quinta-feira, 31 de agosto de 2017

A responsabilidade criminal dos sócios e administradores da empresa

A forte crise econômica tem refletido diretamente na diminuição das vendas pelas empresas. O resultado é a redução da arrecadação e do capital de giro, o que aliado com a alta carga tributária do Brasil tem obrigado algumas empresas a optarem entre pagar os colaboradores e fornecedores ou então os tributos devidos ao Estado.
Na tentativa de reduzir os tributos a serem pagos, alguns sócios ou administradores de empresas, acabam por sonega-los ou apropriam-se de valores que deveriam repassar a Previdência Social, por exemplo.
A Lei 8.137/90 (Crimes Contra a Ordem Tributária) define algumas condutas consideradas como crimes, podendo-se chegar a pena de reclusão de até 05 anos.
Nesse cenário, em uma breve análise, é preciso definir se os sócios e/ou os administradores das empresas são responsáveis criminalmente pelo crime tributário praticado pela empresa.
Para se chegar na reposta é preciso partir do princípio de que as pessoas jurídicas não agem senão por intermédio dos seus representantes (empresário, administrador, contador, etc..), e conjuntamente analisar, mesmo que superficialmente, as regras contidas no Código Tributário Nacional - CTN e no Código Penal, a fim de se verificar se a pessoa física com poder de administração e gerência da sociedade responde pela prática de crime contra ordem tributária praticado durante a sua gestão.
No âmbito do direito tributário, considera-se sujeito passivo a pessoa a quem incumbe o dever legal de recolher aos cofres públicos o tributo ou contribuição social devida. Esclarece o artigo 121 do CTN:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Desse modo, o sujeito da obrigação tributária pode ser um contribuinte ou um responsável tributário. O contribuinte é aquele que tem uma relação direta com a constituição do fato gerador, enquanto o responsável não está ligado diretamente ao fato gerador, mas tem algum vínculo com o contribuinte em função de sua atividade empresarial.
Assim, o administrador ou proprietário da empresa (ou outro com poderes de administração) enquadra-se como responsável tributário, pois, por força legal, deve repassar aos cofres públicos o tributo ou contribuição em razão de sua prática comercial, nos termos do artigo 128 do CTN.
O professor de direito tributário Eduardo Sabbag (2009), contribui ao nosso esclarecimento ao discorrer que “em princípio, o tributo deve ser cobrado da pessoa que pratica o fato gerador. Nessas condições, surge o sujeito passivo direto (contribuinte). Em certos casos, no entanto, o Estado pode ter necessidade de cobrar o tributo de uma terceira pessoa, que não o contribuinte, que será o sujeito passivo indireto (“responsável tributário”)” (p. 635).
Logo, o sócio ou administrador, por força do disposto no CTN, caso não repasse o tributo devido ao Estado, praticando alguma das condutas previstas na Lei 8.137/90 ou de outra legislação específica, responderá por crime tributário, podendo ser penalizado com até 05 anos de reclusão.
Registra-se que, para que ocorra crime contra ordem tributária é necessário que seja efetuado o Auto de Infração e o Lançamento do Crédito Tributado, com o acréscimo dos juros de mora e multa, uma vez que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei nº 8137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”, conforme a Súmula 24 do Supremo Tribunal Federal.
Ao advogado criminalista caberá analisar a denúncia e verificar se estão presentes os requisitos legais para sua propositura, e a partir dela realizar a defesa ao empresário ou administrador.
Nos próximos artigos, trataremos de algumas situações que poderão ser verificadas pelo advogado criminalista e que serão capaz de excluir a responsabilidade do empresário ou administrador.
* Por Gilberto Bandeira Assunção, advogado criminalista.

sábado, 19 de agosto de 2017

ADVOCACIA - EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Advogado não comete injúria nem calúnia ao se manifestar no exercício da profissão

Advogado não comete injúria ou calúnia ao se manifestar no exercício de sua profissão. Com base nesse entendimento, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro absolveu o advogado Marino D'Icarahy.
O profissional foi denunciado pelo Ministério Público, que entendeu que ele ofendeu a honra do juiz Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau, da 27ª Vara Criminal, ao defender 23 manifestantes acusados de associação criminosa armada.
A denúncia diz que D'Icarahy cometeu o ato em julho de 2014, quando, ao requerer Habeas Corpus para Igor Pereira D'Icarahy, Elisa de Quadros Pinto Sanzi (a Sininho), Camila Aparecida Rodrigues Jourdan e mais 20 pessoas, o advogado ofendeu o juiz por palavras escritas.
Na peça dirigida ao desembargador plantonista Flavio Marcelo de Azevedo Horta Fernandes, o advogado teria insinuado que o juiz havia se utilizado de “jogo sujo”, possuindo “espírito de carcereiro” e “ideia fixa, muito característica de certas personalidades patológicas”. Segundo o MP, ele se valeu da transcrição de um trecho de doutrina de Direito Processual Penal para referir-se ao magistrado como “juiz prepotente e criminoso".
De acordo com a denúncia, o advogado também afirmou por escrito que o juiz Flavio Itabaiana teria cometido crime de prevaricação (descumprimento de decisão judicial de instância superior). Os promotores alegaram que D'Icarahy acusou o juiz de, ao receber a denúncia e decretar as prisões preventivas dos manifestantes, ter empregado ardilosamente “artifício para burlar as ordens de habeas corpus concedidas anteriormente em caráter liminar” pelo desembargador Siro Darlan de Oliveira, no dia 18 de julho de 2014, que havia relaxado as prisões temporárias dos ativistas.
Além da ação penal, o Ministério Público encaminhou cópias da investigação e da denúncia para a Comissão de Ética e Disciplinar da seccional do Rio da Ordem dos Advogados do Brasil para que possam apurar eventual infração disciplinar por parte do advogado. O MP argumentou que não se pode confundir liberdade de expressão com liberdade de ofensa e que, segundo a Constituição, o advogado tem imunidade relativa e não absoluta no exercício da advocacia.
Só que Luciano Bandeira, presidente da Comissão de Prerrogativas da Ordem dos Advogados do Brasil, defendeu Marino D'Icarahy no caso, e ele foi absolvido, por dois votos a um, no TJ-RJ.
Bandeira afirmou que o reconhecimento da imunidade do advogado no que escreve e fala no exercício da profissão está no Estatuto da Advocacia. E comemorou a decisão: "O exercício profissional foi respeitado e o advogado não pode ser condenado pelo que escreveu em sua petição”.
FONTE: REVISTA CONSULTOR JURÍDICO

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Não cabe bloqueio de bens para garantir pagamento de multa civil

A decretação da indisponibilidade dos bens nos casos de ação de improbidade administrativa somente é possível como meio de garantia de reparação de dano ao erário, não sendo possível essa medida como forma de antecipação ao pagamento de multa civil.
Dessa forma, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região reafirmou sua jurisprudência e deu provimento a agravo de instrumento contra decisão que havia determinado a indisponibilidade dos bens de um servidor do Departamento Nacional de Infraestrutura e Transportes (Dnit) que responde a uma ação de improbidade sobre superfaturamento em obra de revitalização de rodovia.
No recurso, a defesa do servidor alegou que existe somente manifestação preliminar da área técnica do Tribunal de Contas da União e que a pretensão punitiva foi atingida pela prescrição. Aduziu não ser cabível a indisponibilidade de seus bens para suportar eventual imposição de multa civil e que não havia elementos nos autos que permitissem presumir sua responsabilidade. Por fim, argumentou que a medida cautelar “viola o princípio da proporcionalidade e atinge verbas de natureza alimentar”.
Ao analisar o caso, a 3ª Turma acatou os argumentos trazidos. “O TRF-1 vem reiteradamente afastando o acautelamento de bens decretado apenas para garantir o pagamento da multa civil prevista na Lei de Improbidade Administrativa”, destacou o relator, desembargador federal Néviton Guedes.
Nesse sentido, ele diz, “a decisão agravada não pode subsistir, uma vez que a medida constritiva foi decretada apenas com a finalidade de assegurar o pagamento da multa civil”.
Assim, os desembargadores deram provimento ao agravo de instrumento para revogar a decisão de primeiro grau no que se refere à indisponibilidade dos bens do servidor do Dnit. Com informações da assessoria de imprensa do TRF-1.
Agravo de instrumento 0016618-93.2016.4.01.0000/MT

sexta-feira, 18 de agosto de 2017

Usucapião de bem móvel: conceito, modalidades e requisitos

A usucapião de bem móvel é um meio de aquisição originária da propriedade de coisa móvel, nos termos do art. 1260 a 1262 do CC/02. Trata-se de aquisição originária, pois torna aquele que usucapiu o único proprietário da coisa desde a sua existência, de modo que a usucapião tem, por consequência, apagar os eventuais registros de proprietários anteriores.
a. Usucapião ordinária ou comum: é aquela que permite a aquisição da propriedade de uma coisa móvel a quem possuí-la como sua contínua e incontestavelmente por três anos com justo título e boa-fé.
São requisitos:
a) Justo título: é todo o documento que em tese seria apto a permitir a transmissão da propriedade de um objeto ao seu adquirente. Como a posse de um recibo de compra e venda emitido por alguém que se passava pelo real proprietário da coisa móvel.
b) Boa-fé: é aquela subjetiva, consistente no desconhecimento ou a ignorância sobre a existência de um vício ou defeito que impede a aquisição da propriedade. Mas devemos considerar como “ignorância de acordo com as circunstâncias”, pois em determinados casos, faz-se duvidosa a alegação de ignorância. A boa fé é o requisito mais difícil de ser comprovado em uma ação de usucapião.
c) Posse contínua e incontestada é aquela exercida sem interrupções e sem ter sido desafiada. É a chamada posse mansa e pacífica.
d) Posse por três anos – trata-se de um requisito objetivo, consistente no cômputo do tempo. Em havendo o justo título, podemos utilizá-lo como marco do início da contagem.
De tal modo, cumpridos os requisitos, o indivíduo passa a ser proprietário do bem, a ação de usucapião visa, tão somente, dar conhecimento erga omnes à aquisição ordinária do bem, sendo, portanto, uma sentença declaratória.
b. Usucapião extraordinária: é aquela que permite a aquisição da propriedade de uma coisa móvel pela posse contínua e incontestada por 5 anos, independentemente da existência de justo título e boa-fé.
São requisitos:
a) Posse contínua e incontestada é aquela exercida sem interrupções e sem ter sido desafiada. É a chamada posse mansa e pacífica.
b) Posse por cinco anos – aqui, o indivíduo buscar comprovar o marco inicial de sua posse por qualquer meio de prova admitida em direito, uma vez que inexiste o justo título.
Note-se que enquanto na usucapião ordinário há a tradição feita por quem não é o real proprietário, enganando o adquirente, na usucapião extraordinária a posse da coisa pode decorrer de qualquer meio, inclusive furto ou roubo.
Publicado por EBRADI