terça-feira, 28 de agosto de 2012

PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E O SILÊNCIO ADMINISTRATIVO


DO SILÊNCIO ADMINISTRATIVO
Inércia Administrativa Genérica
A abordagem do tema ora enfocado pressupõe a idéia de que a administração pública tem o dever de agir, exatamente porquanto da sua atividade é que resultará a organização e o equilíbrio do Estado e da vida dos cidadãos.
A ação administrativa é freqüentemente vista  sob a ótica genérica do referencial aos chamados poderes públicos.
A visão contemporânea de tais poderes  está a mostrar o seu caráter instrumental em relação ao cumprimento da atividade fim, ou seja dos deveres da administração.
Mais correto, portanto, falar-se em um dever que se exercita pela via do poder, como simples mecanismo de consecução do primeiro.
Entre nós Celso Antônio Bandeira de Mello lança luzes sobre a matéria: (1)
“No passado, sublinhavam-se muito os “poderes” da Administração. Ao depois, como hoje já se faz com alguma habitualidade, passou-se a mencionar os “poderes-deveres” da Administração. Ainda assim, o binômio está mal-expressado. O que se deve encarecer é que a Administração-e, pois, o administrador-enfeixam “deveres-poderes”, porquanto os poderes têm destino apenas serviente. O direito administrativo por isso, não se aglutina-como ingenuamente possam pensar administradores desmandados em torno da noção de poder, mas congrega-se ao derredor da idéia de dever e - repita-se - de obsequiosa obediência às finalidades estipuladas no imperativo legal”. (In. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, editora Malheiros, 1992, p. 54)
Assim, a administração deve agir para conseguir os seus fins e se não o faz, compromete a sua inteireza, e o seu próprio perfil ontológico.
Nestes termos, o omitir-se da administração traduz-se em quadro patológico de extrema gravidade.
Isso inobstante no direito pátrio não se tem dado o correto e aprofundado tratamento à prática abstencionista, cuidando-se quase sempre da análise dos atos positivos, quer do ângulo da sua perfeição, quer dos reflexos na responsabilidade do Estado.
A legislação, por seu turno quase sempre tenta remediar a omissão administrativa pela simples responsabilização dos agentes públicos, punindo-se o mal feitor, sem a rigor corrigir o mal.
Em uma classificação que remonta à Roma Antiga, declaram-se perfeitas as sanções, quando cogentemente se obtém a prestação não realizada pelo modo natural. Ao contrário são menos que perfeitas aquelas que se limitam a impor cargas valorativas negativas ao responsável pelo ilícito.
Ora, o cidadão diante da administração guarda a expectativa de que esta cumpra o seu dever e não é razoável que se afrustre, ainda quando se veunha a punir o agente relapso
A inércia administrativa caracteriza-se quando o Poder Público descura-se dos seus deveres e encargos constitucional e legalmente previstos.
Essa situação se caracteriza no dia a dia, ora pela ineficiência da máquina estatal, ora pela má condução da coisa pública outras vezes pela culpa ou dolo do servidor ou agente.
Em tais casos haverá dano à coletividade reparável, segundo a hipótese concreta por meio de indenização civil.
Particularmente centraremos o debate a uma perspectiva mais reduzida, qual seja a da inércia específica, resultante do não pronunciamento governamental, em face de ato provocativo do administrado.
Essa modalidade singular tem sido conhecida na doutrina sob a rotulação de “silêncio administrativo”.
Origens e precedentes no direito comparado.
Costuma-se estabelecer como origem legal ao tratamento do silêncio administrativo um Decreto de 02 de novembro de 1864, editado em França, pelo qual seriam consideradas negadas todas as pretensões dirigidas aos Ministros, que no prazo de 04 meses não obtivessem resposta.
Posteriormente a Lei de 17 de julho de 1900, no seu art. 3º, estendeu o tratamento jurídico a todos os reclamos veiculados perante qualquer órgão da administração pública.
Na Espanha essa questão surge por força do impacto gerado pela Ordenança Real de 09 de junho de 1947 que estabeleceu como condicionante de acesso a via judicial o prévio afrontamento da Instituição pública.
Consoante explicitado em tal norma, a exigência se fazia necessária de tal modo a permitir que o governo pudesse reparar seus atos e obter soluções mais adequadas, antes de ser submetido a instância judicial.
Diante disso, a jurisprudência passou a alertar de modo firme quanto a necessidade de uma posição terminativa da administração de modo a não inibir o exercício do direito de ingresso em juízo.
Somente, entretanto, em 1924 é que se estabeleceu a possibilidade de ultrapassagem da via administrativa, quando o silêncio, por decurso de prazo seria interpretado, em princípio,  negativamente, isto é, no sentido de recusar procedência à reclamação.
Na Itália em 1934 a Lei Comunal e Provincial estabeleceu a admissão do silêncio como forma negativa de resposta ao pleito.
Na Argentina, pelo Código de Procedimentos (Lei nº.19.549) se estabeleceu o princípio da denegação tácita pelo silêncio.
O mesmo diploma legal contemplou em caráter excepcional e mediante previsão expressa a perspectiva de que a atitude  silenciosa viesse a ser interpretada de modo positivo, isto é em favor do administrado.
Estabelecidas estas premissas vamos verificar qual a acepção e significado do silêncio administrativo e sua importância na formação do Estado de Direito.
Conceitos e distinções.
Trabalharemos  com a hipótese conceitual segundo a qual deve-se ter por silêncio administrativo em sentido estrito a atribuição de um significado  de outorga ou negativa de um pedido ou recurso, uma vez transcorrido o prazo estabelecido para a administração pronunciar-se.
Nesse compasso estabelecem-se  duas categorias  claramente distintas, quanto a repercussão do silêncio que podem ser identificadas, como silêncio negativo e silêncio positivo.
O primeiro, como já se pontuou resulta em admitir-se como rechaçada  a pretensão que não foi respondida ou resolvida  no tempo previsto em Lei.
Cumpre de plano indagar-se qual o proveito que resultaria para o administrado na extração de tal exegese.
Se examinarmos a Lei de Mandado de Segurança no Brasil (Lei 1.533 de 31 de dezembro de 1951), verificar-se no seu art. 5º o descabimento do remédio heróico contra ato de que caiba recurso administrativo, a que se atribua efeito suspensivo.
O Legislador claramente convidou a parte  a residir com anterioridade na instância administrativa, inibindo a exercitação da ação judicial, se aquela via enseja a suspensão da eficácia do ato.
A questão se complica, entretanto quando exercitado o recurso administrativo cabível, a administração não lhe confere solução, procrastinando o desate da matéria posta ao seu crivo, em situação de insegurança e desconforto para o interessado.
Nesse caso,  se, induvidosamente, o silêncio puder ser interpretado como negação do pedido, pelo menos  a parte poderá  agitar a via judicial, em busca da estabilidade da relação.
À falta de Lei específica muitas vezes  tem-se percorrido o tormentoso caminho de buscar-se a Justiça, tão somente para obter-se a pronuncia administrativa e a partir do resultado obtido, encetar-se nova lide judicial.
Por essa forma, a doutrina do silêncio  negativo representa  avanço no campo das relação entre administrado e administrador.
O segundo ponto que deve ser investigado consiste em saber se é possível adotar-se o silêncio negativo, sem previsão legal.
O nosso entendimento inclina-se pela afirmativa, lastreado na circunstância de que a ausência de pronunciamento deve inequivocamente merecer uma interpretação, considerando-se que se trata de uma conduta que produz efeitos  na órbita do administrado.
O art. 5º, inciso XXXIV, “a” da Constituição Federal assegura:
“ O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder”.
Logo é evidente que ao direito de pedir corresponde o direito de obter a resposta  e ao considerar-se que essa resposta poderá ser positiva ou negativa é possível interpretar-se a ausência de manifestação explícita, em um sentido ou em outro.
Assim quando a Constituição estatui que nenhuma lesão se exclui da apreciação do Poder Judiciário esta lesão pode advir tanto de atos como de comportamentos.
Chegaremos pois à conclusão de que em regra  a administração quando não explicita o seu posicionamento assume comportamento, do ponto de vista lógico equivalente ao da negativa, como regra.
Não se ignora, que no plano privado em princípio deve prestigiar-se a máxima latina, segundo a qual: “ qui tacet utique non facetur”, porque o particular, salvo as determinações legais ou contratuais não está obrigado a se manifestar.
Ao contrário, o Poder Público diante do direito de petição tem o dever correspondente de resposta, na medida em que não lhe é dado o “non liquet”, porquanto o seu absenteísmo deve ser tomado como recusa, salvo situações que adiante serão examinadas.
A nossa ilação é, pois,  no sentido de que se deva conferir ao silêncio característica negativa sempre quando a natureza do ato o comporte e a Lei não vede expressamente  tal interpretação ou não lhe atribua outro efeito.
Tal raciocínio  tem espeque, inclusive, na teoria do ordenamento jurídico, segundo a qual ao particular  o que não lhe está proibido, está facultado.
Forma-se assim, como é sabido, um contínuo de licitudes e um descontínuo de ilicitudes, no âmbito da cidadania.
Porisso, o pleito exercitado pelo particular, a rigor submete-se frente a administração, a uma possibilidade de veto, veto este que deve ser exercitado em um determinado tempo.
Cabe agora saber, se a Lei não fixa um prazo para manifestação administrativa,  até quando  se deve aguardar o desfecho da postulação.
O problema não é singelo, tendo em vista a dificuldade de uniformização temporal para o proferimento das decisões, face a diversidade de grau de complexidade de cada matéria.
Não será, todavia, a lacuna legal que haverá de reduzir a pó o direito assegurado constitucionalmente.
Nesse caso, há de buscar-se o critério da razoabilidade, sem dúvida nenhuma categoria jurídica enquadrável no elenco dos chamados conceitos fluídos ou imprecisos, mas nem por isso inapropriável pelo interprete do direito.
Mais uma vez chama-se à colação Bandeira de Mello:
“ Logo, tem-se que aceitar, por irrefragável imposição lógica, que, mesmo que vagos, fluidos ou imprecisos, os conceitos utilizados no pressuposto da norma (na situação fática por ela descrita, isto é, no “motivo legal”) ou na finalidade, têm algum conteúdo mínimo indiscutível. De qualquer deles se pode dizer que compreendem uma zona de certeza positiva, dentro na qual ninguém duvidaria do cabimento da aplicação da palavra que os designa e uma zona de certeza negativa em que seria certo que por ela não estaria abrigada. As dúvidas só tem cabida no intervalo entre ambas. Isto significa que em inúmeros casos será induvidoso que uma situação é, exempli gratia, urgente, ou que seguramente não o é; que há um interesse público relevante ou que certamente não há; que dado cidadão tem reputação ilibada ou não a tem; que possui ou não possui notável saber; que determinado evento põe em risco a segurança pública, a moralidade pública, a tranquilidade pública ou, pelo contrário, que não as molesta”. (in. op cit. pag.29)
Estabeleça-se, pois, que à falta de Lei, deve-se entender que a manifestação administrativa deve-se exercitar, segundo as circunstâncias, em prazo RAZOÁVEL.
Aí está um conceito plenamento suscetível de ser aprisionado factualmente, de modo a permitir-se saber, com relativa margem de segurança se a administração extrapolou ou não, em termos de tempo, a faixa de razoabilidade.
A rigor poder-se-ia invocar o postulado inglês para sustentar que os atos devem ser praticados e a resposta ser dada, na omissão da Lei “as soon as possible”, vale dizer, logo que possível.
De qualquer modo, não se poderá perder o horizonte das raízes históricas no direito comparado, suscetíveis de instrumentar a interpretação analógica.
Como já fixado, no direito francês estabeleceu-se um prazo de 04 meses, no máximo para qualquer solução.
Na Espanha idêntico lapso foi adotado pelo regulamento administrativo de 1954.
O mesmo ciclo temporal foi estabelecido na Itália.
No Brasil podemos desenvolver o discurso, por via indireta. É que a ação mandamental está sujeita a prazo decadente de 120 dias, quando então o ato administrativo não mais pode ser atacado, por essa via.
Fixou-se assim um período máximo de tolerância para o administrado. Usando-se o mesmo parâmetro e para criar-se um critério isonômico, a mesma regra poderá ser aplicada quanto ao silêncio da administração, estabelecendo-se assim tal período, em qualquer hipótese como o máximo admissível para a pronúncia tempestiva.
Isso não quer dizer, que dadas as circunstâncias possa o prazo ser substancialmente menor, quando a demanda encaminhada não envolva maior complexidade “verbi gratia” o fornecimento de certidões.
A razoabilidade será aferida ademais tanto em função da natureza da tarefa a ser empreendida pelo órgão público, quanto diante da urgência ou da utilidade da outorga ou do deferimento pretendido.
Daí é que não se pode permitir ao Poder Público prazo tal, que torne inútil o pronunciamento.
O que é preciso insistir é no fato de que a ausência de previsão legal nem impede a adoção do silêncio negativo, nem muito menos  o entendimento da existência de um lapso prazal.
Urge agora  contemplar a chamada figura do silêncio positivo de aplicação menos frequente, exatamente pelas peculiaridades de que se investe.
Haverá silêncio positivo quando a abstenção administrativa possa importar  em concessão da pretensão deduzida.
Fiorini em sua obra “Derecho Administrativo”(2), traz o depoimento, no sentido de que no sistema Argentino, enquanto o silêncio negativo é a regra, o silêncio positivo decorre sempre de lei.
Essa observação, pode, a grosso modo, ser generalizada nos sistemas jurídicos contemporâneos que dão tratamento à matéria.
Garrido Falla (3) já havia assinalado algumas dificuldades inerentes a exegesa positiva do silêncio.
Questionou, por exemplo a dificuldades de que se teria de submeter a administração, a um pronunciamento não emanado de forma direta.
A observação procede  quando se tem em conta a perspectiva de obter-se um benefício que dependa diretamente  da interferência da entidade pública, como será o caso  do funcionário que postule adicional remuneratório por tempo de serviços.
Nesse caso, com muita probalidade a atribuição de tal efeito resultará inócua, a exigir a implementação da vantagem, pela via judicial.
Não será assim, todavia, quando se cogite de licença para prática de uma determinado ato, cujo exercício dependerá apenas do particular, desde que o Poder Público não o obstacule.
É a situação especificamente da licença para construção ou edificação onde o interessado há de buscar a aquiescência do Poder Público, que se desatará em procedimento inteiramente vinculado.
Muito especificamente a legislação do Município de Salvador num dos poucos exemplos encontradiços, a tal respeito, permite que o munícipe inicie a construção, se decorrido o prazo a obtenção do Alvará não foi este concedido.
Embora possa por muitos ser considerado um avanço e estamos em companhia destes, não há negar a existência  de alguns transtornos decorrentes de tal postura.
É facilmente perceptível a dificuldade de comercialização de um imóvel, cuja licença de construção não foi expressamente concedida, pela insegurança de que se nutrirão os espíritos dos adquirentes em potencial.
Tudo isso porque em verdade como bem assinalado na doutrina, para configuração do silêncio positivo  é necessário que o ato vindicatório se encontre em estrita conformidade com a lei. Mais do que isso, que o requerimento não apreciado, tenha sido instruído com todos os documentos que possibilitariam sua regular apreciação.
Afora esses aspectos, gera-se uma outra dificuldade, qual seja  a de ir-se a juízo  para pacificação do direito deduzido, quando  por presunção legal já este teria sido acatado.
Como anota com propriedade Ernesto Garnica(4):
“ Sob a perspectiva do interessado a efetivação do silêncio positivo é sobretudo duvidosa. Quando seja discutível se o pedido se acomoda ou não à legalidade o interessadoa se opta por atuar, ver-se-á submetido a um inevitável risco; como anotou Santamaria Pastor, o interessado se encontrará ante o dilema de fazer ou não fazer o uso do silêncio sem que ao menos possa em princípio provocar os tribunais para que aclare a sua situação, já que não pode atuar  como demandante para que se confirme um ato presumido, por silêncio positivo”. (In. El Silencio Administrativo en el Derecho Español, editora Civitas S/A., 1992, pag.179).
Ainda é de se registrar que o silêncio positivo deve ser restrito àquelas situações resultantes de procedimentos e atos vinculados, de tal sorte a emprestar-lhes um mínimo grau de certeza.
Andou bem, entretanto, no particular, o Código de Procedimentos Administrativo da Espanha, quando no seu art. 95 estabeleceu a existência de silêncio positivo em relação a recursos administrativos pendentes, quando a decisão de origem é favorável ao administrado.
Nesse caso, tendo sido a relação jurídica acertada na instância inferior não se justifica que se lhe impeça a executoriedade por conta da passividade do órgão hierárquico de maior grau.
É de registrar-se por fim o nosso sentimento de que ao se cuidar de silêncio positivo deveremos contar com lei expressa, ao contrário do que defendemos quando se cuida de silêncio negativo.
De outras nodalidades de silêncio
A dicotomia simplista entre silêncio negativo e silêncio positivo não abrange todo leque de situações que juridicamente podem ocorrer.
Certamente há de se ter presente que em determinadas situações não se poderá cogitar nem de interpretação negativa, nem de interpretação positiva, por estrita impossibilidade lógica, devendo-se nesse caso limitar-se o legislador a estabelecer a responsabilização do agente retardatário.
Tal ocorrerá quando o ato administrativo resulte de uma construção a ser elaborada pelo agente público.
Não será possível, portanto diante de uma licitação cujo resultado não foi declarado, de modo a proclamar-se vencedor um entre vários concorrentes, lograr-se a atribuição de uma solução em favor de um ou de outro, ultrapassando-se a organização estatal.
Em hipóteses que tais o remédio será mesmo compelir-se o administrador a praticar o ato, já que não se concebe alternativa diversa.
O mesmo se diga em relação ao professor de Universidade Pública que dispõe de um prazo para atribuição de notas a determinadas provas, mas por não atendê-lo, não dará azo, a que por exemplo se repitam notas anteriores ou se venha a suprir a avaliação por outro modo.
Para esses casos construímos  o enlace conceitual de atos administrativos insubstituiveis.
Poderíamos ainda falar no que rotularemos como silêncio preclusivo, onde o decurso do tempo dispensa pura e simplesmente a prática do ato.
Tal situação se verifica no direito parlamentar brasileiro, quando exemplificativamente uma comissão técnica deixa de opinar na oportunidade adequada sobre certo projeto, que então é encaminhado a Plenário, com supressão da instância.
Em algumas outras situações a emissão de parecer é dispensada, quando o parecerista transpõe a barreira temporal.
Nesses casos, a formalidade é simplesmente dispensada e a manifestação administrativa torna-se inexigível.
Da manifestação tardia da administração
Questão que vem a baila concerne a possibilidade de vir a administração a atuar em processo administrativo, findo o prazo que a lei lhe concedeu, e quando portanto já se podem extrair os efeitos  do silêncio.
Pensamos que a questão deve ser encaminhada em torno da indagação a quem aproveitam os efeitos do silêncio.
Se concluímos  que se trata de instituição de proteção do administrado, não haverá dúvida de que poderá este beneficiar-se da solução tardia quando se profira em seu favor, ainda quando o decurso de prazo lhe pudesse autorizar a conclusão negativa.
Sem dúvida, entretanto, se a parte ao captar o sentido negativo do silêncio já atuou na via judicial, não cabe a administração pugnar pela improcedência da lide, porquanto induvidosamente a alçada da decisão foi transferida a outra esfera.
É certo que o reconhecimento do pedido ainda que extemporâneo deverá ser sempre levado em conta, mesmo em sede judicial, quando a ação perderá o objeto, sem prejuízo da responsabilidade da administração pelos danos causados.
Questão outra a ser deslindada é aquela em que o silêncio negativo possa ter-se operado, com afetação de direitos de terceiros, beneficiados pela não concessão.
Nesse caso, entendemos não ser possível a afetação de direitos oriundos da presunção de não outorga, dado que não podem ser prejudicados aqueles que agiram em boa fé.
É preciso que se tenha em conta que a relação travada entre o administrado e a administração pública pode projetar efeitos externos que devem ser resguardados.
Esse aspecto mais se flexibiliza, quando não tenhamos prazo certo fixado em lei.
De qualquer modo em sede do direito brasileiro a equação pode ser encontrada nos termos da súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual:
“S. 473 - A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”.
Desse modo, tal como se tivesse praticado o ato de modo concreto, o administrador pode anular ou revogar os efeitos emergentes da prática silencial, atendidas as consequências exteriorizadas na súmula, cuja matiz doutrinária sabe-nos acertada.
Esse entendimento deve-se ressaltar prevalece tanto em relação ao silêncio negativo, quanto ao positivo, sendo que neste último só será admissível a via anulatória em face do respeito que o Poder Público deve ao ato jurídico perfeito e acabado.
O estágio brasileiro
Adiantamos no início desse trabalho o incipiente tratamento dado a matéria no cenário nacional, onde a legislação esparsa e não sistematizada está em companhia da ausência de  maiores avanços na construção científica do tema.
É certo que em sede de jurisprudência podemos registrar a existência da súmula 429, que admite genericamente o uso de Mandado de Segurança contra omissão da autoridade, sem contudo traçar com maior clareza a extensão do conceito de tal conduta omissiva, nem precisar suas exatas consequências.
De um modo geral o tema vem tratado entre nós com ênfase no direito de indenização ao prejudicado, à luz da teoria do abuso de poder.
Nesse sentido os trabalhos clássicos de Caio Tácito(5), o abuso de poder administrativo no Brasil e Seabra Fagundes(6) - Responsabilidade no Estado Indenização por retardada decisão administrativa.
Pretende pois este ensaio avivar o interesse dos artifices do direito no debate de tão empolgante questão.

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