terça-feira, 31 de março de 2015

Juiz Sérgio Moro rasga a Constituição e queima a Convenção Americana



Publicado por Luiz Flávio Gomes - 8 horas atrás
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Juiz Srgio Moro rasga a Constituio e queima a Conveno Americana
Devagar com o andor porque o santo é de barro. O juiz de primeiro grau da Operação Lava Jato Sérgio Moro e Antônio César Bochenek (Presidente da Associação dos Juízes Federais) acabam de rasgar publicamente a Constituição brasileira, queimando, ao mesmo tempo, tal como fazia a Inquisição católica contra as “bruxas” nos séculos XV-XVIII, a Convenção AMERICANA de Direitos Humanos. A proposta surreal deles é a seguinte: “atribuir à sentença condenatória de primeiro grau, para crimes graves em concreto (sic), como grandes desvios de dinheiro público (sic), uma eficácia imediata, independentemente do cabimento de recursos” (Estadão 29/3/15). Fiquei arrepiado e de cabelo em pé com a descabelada e inoportuna ideia, gritantemente inconstitucional e inconvencional.
Tudo levava a crer que com a Operação Lava Jato o Brasil fosse passado a limpo, dentro da legalidade. Forjamos a esperança de que surgiriam, depois do devido processo, outros “bandidos quadrilheiros da república” (expressão usada no julgamento do mensalão por ministros do STF). Mas mirando bem de perto algumas das ideias disparatadas defendidas por Sérgio Moro, invadiu-me o pressentimento de que ele não oferece nenhuma garantia para a nação de que todo seu hercúleo trabalho esteja sendo feito dentro das regras do Estado de Direito. A continuar com ideias tão alopradas, ele pode se transformar na mesma decepção gerada pela seleção brasileira de 2014.
Estou com a sensação de que se encontram em fogo brando novas travessuras como as das Operações Castelo de Areia e Satiagraha, que foram declaradas nulas pela Justiça, deixando na impunidade criminosos de colarinho branco altamente perniciosos para os interesses nacionais. A ideia de estabelecer a prisão como regra (sic), logo após a sentença de primeiro grau (como se o juiz fosse Deus e não errasse), viola a Constituição brasileira (a presunção de inocência) e preocupantemente restabelece o espírito fascista do Código de Processo Penal de 1941, redigido durante o Estado Novo de Getúlio Vargas.
A milenar Inquisição inteiramente reformatada com o Malleus Maleficarum de 1487 (obra dos padres Krämer e Sprenger) já saiu do ordenamento jurídico brasileiro, mas muitos juízes e doutrinadores não saíram de dentro dela. A forma mentis inquisitiva está impregnada nas almas de ideias torquemadas, em pleno século XXI. Umberto Eco, com toda razão, disse que ainda não acertamos todas as nossas contas com a Idade Média. Nada mais verídico e entristecedor.
Para além de inconstitucional, a ideia aventada é flagrantemente inconvencional porque viola tanto a Convenção AMERICANA de Direitos Humanos (art. 8º) como a jurisprudência consolidada da Corte Interamericana, que asseguram a presunção de inocência em dois graus de jurisdição, só permitindo a prisão imediata de forma excepcionalíssima e quando presente um motivo concreto cautelar (réu ameaçando testemunhas, por exemplo). A proposta da Ajufe, subscrita por Sérgio Moro, ademais, viola a regra da “vedação de retrocesso” (conhecida como efeito cliquet). O direito da liberdade não pode retroceder. Era autoritário e despótico em 1941 e tudo isso virou pó com a CF de 88 e reformas legislativas posteriores, secundadas pela jurisprudência do STF. Todo esse avanço, sob pena de flagrante inconvencionalidade, não pode mais recuar.
Mais ainda: esse conjunto normativo internacional que garante a presunção da inocência assim como a regra da liberdade em dois graus de jurisdição conta com força supralegal (STF, RE 466.343-SP). Logo, qualquer lei em sentido contrário não teria nenhuma eficácia no Brasil. Seria tão infértil quanto um monge virtuoso. As leis somente são válidas quando apresentam dupla compatibilidade vertical: com a CF e com o ordenamento jurídico do sistema interamericano. Os bandidos do colarinho branco devem ser rigorosamente punidos pelas suas pilhagens ao patrimônio público, mas tudo deve seguir rigorosamente as regras do Estado de Direito, sob pena de a Operação Lava Jato morrer na praia (frustrando o desejo nacional de passar o Brasil a limpo).
Confira também a entrevista para a Tv Estadão:

Juristas comentam propostas de endurecimento do Processo Penal

TV Estadão | 30.03.2015
Luiz Flávio Gomes e José Amado divergem sobre proposição da Associação dos Juízes Federais sobre o tema
Luiz Flávio Gomes
Professor
Jurista e professor. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). [ assessoria de comunicação e imprensa +55 11 991697674 [agenda de palestras e entrevistas] ]

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - OAB vai contra prisão antes de fim de processo, defendida por Sergio Moro

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil discorda da sugestão do juiz federal Sergio Fernando Moro, responsável pelo inquérito da operação "lava jato", de que condenados em primeira instância por crimes como lavagem e desvio de dinheiro público aguardem na prisão o julgamento de recursos. A opinião de Moro foi exposta em artigo publicado nesse domingo (29/3) no jornal O Estado de S. Paulo.
Em abril de 2014, o Conselho Pleno da OAB aprovou por unanimidade o posicionamento da entidade, que entende ser inconstitucional alguém ser preso antes de se esgotarem as possibilidades de defesa, inclusive as fases recursais.
Para a OAB, qualquer proposta que vá nesse sentido atinge a presunção de inocência, uma cláusula pétrea da Constituição Federal, que, em seu artigo 5º, inciso 57, afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Por se tratar de cláusula pétrea, o texto não pode ser modificado nem por Emenda Constitucional.
Em abril de 2014, o conselheiro federal Francisco Eduardo Torres Esgaib teve seu voto acolhido por unanimidade pelo Conselho Pleno da OAB Nacional. No relatório, o advogado afirma que propostas em sentido contrário padecem “do vício de inconstitucionalidade material, ao mitigar o princípio constitucional da presunção de inocência, cláusula pétrea inserida no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal que garante o direito da não culpabilidade, até o trânsito em julgado da sentença penal”.

quinta-feira, 26 de março de 2015

E o juiz decretou a prisão marcando um "X"! Sentença ou quiz show?

Circula nas redes — vi no Facebook do Aury Lopes Jr. — uma decisão de um juiz de direito apaguei o seu nome a Comarca, porque o que interesse é o fenômeno e não a pessoa  em que ele decreta a prisão preventiva em um formulário padrão, em que as alternativas de “fundamentação” (as aspas indicam ironia, ok?) são os dizeres do artigo 312 do CPP. Ei-la:
E ele tascou um X nas alternativas garantia da ordem publica e assegurar a aplicação da lei penal. Simples assim. Não há referência a um caso concreto específico. Há um formulário que fala de um tipo de crime. Incrível. Trata-se da ontoteologização do direito. O juiz achou o que os filósofos procuram há dois mil anos: o “ser em geral”. A substância de todos os crimes. A essência da prisão preventiva. Sabendo-se a essência, sabe-se tudo. Trata-se de algo como se passa na Novela do Curioso Impertinente, de Cervantes, em que o personagem Anselmo procura a essência de fidelidade.
Quando li essa decisão fiquei pensando em fugir para as montanhas. Pindorama é assim. Quando se cava um buraco e se chega lá embaixo, o que encontramos? Marque um X na alternativa “uma pá” para cavar mais fundo. E acertou. Pergunto-me: o que está acontecendo com o Direito em terrae brasilis? A estandardização e a literatura prêt-à-porter, prêt-à-parler e prêt-à-penser levou os juristas a esse patamar? Tenho a certeza que sim. Minhas perguntas são retóricas.
O que vale a liberdade de uma pessoa? Pode ela ser perdida por prisão preventiva marcada por um X, sem qualquer fundamentação ou referência ao fato concreto, como se fosse um quiz show? Juízes não tem responsabilidade política? Então a aplicação da lei virou isso? Aliás, agora me dou conta de que não faltou inspiração ao juiz.  Na Polícia Civil em vários Estados já existe o mesmo tipo de formulário para pedir as medidas protetivas da Lei Maria da Penha! Na Justiça do Trabalho a maioria dos pedidos também é apresentada em formulários. E se a ideia pega, poderíamos transformar tudo em formulário. O promotor marca um X no artigo violado! Para que descrever conduta típica? Para que fundamentar a decisão? Assim a justiça fica mais rápida alguns dirão, como se esse fosse o objetivo do Estado Democrático de Direito! Sim, sei que a decisão essa é de 2011. Não importa. Nem sei se esse procedimento era praxe. De todo modo, não está “prescrito” o episódio. O que importa, aqui, é discutir o simbólico. Com ele  o simbólico  podemos capturar o imaginário de determinados juristas.   
Essa nem o leitor que se assina Prætor e que critica todas as minhas colunas poderá defender (aliás, fico imaginando às quintas-feiras de manhã: Prætor levanta tremendo, emocionado... abre a ConJur e tasca seu comentário, em uma espécie de gozo fundamental; sem o Prætor, Senso Incomum não seria o que é!). E não sou só eu que penso assim! Registre-se o comentário bem-humorado do comentarista Alexandre Carvalho Simões (Advogado Autônomo - Criminal) na coluna do dia 19/03 (Abstraindo, é claro, o encaminhamento que dá ao meu segundo modelo de juiz):
“Praetor me fez lembrar de um versículo da bíblia: Saulo, Saulo porque me persegues? Todo mundo sabe que Saulo se tornou Paulo e que Paulo foi o maior apóstolo de Cristo. Assim será o Praetor, o maior apóstolo de Lenio Streck. Dizem que amor e ódio andam de mãos dadas... [...]”.
Destarte, se haverá a conversão do nosso Prætor, não sei. Mas pela fama que já alcança nosso interlocutor, esperamos a edição de um “(des)compreender direito: comentários críticos à coluna senso incomum”.  Talvez me force à tréplica, com um “Verdade e Implicância”.
Sigo. E para dizer que é despiciendo falar mais sobre essa “decisão” (Novamente entre aspas. Lembrem-se, decisão não é escolha que se resolve marcando X!). O que quero começar, agora, é uma nova cruzada. No NCPC conseguimos — lembrem-se que sofro de LEER  tirar o livre convencimento (emenda minha), introduzir a obrigação de decisão por coerência e integridade (artigo 926 por sugestão minha também) e o dever de fundamentação detalhada, como os leitores sabem muito bem, bastando, para tanto, ver as edições anteriores da ConJur para tomar conhecimento da luta que tivemos (este escriba, Dierle, Fredie, Alexandre Camara, Alexandre Morais da Rosa, André Karam, Georges Abboud, Eduardo Arruda Alvim, Rafael Tomas de Oliveira, entre outros).
Agora será a vez do Código de Processo Penal. Não me parece razoável que o novo CPP que está sendo gestado no Congresso preveja o poder de livre apreciação da prova. Eis a luta. Também do CPP teremos que expungir essa anomalia a-paradigmática. E teremos que colocar no CPP o dever de fundamentação, com a obrigação de, além de coerência e integridade, o juiz enfrentar todas as teses levantadas pelas partes. Já pensaram se aplicássemos a obrigação de coerência e integridade para o caso do juiz em liça?
Isso tudo para evitar que decisões como a do referido magistrado se repitam. Sabemos que hoje todos os tribunais dos Estados da nossa federação condenam acusados de furto, estelionato e trafico de entorpecentes lançando mão da inversão do ônus da prova. Isso jamais aconteceria se tivéssemos um CPP similar ao NCPC.
Na verdade, faço uma penitência: não precisaríamos colocar nada disso nos códigos se cumpríssemos a Constituição. O dever de fundamentação na Europa é um direito inalienável. É um direito humano fundamental. Aqui virou mercadoria de quiz show. Aqui virou caricatura. Sim, porque inverter o ônus da prova é retroceder séculos no direito. É retornar às ordálias. Você é culpado até provar o contrário. Ou seja, pegue este ferro quente na mão. Se não lhe queimar, é inocente. Bingo. Binguíssimo.
A etapa II da guerra contra o solipsismo! O novo CPP!
Por tudo isso, inicio hoje a etapa II da guerra contra o solipsismo em Pindorama. No início, minha luta era olhada de soslaio. Ah, lá vem o Lenio Streck falando contra o solipsismo. Que palavra seria essa? Alguns riam. Pois é: a palavra solipsista vem do alemão Selbsüchtiger, que quer dizer “viciado em si mesmo”. Sim, a realidade para o sujeito solipsista existe só a partir do ele, viciado em si, pensa.  Eis o dilema do jurista contemporâneo. No século XIX, no positivismo clássico, o jurista era viciado na lei (a lei era tudo; previa todas as hipóteses de aplicação). Era o século da razão, em que o direito pretendeu aprisionar a complexidade social em leis (França), conceitos (Alemanha) e precedentes (Inglaterra). Bingo. Saltamos para o século da vontade. Só que nunca conseguimos controlar essa vontade. E viramos viciados em nós mesmos. De um vício passamos a outro. Quase pior. É como saltar do personagem Angelo I para o Angelo II, da peça Medida por Medida, de Shakespeare.  Solipsismo é algo como crack gnosiológico. Basta experimentar uma vez e não larga mais. Eis o que aconteceu no direito.
Daí a nossa luta. Daí a minha cruzada. As inscrições estão abertas para cerrarmos fileiras nessa batalha. Se antes se olhava de soslaio minha luta, agora já começam a murmurar pelos quatro cantos. Oiço cousas como “poxa: de fato o NCPC tirou fora a palavra livre na questão do convencimento”. “— Então se o legislador tirou...é porque de fato quis”! E eu acrescento: É porque entendeu que, de fato, como defendo há muito tempo, o livre convencimento não se dá bem com a nossa Constituição. E a obrigação de coerência e integridade complementa essa alteração paradigmática.
Vai depender de nós. Da doutrina. Que, insisto mais uma vez, está na hora de voltar a doutrinar. Parar de ficar caudatária de decisões tribunalícias. A doutrina deve constranger os tribunais a decidir corretamente, e não o contrário, ou seja, doutrinar com base nas decisões proferidas. Temos de implementar o NCPC. E lutar para alterar o projeto do CPP. Sim. Lá está. Eu vi. Em pleno século XXI, até agora o legislador está mantendo o poder de livre apreciação da prova. E, o pior: com advogados participando da Comissão de redação do NCPP. Será que eles não sabem o que é sentir na carne o poder da livre apreciação? Hein? Será que eles imaginam uma sentença como a comentada nesta coluna? Cartas para a coluna.
fonte - CONJUR

quarta-feira, 25 de março de 2015

"Gritar fora Dilma é fácil, difícil é gritar fora Castello Branco"

O direito fundamental à liberdade de expressão, notadamente assegurado pelo Texto Constitucional, permite movimentos da sociedade como aos que assistimos no dia 15 de março de 2015, em que uma fatia significativa da sociedade ocupou as ruas dos principais centros do país para manifestar e protestar.
O mesmo direito que permitiu os protestos em diversas cidades do Brasil, permitiu, em outros tempos, a chamada marcha da maconha, em que manifestantes organizaram-se para defender publicamente a liberação dessa substância. Não se faz aqui juízo de VALOR sobre as propriedades medicinais ou psicotrópicas da conhecida erva.
Muito se falou, à época das marchas, que a manifestação popular representava uma incitação ao crime, capitulando-a nas hipóteses dos artigos 286 (incitação ao crime) e 287 (apologia ao crime) do Código Penal, sob o argumento de que não haveria liberdade alguma, tampouco de expressão, quando se defendesse a prática de alguma ilegalidade e, no caso, a maconha é classificada como um entorpecente.
Instado a se manifestar, por força da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 187, o Supremo Tribunal Federal entendeu por garantir duas liberdades individuais revestidas de caráter fundamental: O direito de reunião e o direito à livre expressão de pensamento.
Sob a perspectiva do direito de liberdade de expressão, acertadamente o Supremo Tribunal Federal entendeu que, a despeito de a maconha constituir efetivamente uma droga ilícita, dado que incluída na relação de entorpecentes, a manifestação que ocupou as ruas buscava contrapor esse entendimento majoritário, sustentando a descriminalização dessa droga. Vale dizer que a garantia da contraposição das minorias às maiorias representa efetivamente a ideia democrática da liberdade de expressão.
A propósito, Hans Kelsen dizia que “a vontade da comunidade, numa democracia, é sempre criada através da discussão contínua entre a maioria e a minoria, através da livre consideração de argumentos a favor e contra certa regulamentação de uma matéria.”
Considerou-se, portanto, inexistirem, de um lado, os elementos típicos dos artigos 286 e 287 do CPB, vez que a hipótese revelava o exercício de um direito de reunião e de manifestação de pensamento.
Vale transcrever excerto da ementa:
A LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMO UM DOS MAIS PRECIOSOS PRIVILÉGIOS DOS CIDADÃOS EM UMA REPÚBLICA FUNDADA EM BASES DEMOCRÁTICAS – O DIREITO À LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO: NÚCLEO DE QUE SE IRRADIAM OS DIREITO DE CRÍTICA, DE PROTESTO, DE DISCORDÂNCIA E DE LIVRE CIRCULAÇÃO DE IDEIAS – ABOLIÇÃO PENAL (ABOLITIO CRIMINIS) DE DETERMINADAS CONDUTAS PUNÍVES – DEBATE QUE NÃO SE CONFUNDE COM INCITAÇÃO À PRÁTICA DE DELITO NEM SE IDENTIFICA COM APOLOGIA DE FATO CRIMINOSO – DISCUSSÃO QUE DEVE SER REALIZADA DE FORMA RACIONAL, COM RESPEITO ENTRE INTERLOCUTORES E SEM POSSIBILIDADE LEGÍTIMA DE REPRESSÃO ESTATAL, AINDA QUE AS IDEIAS PROPOSTAS POSSAM SER CONSIDERADAS, PELA MAIORIA, ESTRANHAS, INSUPORTÁVEIS, EXTRAVAGANTES, AUDACIOSAS OU INACEITÁVEIS.
Novamente estamos diante de manifestações deflagradas nas ruas do Brasil e podemos perceber uma profusão de reivindicações. Melhoria do ensino, melhores condições na saúde, na segurança pública, solicitação de apear da cadeira do planalto a presidente da República, mediante o procedimento de impeachment, entre outros tantos pedidos, que, se de um lado causam incômodo a diversos setores (jurídico, político, econômico, financeiro...), de outro constituem a voz de grande parte da população (maioria ou minoria).
Nenhuma ilegalidade há nisso, muito pelo contrário, trata-se efetivamente da consagração de um Estado Democrático de Direito, tendo em vista que as manifestações transcorrem dentro de um estado legal.
Mas, no meio das manifestações, eis que aparecem algumas faixas requisitando intervenção militar. Bem, podemos sustentar que a reivindicação, feita por uma, duas, três pessoas, ou quantas sejam, quer expressar a preocupação com a situação política do país e que, na visão dessa minoria, seria necessária a aplicação do artigo 142 da Constituição Federal[1].
A Lei Complementar 97, de 9 de junho de 1999, regulamentando o artigo supracitado, estabelece que as Forças Armadas se submetem ao Ministério do Estado e da Defesa, órgão do poder Executivo sob o comando da Presidente da República.
Dito isto, podemos concluir que os pedidos de intervenção militar — sob a perspectiva acima — constituem livre manifestação de pensamento, pois há um grupo minoritário de pessoas que entende, por mais chocante, insuportável, desagradável a ideia, ainda que sob o argumento de que as instituições políticas brasileiras estão de alguma forma comprometidas em razão de atos de corrupção que pululam no noticiário, ser necessário que a presidência da República convoque as Forças Militares para restabelecerem a ordem.
Portanto, essa intervenção constitucional, ainda que também absolutamente desnecessária no plano democrático, ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato da presidência da república[2].
No entanto, como se estabeleceria o direito fundamental da livre manifestação de pensamento se a proposta tivesse a finalidade de produção de um golpe militar?
A ideia aqui não é apresentar as razões retrógradas ou mesmo estapafúrdias daqueles que defendem a ideia de a nação ser novamente controlada por forças autoritárias. A questão é saber se a defesa pública dessa corrente está inserida no direito fundamental da livre manifestação de pensamento.
Pensamos que não!
Qualquer manifestação em defesa de um golpe militar viola a forma política de como o estado brasileiro deve representar os VALORES de sua nação. O artigo 1º da Constituição Federal assegura que o país é um Estado Democrático de Direito.
Um Estado Democrático a significar que o governo é formado pelos cidadãos, em que os representantes são escolhidos livremente pelo voto. Estado de Direito que impõe estruturas estatais pautadas pelos critérios do Direito, e não pelas da força, da prepotência ou do arbítrio[3].
A ideia de intervenção militar como golpe constitui ruptura ao plano jurídico social existente, com rompimento das garantias dos direitos fundamentais, sociais e políticos. Significa dizer que o povo, titular do poder num Estado Democrático, renuncia o controle de sua vida, oferecendo-a ao poder autoritário.
Não se discute, portanto, uma ponderação de VALORES constitucionais, em que, em determinada hipótese, um se sobrepõe a outro; mas sim ruptura da própria ordem democrática.
Manifestar apoio à ruptura do Estado Democrático de Direito é efetivamente romper com o modelo de Estado que a atual sociedade, depois de anos de luta, deve preservar; é, portanto, ato de profunda lesa-pátria.
Como dizia Rui Barbosa, "a liberdade não entra no patrimônio particular, como as coisas que estão no comércio, que se dão, trocam, vendem, ou compram: é um verdadeiro condomínio social; todos o desfrutam, sem que ninguém, o possa alienar; e, se o indivíduo, degenerado, a repudia, a comunhão, vigilante, a reivindica".

[1] CF 142. As Forças Armadas constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, soba a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
[2] Art. 15, § 2º, da Lei Complementar nº 97, de 1999
[3] Cf. Jairo Gomes Leal. Princípios de direito eleitoral. São Paulo: Atlas, 2011