sexta-feira, 10 de outubro de 2014

Delação premiada somente pode ser entendida no ambiente pragmático

Por  e 

Circula na internet os termos do Acordo de Delação promovido entre o Ministério Público Federal e o acusado Paulo Roberto Costa, pelo qual se acorda sobre a pena do acusado no caso de aproveitamento das suas declarações, dando-se, em alguns autos, desconto da pena e, noutros, arquivamento das apurações. Alguns juristas se dizem perplexos. Buscar entender o fundamento de tal proceder, contudo, precisa dialogar com pano de fundo filosófico diferenciado, ou seja, pragmático. Ao mesmo tempo em que houve recrudescimento do sistema de controle social pelo agigantamento do sistema penal[1], percebeu-se que haveria avalanche de processos, cujos custos são inviáveis.
Assim é que a flexibilização do processo, mediante informalização eeficiência, com a imediata redução dos custos, pode ser verificada nos juizados especiais que são equipados com para-juízes. Ou seja, muita gente de boa vontade, mas que não responde ao mínimo de garantias que o sujeito processado faz jus, democraticamente. Guardadas as devidas proporções, houve a introdução da lógica anglo-saxã do “plea guilty/not guilty”, pelo acolhimento imediato da sanção ou acordos com objeto estranho ao processo penal brasileiro. No modelo americano, sem verdade substancializada, negocia-se sobre o enquadramento jurídico da conduta, o período da prisão, bem assim sobre os custos do julgamento[2]. Assim, tendo por fundamento lógica diversa, abre-se espaço de acordos para além da pena, por envolver a própria definição jurídica dos fatos. E a delação premiada é o exemplo palmar do que se passa no processo penal brasileiro, dada sua eficientização.
O domínio da informação nos jogos dinâmicos[3] implica na possibilidade de se tomar decisões terminativas do processo — ou seja, sem instrução processual, embora com conteúdo de mérito. Reside justamente na avaliação da prova possível (informação) a aceitação de benefícios processuais (conciliação, transação penal, suspensão condicional do processo, delação premiada[4], leniência[5] etc.). Com a informação até então apurada e as expectativas dos subjogos no horizonte, o jogador pode avaliar quais as implicações de se jogar ou não[6]. Não se trata de reconhecer que a tradição continental é melhor ou pior, dado que esta discussão é inoperante. O que importa é que as tradições implicam em práticas e modos de pensar diferenciados. Ainda que não dito, muitas das reformas recentes no ordenamento se deram pela fusão equivocada e irrefletida de tradições jurídicas, trazendo-se, não raro, institutos estranhos ao Direito Continental. Esse comércio de institutos do direito anglo-saxão, todavia, não acontece sem o estabelecimento de uma tensão decorrente da diferença de tradições filosóficas, isto é, de matriz causa-efeito, parte-se, sem muita aproximação, ao panorama pragmático, no qual a eficiência prepondera.
Após a viragem linguística promovida, dentre outros, pelo pensamento de Wittgenstein, a pragmática iniciada com Pierce deve ser trazida à baila com maior extensão. Em face de sua teoria de verdade, na pretensão de responder a indagação: como se dá o conhecimento, o pragmatismo provocou enorme controvérsia ao colocar em xeque a verdade fundante por dizer que o que o sujeito tem é apenas uma metodologia do conhecimento, nada mais.  Shook ao se debruçar sobre o pensamento dos pioneiros do pragmatismo americano (Pierce, James e Dewey) reconhece que os três concordavam que a inteligência humana decorre do conhecimento proveniente da experiência, advertindo que a mente transforma esse conhecimento, na pretensão de apaziguar a dúvida, criando crenças em face da ação preparatória[7].
Longe de reeditarem as discussões sobre a natureza da verdade, pretendem estar acima dessa querela interminável, propondo uma nova maneira de perceber o aumento da experiência e do conhecimento humano. O discurso, assim, busca argumentar contra todas as formas de idealismos, admitindo, entrementes, que “a realidade é muito mais ampla do que a totalidade de objetos de conhecimento reais e possíveis.[8] O verdadeiro é o que é cognoscível, sem que se caia na armadilha dos empiristas e racionalistas de que as possibilidades de conhecimento são as mesmas em todos os períodos da história, dado que a mente humana está aberta para o futuro. Contudo, tal qual os falsificacionistaspragmatistas exigem que a teoria seja testável (Popper).
Assim é que Rorty[9] é um interlocutor necessário porque sua produção autoriza o rompimento com diversos dogmas platônicos herdados daFilosofia da Consciência. As contribuições da pragmática e da hermenêuticaem que a verdade não é correspondência com a realidade, mas convenção, demonstram que a subjetividade se apresenta na produção científica. Deixando de resvalar na metafísica, critica os filósofos da linguagem — ideal ou ordinária — porque mantêm os pressupostos metafísicos, já que a contextualização desempenha um papel central na atribuição de sentido. Não se trata mais de significados conceituais, mas grupos de sujeitos empíricos, mediados pela linguagem, intersubjetivamente. A verdade sem correspondência com a realidade é a afirmativa de Rorty para descrever a pretensão do pragmatismo de, aproveitando a viragem linguística, proporcionar à linguagem o merecido lugar de destaque.
E o pragmatismo seria, assim, o “modo democrático de viver[10], já que as filosofias passam a ser vistas como ferramentas que podem ser usadas para muitas finalidades. Esse rompimento com o modo pelo qual se conhece ascoisas — não mais como pretensamente são — remete os pragmatistas para um universo desprovido da segurança conferida pela ilusão da realidade conhecida, rumo a um misterioso futuro melhor a ser construído. Não existem projetos estanques no qual o futuro pode ser compactado, mas respostas vagas e imprecisas capazes de devolver ao projeto em construção sua vivacidade, aguardando-se a surpresa. A teoria da verdade para os pragmáticos precisa substituir certeza por esperança, em algo a ser construído, substituindo-se os dualismos platônicos e kantianos. A verdade, então, é o que autoriza a distinção entre o conhecimento e a opinião bem fundamentada ou crença justificada, sem mais se preocupar com o conhecimento antecedente a ser revelado; a pretensão é a de lidar com os problemas a partir do momento em que surgem. 
As relações de sustentação empíricas entre as sentenças e o mundo a que se vincula se constituem a garantia de que nunca se poderá ser mais arbitrário do que o mundo permite. Apesar de não se poder afirmar como o mundo realmente é, ou sua natureza intrínseca, sob pena de resvalar na metafísica, existe o que Rorty denomina pressões causais, que dão às afirmações tidas por verdadeiras, em relação ao mundo, não um caráter representacional, mas causal, mantendo crenças. Os pragmatistas trocam a certeza pelaimaginação, pelo futuro, privando os epistemólogos do conforto da certeza científica, uma vez que, segundo eles, desde Platão nada mais precisa ser dito.
O método científico da consciência plena, pois, vaza mais uma vez, só que com uma pitada diferente. Não existindo a natureza a ser descoberta, restam somente audiências nas quais as crenças podem ser justificadas, sem se perder de vista que nenhuma dessas audiências se aproxima da natureza. Desprovido de sentido, assim, falar em racionalidade a-histórica, eterna, universal. As crenças justificadas são, pois, verdadeiras e temporais. Rorty sustenta:
Pode parecer estranho dizer que não há nenhuma conexão entre justificação e verdade. Isto é porque estamos inclinados a dizer que a verdade é o objetivo da investigação. No entanto penso que nós, pragmatistas, devemos agarrar o touro pelos chifres e dizer que essa afirmação é vazia ou que ela é falsa. A investigação e a justificação têm vários objetivos locais, mas nenhum objetivo geral chamado verdade. Investigação e justificação são as atividades nas quais nós, usuários da linguagem, não podemos deixar de nos engajar. Nós não precisamos de um objetivo chamado ‘verdade’ para nos auxiliar nisso – não precisamos disso do mesmo modo que nosso aparelho digestivo não precisa de um objeto chamado ‘saúde’ para fazer os órgãos funcionarem. Usuários da linguagem não podem evadir a justificação de suas crenças e desejos uns aos outros, assim como os estômagos não podem evadir a trituração dos alimentos. A agenda dos nossos órgãos digestivos é estabelecida pelos alimentos que estão sendo processados, assim como a agenda de nossa atividade de justificação é estabelecida pelas diferentes crenças e desejos que encontramos em nossos parceiros usuários da linguagem. Só haveria um objetivo ‘mais elevado’ da investigação se houvesse algo como a justificação última – justificação diante de Deus, ou diante do tribunal da razão, ao invés de justificação diante de meras e finitas audiências humanas.[11]
É perante esses auditórios temporais[12] que se procedem as justificações, sem que sejam eternas, primevas, fundantes, como queria a Filosofia da Consciência[13]. É isso que resta. O tempo como o fixador das verdades, uma vez que as futuras audiências e suas demandas poderão exigir novas condições, e a verdade de então será ultrapassada. O mundo, pois, não é mais de dualismos platônicosessência e acidente, substância e propriedade, aparência e realidade, mas de contínuas mudanças relacionais, movimentados no campo da linguagem, sem pretensão de representação. Oantiessencialismo constitui-se na proposta de aterrar essa distinção entreintrínseco e extrínsecoessência e matéria e se livra das preocupações sobre os métodos capazes de articular uma linguagem possível de desnudar a realidade.
 Na perspectiva de ‘se dar uma chance ao pragmatismo’, como já havia feito Wittgenstein[14], Rorty propõe que se vejam as coisas de maneiraantiessencialista, como se fossem números. Não se pode pensar, segundo afirma, numa natureza intrínseca do número 17: “Nós sugerimos que vocês pensem em todas essas coisas como sendo semelhantes a números no seguinte sentido: não há nada a ser conhecido a respeito desses objetos a não ser uma teia infinitamente vasta e indefinidamente expansível de relações que eles mantêm com outros objetos. Não há sentido em reclamar por termos de relações que não sejam eles mesmos relações, pois qualquer coisa que pode servir como termo de uma relação pode ser dissolvido em outro conjunto de relações, e assim por diante, indefinidamente. Há, digamos, relações de ponta a ponta em todas as direções — nunca alcançamos algo que seja mais que apenas mais um conjunto de relações.”[15]
Substituída a verdade pela utilidade relacional, sem distinguir as relações e as coisas relacionadas que, para os essencialistas, seriam diversas. A única coisa que pode ser conhecida sobre o objeto é se as sentenças que lhe digam respeito são verdadeiras. A descrição do objeto apenas pode lhe atribuir propriedades relacionais, segundo a qual: “Nós, antiessencialistas, tentamos substituir a imagem da linguagem como um véu que se interpõe entre nós e os objetos, pela imagem da linguagem como uma maneira de encaixarmos os objetos uns nos outros.”[16] Somente relacionando os substantivos com os adjetivos e verbos é que se pode atribuir significado às palavras, na cadeia de significantes, que desliza... no campo hermenêutico. Com esse pano de fundo e superando o essencialismo, quem sabe, pode-se entender o significado latente do Acordo de Delação Premiada ofertado e aceito, mas cujo efeito, todavia, não se pode, ainda, afirmar. 

[1]  MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Manifesto contra os juizados especiais criminais: (uma leitura de certa ‘efetivação’ constitucional. In: SCAFF, Fernando Facury (Org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos de constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 350-352.
[2] SÈROUSSI, Roland. Introdução ao direito inglês e norte-americano. Tradução de Renata Maria Parreira Cordeiro. São Paulo: Landy Editora, 2001; MAIEROVITCH, Wallter Fanganiello. Apontamentos sobre Política Criminal e a “Plea Bargaining”. Revista de Processo, ano 16, n. 62, abr./jun. 1991; BLACK, Henry Campbell. Black`s Law Dictionary. [S.l.]: West Publishing Co., 1996. p. 1.152; RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. FERRO, Ana Luiza Almeida; PEREIRA, Flávio Cardoso; GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Criminalidade Organizada. Curitiba: Juruá, 2014..
[3] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014: KHALED, Salah. A Busca da verdade no processo penal. São Paulo: Atlas, 2013.
[4] VALLE, Juliano Keller do. Crítica à delação premiada. Florianópolis: Conceito, 2012.
[5] LAMY, Anna Carolina Cesarino. Reflexos do Acordo de Leniência no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[6] O processo penal sem plea barganing e/ou Justiça Restaurativa é um modelo alheio ao custo estatal e desprovido de sentido real, ainda que imaginariamente movimente os que acreditam que prender o mundo resolve. O grande mérito do plea barganing é propiciar a reavaliação no decorrer do processo dos fatores informativos das (im)possibilidades probatórias, do custo das jogadas, da escassez de recursos (capacidade de assimilação), das condições do outro jogador e dos objetivos a serem alcançados.
[7] SHOOK, John R. Os pioneiros do pragmatismo americano. Trad. Fábio M Said. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 12
[8] SHOOK, John R. Os pioneiros do pragmatismo americano..., p. 19.
[9] RORTY, Richard. Objetivismo, relativismo e verdade. Trad. Marco Antônio Casanova. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1997.
[10] RORTY, Richard. Pragmatismo: a filosofia da criação e da mudança. Trad. Cristina Magro. Belo Horizonte: UFMG, 2000, p. 12, p. 19.
[11] RORTY, Richard. Pragmatismo..., p. 44.
[12] GHIRALDELLI JÚNIOR, Paulo. Richard Rorty: A filosofia do Novo Mundo em busca de mundos novos. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 1999, p. 40.
[13] Tão bem criticadas por STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2012.
[14] WITTGENSTEIN. Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 28.
[15] RORTY, Richard. Pragmatismo..., p. 67-68.
[16] RORTY, Richard. Pragmatismo..., p. 69-70.
 é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

quinta-feira, 9 de outubro de 2014

Direito penal do fato ou do autor? A insignificância e a reincidência

Machado de Assis tem um conto chamado Suje-se gordo. Não tem vírgula, não. Não é “suje-se, Gordo”.  Trata de um julgamento do qual se tira a seguinte lição: vá fundo na “maracutaia”. Tem de valer a pena. Se é para se sujar, suje-se gordo. Quem praticou pequeno delito, lascou-se; quem “sujou-se gordo”, deu-se bem. Essa é a moral da história do conto de Machado de Assis.
Relendo o conto, dou-me conta das discussões sobre os critérios para aferir o que é bem jurídico relevante em terrae brasilis. Historicamente o direito penal tem sido feito para os que não têm e o direito civil para os que têm. Já disse isso várias vezes (afinal, sofro de LEER – Lesão por Esforço Epistêmico Repetitivo): o Código Criminal de 1830 foi feito para pegar escravos, o de 1890, para pegar ex-escravos e seus filhos, e o de 1940 para proteger nitidamente a propriedade privada contra os ataques da patuleia, a ponto de dobrar a pena no furto nos casos de escalada, chave falsa, etc. Elementar isso, pois não?
O problema é que, em pleno Estado Democrático de Direito, ainda continuamos com essa atribuição liberal-individualista de sentidos ao que seja bem jurídico. Isso salta aos olhos quando comparamos os tipos penais do furto qualificado com crimes como sonegação de tributos e lavagem de dinheiro (poderia fazer um quadro comparativo, mas o espaço não permite).
A todo o momento isso volta à tona. A falta de uma filtragem hermenêutico-constitucional na legislação penal continua fazendo vítimas cotidianamente. E quem mais sofre são naturalmente os componentes do andar de baixo da sociedade.
Digo isso para retornar à discussão sobre o sentido do princípio que vem salvando, em determinadas circunstâncias, a teoria do bem jurídico no tocante aos crimes contra a propriedade, especialmente o furto. O problema é a falta de uma universalização de sua aplicação. Ou, mais do que isso, posso afirmar que o problema é a ausência do critério da igualdade na sua aplicação pelos tribunais.
Explico. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça voltou a enfrentar a questão da aplicação da insignificância no crime de descaminho, considerando para tal o valor de R$ 10 mil (artigo 20, caput, da Lei 10.522/02) e/ou a Portaria 75 do Ministério da Fazenda que, em seu artigo 1º, inciso II, fixou o valor mínimo de R$ 20 mil para execução de dívidas tributárias.
A problemática veio à baila no AgR no Recurso Especial 1.4.657-RS (2014/07126-). O caso concreto não apresenta relevância para ser discutido, porque o valor ilidido não chegou a R$ 100. Entretanto, o que é importante voltar a discutir é a (ausência de uma) criteriologia utilizada pelo Poder Judiciário para dizer se uma conduta é insignificante penalmente ou não.
Minha questão, aqui, não é enfrentar e/ou criticar a aplicação analógica da Portaria 75 do Ministério da Fazenda (veja-se a decisão do TRF-3) ou o valor pela metade determinada pela Lei. Tampouco quero questionar a aplicação do favor legis para a sonegação de tributos prevista pela Lei 10.684/03, que estabelece que o pagamento do valor sonegado antes do recebimento da denúncia é causa de extinção da punibilidade. Também não quero discutir ofavor legis dado no artigo 168-A, parágrafo 2º do Código Penal a quem sonega contribuições da previdência... Igualmente não vou questionar a aplicação de uma jurisprudência generosa para quem paga o tributo sonegado mesmo após a sentença transitada em julgado (caso, por exemplo, de Marcos Valério que, no Recurso Especial 942.769/MG, o STJ decidiu pela extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal pelo pagamento de parcelas não recolhidas em momento posterior ao recebimento da denúncia, consagrando o entendimento que o pagamento do tributo a qualquer tempo enseja o fim da possibilidade de responsabilização penal). Não é isso que está em causa.
Mas, então, o que quero discutir? Simples. Quero colocar em xeque a isonomia, a igualdade e a República. Ou existe igualdade, isonomia ou não somos republicanos (na verdade, não somos, mas como sou um otimista “como se”, a partir da filosofia do als ob de Hans Vaihinger...). Como explicar que juízes e tribunais da República se negam a aplicar os mesmos critérios para os crimes contra o patrimônio sem violência, como o furto, a apropriação indébita e o estelionato?
Dois problemas sérios. O primeiro é não aplicar o favor legis da sonegação de tributos para quem devolve a res furtivae nos casos de furto, apropriação indébita ou estelionato. Por que o sujeito que sonega é mais cidadão que o que furta? Por que alguém que ataca o patrimônio do povo é melhor visto pelo establishment que alguém que mete a mão no patrimônio de um particular?
Segundo: por que alguém que pratica descaminho é mais bem visto que alguém que furta? Ou seja, por que para quem pratica descaminho o valor da insignificância chega a valores que a maioria da malta leva um ano ou mais para ganhar e para o furto R$ 200 já é muito? Aliás, se pensarmos em alguns setores do Judiciário e do Ministério Público, o tal principio da insignificância nem existe (ver aqui). A questão do modus aplicativo da insignificância mostra-se extremamente problemática. Veja-se, a esse respeito, o HC 101.998 (Rel. Min. Toffoli, 1ª Turma do STF, j. 23-11-2010), envolvendo furto de barras de chocolate, sendo que a 1ª Turma do STF entendeu que não incidia o princípio da insignificância ao caso porque o agente seria reincidente específico em crimes contra o patrimônio. Ali, houve nítida violação do Direito Penal do fato, aplicando-se o vetusto Direito Penal do autor, a despeito da inexpressiva lesividade da conduta ao bem jurídico tutelado (no caso, nove barras do chocolate diamante negroavaliadas em R$ 45).
Aqui, novamente temos de lembrar a questão fulcral: igualdade, isonomia e aplicação por integridade e coerência. De um lado, R$ 10 mil para descaminho; de outro, R$ 10 negado para furto (ou outros valores para furtos que não tratem de reincidência). Também os pequenos crimes cometidos contra o meio-ambiente são vistos com mais simpatia por setores do Poder Judiciário, como, por exemplo, a absolvição de pessoas que pescaram um peixe dourado (sete quilos) recentemente (ver aqui). Registre-se, desde logo, a correção da decisão do 3ª. Turma do TRF 1ª. Região. O difícil é entender a movimentação de toda a máquina pelo Ministério Público Federal para ver condenados 3 patuléus que, de caniço e samburá, foram pescar alguns peixes. Interessante: naquele Habeas Corpus do caso Valério acima relatado, o parecer do MPF foi a favor da aplicação do favor legis da lei da sonegação, mesmo contra legis, porque já transitada em julgado a condenação do contador do mensalão. Dois pesos, duas medidas...
Sigo. Fui o primeiro a aplicar isonomicamente a lei da sonegação de tributos e o furto sem prejuízo (já tratei disso em outra coluna). Fui também o primeiro a aplicar o favor legis da lei da sonegação para o estelionato:
ESTELIONATO. ÔNUS DA PROVA.
No estelionato, mesmo que básico, o pagamento do dano, antes do oferecimento da denúncia, inibe a ação penal. O órgão acusador deve tomar todas as providências possíveis para espancar as dúvidas que explodam no debate judicial, pena de não vingar condenação (Magistério de Afrânio Silva Jardim).
Lição de Lênio Luiz Streck: os benefícios concedidos pela Lei Penal aos delinquentes tributários (Lei 9.249/95, artigo 34) alcançam os delitos patrimoniais em que não ocorra prejuízo nem violência, tudo em atenção ao princípio da isonomia. Recurso provido para absolver o apelante. (BRASIL. TARS. 2ª Câmara Criminal. Apelação criminal nº 297.019.937. Relator: Amilton Bueno de Carvalho. Data do julgamento: 25 de Setembro de 1997). (íntegra aqui)
E isso lá nos anos 90 do século passado. Aliás, escrevi sobre isso já um ano após a Constituição de 1988.
Passados tantos anos, ainda não conseguimos encontrar um ponto de estofo para a aplicação equânime (falo da fairness dworkiniana) do critério-principio da insignificância. Penso que, para isso, temos que nos desvestir da velha dogmática jurídica, carcomida pelo paradigma liberal-individualista de bem jurídico.
Ainda estamos inseridos no imaginário que albergou o Código de 1940. Somos, portanto, a-históricos. Perdemos o trem da história. Vivemos do passado. A doutrina penal, em boa parcela, continua utilizando os exemplos de Caio, Mévio e Tício, onde a vigência é igual à validade e o patrimônio individual é mais importante que o patrimônio de todos. Afinal, o que é isto — a teoria do bem jurídico-constitucional? Eis uma boa pergunta a ser respondida.
Enquanto não encontrarmos uma resposta adequada, vamos continuar a aplicar a insignificância de modo ad hoc. Do mesmo modo, vamos continuar a aplicar favores legais para um grupo social e deixar de aplicar para a maioria, que frequenta o andar de baixo de nossa sociedade estamental.
Numa palavra e como retranca: entre Hobbes e Rousseau, torço pelo Hobbes F.C., portanto, não tenho ilusões com o direito penal, com a sociedade de bem estar, com a bondade humana, etc. Não sou nem minimalista, nem maximalista: apenas a favor de um direito penal e uma teoria do bem jurídico constitucionalmente adequados. Nisso está o tratamento equânime (fairness) dos bens jurídicos a ser penalizados; nisso está a forma republicana de aplicar a lei: se um sonegador pode receber benesses ao devolver o valor sonegado, por que razão o cara do furto não pode fazer o mesmo? Ou arrumamos isso ou temos de dar razão ao personagem do conto de Machado: suje-se gordo!
Post Scriptum : o STJ rompe com o tabu da reincidência
Leio que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, seguindo o voto do relator, ministro Sebastião Reis Júnior, trancou — de forma acertada — ação penal em um caso de furto de chocolate vindo de São Paulo (ler aqui). O paciente era reincidente. Esse assunto ainda era tabu, tanto é que o Supremo Tribunal Federal afetou ao plenário a discussão da aplicação ou não do princípio da insignificância nos casos de reincidência. Aqui também quero dizer que fui o primeiro a defender a tese de que a reincidência tem de ser discutida, mormente em termos de ser ou não inconstitucional. Trata-se de um bis in idem e uma violação da secularização que deve haver, no direito penal, entre direito e moral. O Estado não pode punir a sua própria incompetência. E nem pode pretender “melhorar” o indivíduo. Direito penal não é para isso. Durante um considerável período, a 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) aplicava minha tese. Perdi recentemente no Supremo Tribunal. Mas, pelo jeito, deixei algumas sementes.
Não será dito, por óbvio, que a reincidência é, “em si”, inconstitucional. Mas pode ser que será dito — como já o foi pela 6ª Turma do STJ — que, em determinados casos, ela não se aplica. Como venho sustentando, toda aplicação de princípio no processo penal é uma hipótese de nulidade parcial sem redução de texto. Mas esse é um assunto para outra coluna. 
Post Scriptum IIa dialética do concreto e o direito
Efetivamente, tenho de estudar mais. Minha ignorância não tem limites. Por isso, leio de tudo. E como aprendo coisas... Há pouco, li no ConJur um artigo em que se fazia uma ode a um tal Princípio da Livre Interpretação da Norma em Concreto (ler aqui). Simplesmente incrível. Ao saber da “existência” desse princípio (mais um para minha coleção) — coisas que se descobre aqui no ConJur — fiquei pensando em, efetivamente, estocar alimentos. O que seria “livre interpretar a norma em concreto”? Confiar na sapiência e na cognição do juiz? No seu sentimento do “justo”? Na sua liberdade de dizer o que é justo? Por favor. O que mais os juristas descobrirão e inventarão? By the way, não resisto em contar: Lembro-me de uma brincadeira com as palavras. Meu professor de filosofia no mestrado na década de 80 mandou ler o livro A Dialética do Concreto, de Karel Kosik. Fui à livraria da universidade. Lá, o moço me disse: “ — Dialética do Concreto? Concreto, concreto... Hum, hum.  Vá na parte da física. Ali tem tudo sobre concreto, asfalto, pedras”. Pois é. Interpretar livremente a norma em concreto deve ser algo parecido. Sim... In concreto!

terça-feira, 7 de outubro de 2014

As razões pelas quais Joaquim Barbosa pode e deve se tornar advogado


Tributaristas devem ser capazes de olhar para a floresta sem ignorar as árvores. Temos o dever de examinar fatos que possam afetar nossa profissão, mesmo que de forma indireta. Tudo o que acontece no Supremo Tribunal Federal obriga-nos a reflexões que ultrapassam os limites das questões tributárias. Ao recebermos nossa carteira de advogado fizemos o solene juramento:
“Prometo exercer a advocacia com dignidade e independência, observar a ética, os deveres e prerrogativas profissionais e defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da Justiça e o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas.”
Assim, a discussão em torno do deferimento ou não da inscrição do ex-presidente do STF na Ordem dos Advogados do Brasil,  embora nos pareça apropriada, vem maculada por um viés ideológico que não deveria inspirar discussões jurídicas.
Qualquer pessoa, advogado ou não, pode impugnar inscrição ante suposta inidoneidade de quem deseja ser advogado, como se vê pelo parágrafo 3º do artigo 8º da Lei 8.906.
Neste caso, não é qualquer pessoa ou uma pessoa qualquer quem apresenta a impugnação: trata-se do presidente da OAB-DF e um advogado respeitado, que não precisa de factóides para nada. Isso é o que mais nos espanta.
Examinando-se a questão de forma isenta, conclui-se que Joaquim Barbosa deve ter sua inscrição aceita pela OAB e na remota hipótese de que, acometidos por insanidade coletiva, os conselheiros brasilienses  decidam de forma contrária, o Judiciário obrigará nossa entidade a concedê-la. Teríamos a entidade desprestigiada.
Vamos um pouco além: Joaquim pode e sobretudo deve ser advogado.
O ex-ministro, embora tenha agido como ali descrito — o que está comprovado e é público e notório — não pode ser legalmente impedido de tornar-se um de nós. A inicial da impugnação ofertada no caso invoca afirmação feita em desagravo feito a quem fora ofendido pelo que deseja ser um de nós. Isso não autoriza a negativa da inscrição, nos termos da lei vigente.
O fundamento da impugnação está correto: suposta falta de idoneidade moral, requisito exigido pelo inciso VI do artigo 8º da Lei 8.906.  O conceito do que se exige não é subjetivo, mas sujeito a variações ao longo do tempo, do lugar e dos costumes. Trata-se, assim, de norma sujeita a interpretação.
Idoneidade moral é “o conjunto de virtudes ou qualidades morais da pessoa que faz com que esta seja bem conceituada na comunidade em que vive, em virtude do reto cumprimento dos deveres e dos bons costumes”. (Enciclopédia Saraiva de Direito).
Os fatos praticados pelo nosso futuro colega Joaquim Barbosa em nenhum momento fizeram com que ele se tornasse pessoa que gozasse de mau conceito na comunidade em que vive Mesmo que a maioria dos advogados não goste dele, a comunidade não é composta apenas de advogados e há muitos que o adoram.
O maior pecado de Joaquim foi dizer o que pensa, fórmula eficaz para conquistar inimigos. Um advogado paulistano certa vez ouviu de uma colega: “Você pegou pesado. O que o juiz vai ficar pensando a seu respeito?” A resposta foi esclarecedora: “Espero que não seja o mesmo que eu penso dele!”
Felizmente os advogados não somos perfeitos. Muitas pessoas que integram a comunidade de que fazemos parte apontaram o ex-ministro e nosso futuro colega como presidenciável. Isso é relevante: poucos advogados receberam essa manifestação de apreço social.
Dentre os requisitos para se tornar advogado encontra-se a idoneidade moral, que a lei não define, mas da qual menciona uma espécie: a prática de crime infamante.
Infamante, na definição do léxico, é o que infama, que é capaz de infamar, que tira a fama. Rodrigo Fontinha (Dicionário Etimológico da Língua Portuguêsa, Editorial Domingos Barreira, Porto, Portugal, sem data) registra que infame é “Sem (boa) fama; que perdeu a reputação honrosa; vil; repugnante; abjecto; que pratica infâmias”. Registra, ainda, que “infamar” , do Latim  “infamare”, significa “Tirar ou procurar tirar a fama a (uma pessoa ou coisa personificada); difamar; desacreditar; vexar com infâmias; tornar-se infame, pelas más acções praticadas; desacreditar-se; perder a boa reputação; desonrar-se.
Se infamante é o crime que faz alguém perder a boa fama, a honra, a idoneidade moral, sempre é bom lembrar que a literatura já registrou:
“Que a boa fama, para o homem, senhor, como para a mulher, é a jóia de maior valor que possui. Quem furta a minha bolsa me desfalca de um pouco de dinheiro. É alguma coisa e é nada. Assim como era meu, passa a ser de outro, após ter sido de mil outros. Mas o que me subtrai o meu bom nome defrauda-me de um bem que a ele não enriquece e a mim me torna totalmente pobre.” (Shakespeare, “Otelo, o Mouro de Veneza”, ato III, cena 3, palavras de Iago a Otelo)
Orlando de Assis Corrêa e outros, advogados no Rio Grande do Sul e ex-Conselheiros Federais e também da OAB-RS escreveram que:
“...não existe, em nosso Direito Penal, a qualificação de infamante, para qualquer delito. Fala-se, e muito, em crime infamante, mas não há tipificação alguma que conduza a uma certeza quanto a esta qualificação....Pensamos que dificilmente algum Conselho Seccional possa negar a inscrição a algum interessado com base neste dispositivo. Melhor fora dizer-se simplesmente  “condenado por crime a cuja pena deva ser cumprida em regime de prisão fechada, etc.”  - Poderá, entretanto negar-se a inscrição sob a alegação de inidoneidade moral, configurada pela prática de crime pelo qual o interessado foi condenado.” (“Comentários ao Estatuto da Advocacia...”, AIDE EDITORA, Rio de Janeiro, 1997, páginas 65/66).
Pode ser considerado como infamante o crime praticado pelo advogado quando paga propina a servidor público com objetivo escuso. Tal situação está descrita na decisão do TRF-2 – AMS 200651010243872 RJ (DJU 22/06/2011) de cujo acórdão destacamos:
“O apelante .pagou a importância de R$ 200,00 (duzentos reais) a servidor do TRT da 1ª Região para que subtraísse processo judicial da Secretaria com o fim de beneficiar seu cliente evitando-se a execução em prejuízo do reclamante no citado processo trabalhista. Consta da Decisão que em virtude de prática de crime infamante, o impetrante tornou-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia.  Não obstante a alegação do apelante de que o conceito de crime infamante é indeterminado, ao se analisar a sentença condenatória do Juízo Criminal, verifica-se que o fato criminoso praticado pelo impetrante se enquadra no conceito da doutrina pátria, que considera como infame o crime praticado por advogado, profissional de direito, querepercute contra a dignidade da advocacia, atingindo e prejudicando a imagem dos advogados. O controle judicial do ato administrativo deve ser restringir aos aspectos formais e à legalidade da instauração do processo administrativo. .Não apontada qualquer irregularidade na instauração do processo administrativo em que foi aplicada a sanção de exclusão do impetrante dos quadros da Autarquia Profissional, há que se manter a sentença que denegou a segurança e manteve a decisão da OAB/RJ”.
Sem dúvida ficou demonstrado o desapreço de Joaquim à advocacia. Mas juramos defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça...”. Não podemos aceitar que tal desapreço tenha reduzido a dignidade da advocacia, atingindo e prejudicando a imagem dos advogados.
A dignidade da Advocacia — que o acórdão deveria grafar com A maiúsculo face ao disposto no artigo 133 da Constituição Federal — não é atingida com destemperos de magistrados que se julgam superiores a outras pessoas. Todos os que são mantidos com o dinheiro do Povo deveriam decorar, como se fosse texto de livro sagrado, estas palavras:
"Quem serve ao Estado serve ao público em geral. Ninguém dentre nós, no serviço público, é inimigo de ninguém. Bastam os inimigos do Povo, só por isso, também, nossos inimigos. Contra eles é que devemos estar fortes em nossa união. O Padre Antonio Vieira dizia que os sacerdotes são empregados de Deus. Assim, da mesma forma, o dinheiro que paga o salário do Presidente da República e dos seus Ministros, dos Deputados e dos Senadores, dos Ministros dos Tribunais é o mesmo que paga o salário de todos os outros servidores, do porteiro ao assessor mais graduado, do cabo ao general. Esse dinheiro vem de um único patrão para o qual trabalhamos, do qual somos empregados. Esse patrão é o contribuinte que paga impostos. Somos empregados do Povo brasileiro." Ministro Edson Vidigal, presidente do STJ  ,(in www.serpro.gov.notícias, 13.04.2004)
Ao afirmar que advogados levantam às onze da manhã, não cometeu ele qualquer ato que o tornasse inidôneo. Foi só uma brincadeira, ainda que sob a proteção daquela capa ridícula que usam os magistrados, como se fossem vampiros.
Ora, advogados podem levantar no horário que lhes aprouver, pois seus honorários  não são pagos pelo povo. Em São Paulo isso é ótimo, pois podemos almoçar em casa, reduzir o stress do transito e fazer nossos estudos e petições à noite. Expediente rígido deve ser observado por assalariados e mesmo para estes já há a possibilidade do trabalho em casa ou qualquer outro lugar. Advogado que não usa a tecnologia deveria ir ao museu e lá permanecer. Não me ofende quem disser que levanto a qualquer hora. Isso é problema meu.
Essa história de tentar impedir de advogar quem tenha ofendido a Advocacia é um grande engano e grave falta ao juramento: devemos defender a Justiça, não promover vinganças.
Por outro lado, a negativa de inscrição deve ser por maioria qualificada do Conselho Secional e sujeita-se a  recurso perante o Conselho Federal, além das medidas que o rejeitado deve impetrar no Judiciário. Salvo casos excepcionais como o já citado, a Justiça ordena a inscrição, face à garantia constitucional ao trabalho. Não importa que o cidadão tenha ou não aposentadoria e menos ainda seu valor. Trabalhar é direito inviolável de qualquer cidadão em qualquer lugar do mundo.
Afirmar que servidor aposentado possa cometer ilícitos aproveitando-se de seu status é admitir que haja cúmplices. Simplificando: dizer que juiz aposentado pode traficar prestígio nos tribunais, é admitir que existam meliantes a beneficiar-se desse tráfico e criminosos travestidos de advogados que concordam com tais safadezas. Simples assim. Imaginar que alguém quer ser advogado para agir de forma errada é comportamento aético, mesquinho, medíocre. E isso não é simples: é complicado.
Também parece-nos que o assunto vem sendo tratado de forma errada pela imprensa. Vem sendo publicada a rejeição como se fosse coisa decidida. Jornalistas possuem razão para odiar Joaquim Barbosa. Muitos advogados também. Jornalistas também não são as pessoas mais queridas do planeta.
A tentativa grotesca de colocar lado a lado numa foto de revista José Dirceu e Joaquim, afirmando que o primeiro, já condenado, é advogado e este não pode ser, apenas revela que o meu saudoso colega Aloysio Biondi tinha razão ao dizer: A falta de ética da imprensa chega a tal ponto, que se chega a inverter completamente  a informação para enganar o público.” (Caros Amigos, agosto/2000)
Acredito e espero que o conselho da OAB-DF rejeite a impugnação. Pelo que sei é excelente a atual administração da OAB-DF, cujo presidente tem seu trabalho reconhecido por todos. Não seria razoável que uma decisão equivocada coloque em risco esse justificado prestígio.
Quanto ao colega Joaquim: seja bem-vindo! Venha ver o que é bom para a tosse ou para a coluna! Venha para a trincheira, irmão!