quinta-feira, 25 de maio de 2017

A delação premiada e a ética no fundo do poço


A delao premiada e a tica no fundo do poo
Por Wagner Francesco
Um dos assuntos mais comentados dos últimos dias foi a jogada de mestre do pessoal da JBS. Eles, juntamente com a Globo e o MPF, vazaram os áudios com o Temer e o Aécio envolvidos em crimes: de pagamento de propina, de Responsabilidade e etc.
Resultado da delação: a Bolsa de São Paulo perdeu R$ 219 bilhões. O dólar explodiu. Os caras da JBS, espertamente, compraram US$ 1 bilhão na baixa e, diante da hecatombe que eles mesmos provocaram, venderam na alta, lucraram e pagaram a multa que lhes foi imposta no acordo de delação premiada.
Genial; mas imoral – mas quem disse que há moralidade nesse mundo dos negócios, não é?
A grande questão é: há ou não há uma banalização da Delação Premiada na Operação Lava-Jato? Importa lembrar quando o procurador da República, Manoel Pastana, acerca das prisões na Operação Lava Jato, chegou a dizer que “passarinho para cantar precisa estar preso”. Aí fica aquilo: passarinho para cantar precisa estar preso e tem passarinho que canta para não ser engaiolado...
Mas queiramos ou não, a delação está presente em nosso ordenamento jurídico. Sobre ela diversas leis tratam do assunto, a exemplos da lei dos crimes hediondos (lei 8072/1990); o Código Penal (CP, artigo 159, parágrafo quarto); lei de lavagem de dinheiro; lei de proteção a vítimas e a réus colaboradores (lei 9807/1999); lei antidrogas (lei 11343/2006) e lei de crime organizado (lei 12850/2013).
Delação premiada é um benefício legal concedido a um criminoso delator, quando este aceita colaborar na investigação ou entregar seus companheiros.
Ela pode beneficiar o acusado com:
  • Diminuição da pena de 1/3 a 2/3;
  • Cumprimento da pena em regime semiaberto;
  • Extinção da pena;
  • Perdão Judicial.
Até aqui tudo certo, mas vamos falar primeiramente sobre a afirmação que eu fiz no começo do parágrafo acima: “delação premiada é um benefício legal concedido a um criminoso delator”. Desenhando a frase agora: é um criminoso que ajuda o Estado a cumprir o seu papel, combater o crime.
Segundo o advogado baiano Gamil Foppel,
a delação premiada é o reconhecimento da absoluta e manifesta falência do sistema investigativo estatal. [...] É dizer, utilizar-se de um criminoso para combater o próprio crime é, a um só tempo, valer-se de um meio de questionável padrão ético, confessando, ao mesmo tempo, que o estado não teve capacidade para identificar e comprovar a autoria e a materialidade de fatos puníveis.
O Estado Brasileiro, tal como em Gotham City, está em plena decadência e precisa de um Batman para combater o crime. Aqui não temos Batman, mas somos ajudados pelos próprios criminosos.
Acontece que é aqui que eu quero chegar: somos ajudados?
Não, não somos ajudados. Ajuda é coisa gratuita, pois do contrário estamos falando em onerosidade, bilateralidade, sinalagmatismo ou quaisquer outros termos bonitos assim do Direito Civil que versem sobre contratos. Sim, Delação Premiada é, antes de tudo, um contrato onde o criminoso se compromete a falar a verdade e o Estado, a retribuí-lo por isto. Aqui então, senhores e senhoras, chegamos ao fundo do poço: a verdade virou moeda de troca.
Falar a verdade é uma obrigação humana. Obrigação esta que quando não cumprida coloca toda a segurança e organização do tecido social em perigo.
Negociar a verdade? Já vi que o dinheiro pode comprar a liberdade, mas não o bom caráter. Aliás, por falar em dinheiro, é o amor a ele que é a raiz de todo o crescimento do mau caratismo na essência humana. Foi por dinheiro que os delatores que estão na mídia se corromperam...
Ainda segundo Gamil Foppel,
(a delação premiada) é medida de duvidosa moralidade (moralidade que é um dos princípios basilares do ordenamento constitucional), tendo em vista que o estado se vale da palavra de um investigado para condenar os demais e, em uma troca de concessões, propor-lhe penas mais brandas ou, até mesmo, a extinção da punibilidade pelo perdão judicial.
A delação premiada encontra seu alicerce não no arrependimento do criminoso, mas numa nova investida reprovável do cidadão que cometeu o crime para se beneficiar e se compromete a colaborar com as investigações, se for beneficiado. É o ápice da corrupção e da degradação humana.
E a coisa beira ao escárnio quando vemos que muitos estão fazendo a delação justamente para obter o perdão judicial. Mas surge a pergunta: é legal a forma como as delações que ofertam o perdão judicial estão acontecendo? Pelo menos no que diz respeito a esta delação do Joesley Batista, não.
Por que não? Porque perdão judicial só pode ser concedido por sentença ou acórdão do poder judiciário, sendo causa extintiva de punibilidade, que faz "coisa julgada material". Isto é: para que haja o perdão judicial é preciso que tenha havido, primeiro, um processo contra aquele que gozará do perdão judicial.
Ou melhor desenhando: perdão judicial não é a mesma coisa que “não oferecimento da denúncia”. Não existe em nenhum lugar, em especial da lei 12.850/13, autorização para que alguém faça delação e, sem processo contra si em tramitação, goze do perdão judicial. Além do mais, o perdão judicial é a ultima ratio, devendo, antes dela, o magistrado reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos.
É interessante o que diz a lei 9.807/99 acerca do Perdão Judicial. Segundo ela,
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;
II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;
III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
Veja: poderá(!) conceder o perdão judicial – sendo que a concessão do perdão judicial levará em conta a repercussão social do fato criminoso. Ora, quem duvida que o país está cansado de tanta corrupção e que não é correto vermos um empresário sucateando o Brasil, comprando político e, após uma delação onde demonstra o seu envolvimento com pagamento de propinas, ter como prêmio o direito de ir morar em Nova York?
Sabe aquela história que o crime não compensa? Pois: da forma como as delações estão sendo feitas aqui no Brasil, o crime compensa e muito. O que é lamentável.

segunda-feira, 22 de maio de 2017

INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA

A notícia que abalou as instituições brasileiras na última quarta-feira, dia 17/05/2017, tem mais uma vez como pano de fundo a utilização do instituto da delação premiada, instituto este que surgiu em função das diversas dificuldades apresentadas ao longo do tempo para se punir os crimes praticados em concurso de agentes.
Neste contexto, Joesley e Wesley Batista, donos da JBS, entregaram à Procuradoria-Geral da República gravações em que o atual Presidente Michel Temer haveria dado autorização para que fosse comprado o silêncio do ex-deputado federal Eduardo Cunha.
Michel Temer uma anlise da delao premiada
A delação premiada em questão, já homologada pelo STF, encontra guarida na Lei nº 12.850/2013 que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.
Entre tais meios, reside a possibilidade de colaboração premiada, nos termos do artigo 3º, I da referida lei.
Veja-se:
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração premiada;
De tal modo, o juiz poderá, a requerimento das partes:
a) conceder o perdão judicial;
b) reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade; ou
c) substituí-la por restritiva de direitos;
Desde que o colaborador/delator tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal (art. 4º da Lei nº 12.850/2013).
Para tanto, o texto legal exige que de tal colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - A identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II – A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - A prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - A localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Quanto à concessão do benefício decorrente da delação premiada, impõe o artigo 4º, §1º da lei que deverá ser levado em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.
De tal modo, diante da relevância da colaboração premiada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial (§2º do art. 4º da lei nº 12.850/2013).
Cumpre mencionar que a lei garante os seguintes direitos ao colaborador (§5º do artigo 4º da Lei):
I - Usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
II - Ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservadas;
III - Ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;
IV - Participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
V - Não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
VI - Cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
Poderá, ainda, o Ministério Público deixar de oferecer denúncia se o colaborador:
a) não for o líder da organização criminosa; ou
b) for o primeiro a prestar efetiva colaboração;
Por outro lado, se a colaboração for feita após a sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 4º da Lei 12.850/2013.
Quanto ao delatado, contudo, tem-se por vedada a condenação com base exclusiva na delação premiada, nos termos do §16º do art. 4º da Lei 12.850/2013, veja-se: “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”.

quarta-feira, 3 de maio de 2017

Da ausência de fair play no sistema 'acusatório' brasileiro


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Da ausncia de fair play no sistema acusatrio brasileiro
Por Daniel Lima
O jogo limpo, ou fair play, é algo muito distante da realidade do processo penal brasileiro. Não é possível visualizar sinais indicativos de mudança. A situação é muito preocupante, e isso só enfraquece, dia após dia, o regime democrático, que foi alcançado a duras penas.
Após esse breve desabafo, iremos tecer alguns comentários acerca da falta de jogo limpo no processo penal brasileiro, fazendo menção às consequências negativas para o devido processo legal e, por consequência, para o regime democrático de direito.
O processo penal, como é do conhecimento de todos, é uma sequência concatenada de atos, que tem por escopo fazer valer o direito de punir do Estado, devendo, para tanto, observar e respeitar as regras previamente estabelecidas.
O Estado só pode exercer o seu direito de punir após a obtenção de um título executivo judicial, que, por sua vez, só será alcançado, via de regra, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Para que haja uma condenação transitada em julgado, e consequentemente, um título exequível, o Estado deve seguir uma série de etapas, respeitando sempre as garantias fundamentais do cidadão, pois elas são imprescindíveis para que o jogo seja limpo e justo.
Existe uma íntima relação e interação entre a história das penas e o nascimento do processo penal, na medida em que o processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exercício do poder de penar (essência do poder punitivo) à estrita observância de uma série de regras que compõe o devido processo penal (LOPES JR, 2016, p. 25).
Nota-se, portanto, que o respeito às regras do jogo é de fundamental importância para o regular andamento da marcha processual penal.
Dessa forma, a não observância das referidas regras pode ensejar para o Estado o não exercício do seu direito de punir. E, isso se concretizando, acaba gerando uma sensação de impunidade para a sociedade.
Como é do conhecimento de todos, o Código de Processo Penal (CPP)é de 1941, portanto, anterior a Constituição Federal de 1988, e que, por esta razão, ele ainda possui traços inquisitórios que deveriam não ter sido recepcionados pela Constituição Federal de 1988, a qual, por sua vez, consagra o sistema acusatório.
LOPES JR. (2016) diz que o nosso sistema processual penal não pode ser considerado acusatório, apesar de existir previsão constitucional nesse sentido, mas sim neoinquisitório, já que o princípio inquisitivo é o que fundamenta o nosso sistema, na medida em que é atribuído ao juiz a possibilidade da gestão/iniciativa probatória.
Nota-se que esse ranços inquisitórias ainda existentes em nossa legislação são muito prejudiciais, pois violam as garantias constitucionais, e, sobretudo, a imparcialidade do julgador, fazendo com que o jogo processual penal fique desequilibrado.
A imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação inicial das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória (LOPES JR, 2016, p. 36).
Percebe-se que o jogo só será equilibrado se houver imparcialidade por parte do juiz. E essa tão sonhada imparcialidade é inexistente no modelo inquisitório, já que não há separação de funções, uma vez que o juiz que acusa é o mesmo que julga.
Assim, quando o juiz é alheio a produção da prova (não interfere no "duelo" entre acusação e defesa), o jogo torna-se equilibrado, e por consequência, torna-se limpo.
Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador (LOPES JR, 2016, p. 33).
No futebol, temos o chamado fair play, ou jogo limpo, quando o time que está com a posse da bola devolve-a para o time adversário, demonstrando, assim, que não vai obter vantagem indevida alguma, em razão da paralisação da partida.
Um exemplo de fair play no futebol ocorreu no clássico entre São Paulo x Corinthians, no dia 16/04/2017, quando o zagueiro do São Paulo, no intuito de cancelar o cartão que havia sido dado, de forma errada, ao adversário, se acusou como autor da conduta, fazendo com que o juiz cancelasse o cartão. Assim, a atitude de não obter vantagem indevida fez com que o equilíbrio no jogo fosse respeitado.
No processo penal, por sua vez, temos o fair play, ou jogo limpo, quando as partes (Acusação e Defesa) estão em igualdade de condições. Ou seja, quando há um equilíbrio, de forma que seja ofertado para a defesa a oportunidade de contra-atacar as acusações feitas pelo órgão acusatório, ficando o juiz, tanto na fase investigatória quanto na instrutória, alheio à produção das provas. Só dessa forma se conseguirá o equilíbrio no jogo.
Em outros dizeres, só há jogo limpo no processo penal se houver paridade de armas; se houver a possibilidade do contra-ataque. E só se consegue a paridade de armas quando o juiz se mostra alheio à produção de provas.
Nota-se que tanto no futebol quanto no processo penal, o "juiz" deve, pelo menos teoricamente, se comportar de maneira semelhante. Em ambas situações o juiz deve zelar pela imparcialidade, não devendo, portanto, influenciar na partida, deixando a cargo das partes adversárias a produção do "espetáculo".
Destarte, o próprio nome já sugere muita coisa, pois, diferentemente da acusação e da defesa (que são partes), o juiz é aparte, ou seja, é imparcial. Sendo assim, deve instruir a "partida", de acordo com o que lhe é apresentado pelas partes (acusação e defesa).
Percebe-se que a ausência de fair play no processo penal é latente, pois apesar da nossa Constituição Cidadã adotar o sistema acusatório, de forma expressa, em seu art. 129I, concedendo ao Ministério Público a titularidade do direito de exercer a acusação, por meio da ação penal, o nosso CPP tem resquícios inquisitórios, o que termina maculando as garantias que fomentam o sistema acusatório consagrado na nossa constituição.
O contraditório, a presunção de inocência e o devido processo legal são alguns dos direitos e das garantias constitucionais que legitimam o sistema acusatório:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Apenas a título exemplificativo, o art. 156, nos seus incisos I e II, do CPP, ao autorizar a produção probatória pelo juiz, macula de forma irremediável o sistema acusatório, e, por consequência, deixa o jogo sujo, desleal.
Não há que se falar, portanto, em fair play, ou jogo limpo, no nosso CPP, pois há uma série de dispositivos de caráter inquisitórios, que maculam a imparcialidade do julgador, tornando o jogo desequilibrando, já que não há paridade de armas. Sabe-se que o juiz, quando atua na produção/gestão probatória, opera como um segundo acusador, no intuito de buscar a verdade real (que é um conceito falacioso e que será objeto de uma futura análise).
E, assim sendo, por razões obvias, essa atuação proativa acaba gerando um desequilíbrio no jogo, pois a história já nos mostrou que a busca pela verdade real faz com que o juiz colha a prova no intuito de, única e exclusivamente, justificar o que já havia decidido previamente.
Percebe-se que o nosso sistema acusatório é de fachada, pois mascara uma realidade inquisitória, o que acaba tornando o processo penal desleal e injusto, já que não há imparcialidade do órgão julgador, e, por reflexo, paridade de armas.
Por fim, conclui-se que, no nosso processo penal brasileiro, diferentemente do que ocorre no futebol, não há jogo limpo ou fair play, em razão da ausência de igualdade de condições e de alheamento do "juiz" em relação ao "espetáculo".
Sendo assim, a torcida é para que o fair play se estenda ao processo penal, de modo definitivo, sem maquiagens, pois se espera que haja uma igualdade no confronto entre as partes; que o juiz fique alheio à produção das provas, não devendo, portanto, nenhuma parte obter qualquer vantagem indevida, sendo função do juiz zelar por essa paridade.

REFERÊNCIAS
LOPES JR, Aury. Prisões Cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.