quinta-feira, 30 de junho de 2011

REFIS DA "CRISE" PRORROGADA PARA PESSOAS FÍSICAS PELA RECEITA FEDERAL E PGFN

Após o grande número de pessoas físicas que perderam o prazo para consolidar seus débitos no Refis da Crise, a Receita Federal do Brasil e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicaram, na ultima segunda-feira (27), a Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 5 que prorroga o prazo final de 25 de maio para 31 de agosto de 2011.

Leia a íntegra da Portaria:

Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 5, de 27 de junho de 2011

D.O.U.: 28.06.2011

Reabre o prazo de que trata a alínea a do inciso III do art. 1º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 2, de 3 de fevereiro de 2011 .

A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL o SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso as atribuições que lhes conferem o art. 72 do Regimento Interno da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pela Portaria MF nº 257, de 23 de junho de 2009, e o inciso III do art. 273 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 587, de 21 de dezembro de 2010, e tendo em vista o disposto nos arts. 1º a 13 da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, nos arts. 1º a 13 a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009, e na Portaria MF nº 24, de 19 de janeiro de 2011, resolvem:

Art. 1º Fica reaberto, no período de 10 a 31 de agosto de 2011, o prazo previsto na alínea a do inciso III do art. 1º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 2, de 3 de fevereiro de 2011, para as pessoas físicas prestarem as informações necessárias à consolidação das modalidades do parcelamento de que tratam os arts. 1º e 3º da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2011. Parágrafo único. Na hipótese de que trata o caput, não será possível a retificação de modalidades, bem como a alteração das modalidades que tiveram sua consolidação já concluída.

Art. 2º Para o procedimento previsto no art. 1º, a pessoa física deve efetuar o pagamento, até 3 dias úteis antes da consolidação, de todas as prestações devidas, inclusive a referente ao mês de agosto de 2011.

Art. 3º Para as pessoas físicas optantes que se enquadrarem na hipótese tratada pela Portaria MF nº 24, de 19 de janeiro de 2011, o prazo estipulado no art. 1º, 1º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 2, de 2011, fica prorrogado até 31 de agosto de 2011.

Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO

Procuradora-Geral da Fazenda Nacional


CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

Secretário da Receita Federal do Brasil

VISÃO DA OAB AO APOIAR A NOVA LEI SOBRE PRISÃO EM FLAGRANTE

O presidente da OAB SP, Luiz Flávio Borges D´Urso, considerou extremamente positiva a lei 12.403/11, que entra em vigor no início de julho e prevê prisão em flagrante ou preventiva apenas para quem cometer crimes graves como estupro, homicídio doloso, tráfico de drogas e latrocínio. Para D'Urso, a prisão provisória poderia ser substituída por monitoramento eletrônico.

O Brasil tem meio milhão de presos e quase a metade deles são presos provisórios, que têm o direito constitucional assegurado de aguardar julgamento em liberdade: “A prisão antes da condenação não tem a ver com a culpa e só deve ser decretada no interesse profissional. Prisão como punição só é possível depois da condenação. A liberdade dos acusados durante o processo não se traduz em impunidade”, explica.

Conforme a nova lei, crimes com penas previstas de até quatro anos de prisão poderão ter a detenção preventiva substituída por medidas cautelares alternativas, como proibição de sair à noite ou de frequentar determinados estabelecimentos ou obrigação de comparecer ao fórum periodicamente.

Pela nova lei, as prisões em flagrantes anteriores a julho, sem a devida fundamentação, deverão ser revisadas. Permanecem duas prisões cautelares: a temporária e a preventiva. “O mérito da nova lei reside na introdução deste sistema na realidade brasileira que precisa buscar mecanismos alternativos de restrição diante da superlotação e das condições precárias e insalubres das unidades prisionais”, ressalta D´Urso.

No entender do presidente da OAB SP, os presos provisórios também poderiam ser monitorados eletronicamente. “Assim, estaríamos respeitando o Artigo 5, inciso LVII da Constituição Federal, que garante a inocência de um acusado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Além disso, não colocaríamos em cadeias superlotadas aquelas pessoas ainda sem condenação”, ressaltou. Com Informações da Assessoria de Imprensa da OAB.

quarta-feira, 29 de junho de 2011

DEPOSITAR CHEQUE ANTES DA DATA GERA DANO MORAL

"A devolução do cheque por falta de provisão, ocasionada pelo desconto do cheque anteriormente à data pré-fixada, evidencia abalo de crédito e dano moral, em razão da situação constrangedora pela qual passou a autora, que, aliás, atinge qualquer pessoa cumpridora de seus deveres."

O entedimento foi aplicado pela desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta e seguido, por unanimidade, pelos integrantes da 3ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. O grupo manteve sentença da comarca de Lages, que condenou Novo Lar Comércio de Móveis Ltda. ME ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2 mil, em favor de Adriana de Oliveira.

A autora fez compras na loja e as pagou com cheques pré-datados que foram depositados antes da data combinada. Fato que resultou na inscrição de Adriana nos órgãos de proteção ao crédito. Em contestação, Novo Lar alegou que apresentou os cheques antes da data porque houve erro quando da observação do ano. Ademais, argumentou que regularizou imediatamente a situação. Com informações do Poder Judiciário de Santa Catarina.

Apelação Cível 2011.000134-3

segunda-feira, 27 de junho de 2011

DIREITO DO PRESO E PRERROGATIVAS DA ADVOCACIA

Por Rodrigo de Oliveira Ribeiro

Para o pleno exercício da ampla defesa em processo penal se faz imprescindível ao defendente reunir-se com seu advogado para que este possa lhe transmitir todas as informações necessárias sobre o caso, de forma a se deduzir a melhor solução jurídica para o seu problema. Tantas quanto bastem, devem ser as reuniões. Conforme nos ensina a doutrina, “é fundamental ouvir o constituinte tantas vezes quantas forem necessárias para revisar impressões e fortalecer convicções.”[1]

Protegendo os direitos do preso, a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984) relaciona entre os direitos do custodiado, em seu artigo 41, inciso IX (e vale frisar que o rol meramente exemplificativo do dispositivo não esgota, em absoluto, os direitos da pessoa humana, eis que a interpretação há de ser ampla em tema de direitos do preso. Em tais casos, permanece como direito tudo aquilo que não constitui restrição legal)[2], o direito a “entrevista pessoal e reservada com o advogado”.

Sendo estrangeiro o custodiado, ou não conhecedor da língua portuguesa, seu advogado poderá — respeitadas as exigências de cautela e de segurança inerentes a qualquer complexo penitenciário — fazer-se acompanhar de intérprete de sua confiança, independentemente de ser juramentado, nas entrevistas reservadas que mantiver com o seu cliente naquele estabelecimento prisional.[1]

Constata-se, com base em tais premissas, que o direito do preso se entrevistar com seu advogado possui contornos de verdadeira garantia. E assim foi definida pela Convenção Americana de Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica — em seu artigo 8º, 6º inciso, ao situar entre as “garantias judiciais” o “direito ao acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor.”

A imprescindibilidade da entrevista com a defesa técnica ocorre também porque reforça não só a própria defesa, mas a capacidade de autodefesa do defendente. Nunca é demais, quando abordamos o tema, relembrar o que ressaltava Augusto Thompson em seu clássico Quem são os criminosos?: “quanto mais indefeso for o paciente, mais estimulado ficará o investigador para a aplicação de suplícios.”[2] A autodefesa é reconhecida como parte do direito de defesa e protegida por lei. “O interno tem liberdade de se comunicar com tribunais, advogados e funcionários encarregados do controle de estabelecimentos carcerários”.[3]

Se, por um lado, ao preso assiste o direito de se entrevistar com sua defesa técnica, por se cuidar de imprescindível ato para que possa lutar, dentro das “regras do jogo” de um regime democrático de Direito, por sua liberdade, não há como deixar de se perceber, por outro lado, que inerente ao exercício regular da advocacia e da defesa nasce o direito, a prerrogativa profissional, de entrevistar-se com seu cliente, mesmo que preso, por configurar ato sem o qual fica prejudicado gravemente o exercício da advocacia e a eficiência da defesa ― que jamais, sob pena de retorno às piores fases pelas quais a humanidade já se deparou, poderá ser meramente simbólica. Não é por menos que o ordenamento pátrio contempla as duas frentes.

Dessarte, tutelando os direitos do advogado, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu artigo 7º, inciso III, reserva a garantia do réu comunicar-se, de forma pessoal e reservada, com seu advogado.

O direito à entrevista pessoal e reservada possui relevância tal que o advogado pode exercê-la independentemente de procuração. Por vezes o advogado é contratado pela família do preso e seu primeiro contato ocorrerá na unidade prisional em que estiver seu cliente, o qual, a depender do resultado da entrevista, poderá, ou não, contratar o advogado. Nessa situação —e em diversas outras— se afigura uma exigência impossível de ser atendida, e que representaria um obstáculo ilegal e ilegítimo ao exercício regular da defesa.

Mesmo sem procuração, ainda que esteja o cliente preso, detido ou recolhido em estabelecimento civil ou militar, e ainda mesmo que esteja considerado incomunicável. É o que prevê o inciso III do artigo 7º do EOAB, in verbis:

Art. 7º - São direitos do advogado:

(...)

III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.

Com efeito, ao advogado não só é garantido se comunicar com seu cliente, como o ratifica Paulo Lôbo, “sem qualquer interferência ou impedimento do estabelecimento prisional e dos agentes policiais.”[4] O descumprimento dessa prerrogativa, vale dizer, importa em crime de abuso de autoridade, consoante leitura do artigo 3º, alínea "j", da Lei 4.898/1965, que define como abuso de autoridade qualquer atentado “aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.”

Embora sejam aplicáveis analogicamente ao defensor público as garantias e prerrogativas previstas no Estatuto da Advocacia, houve por bem o legislador em conferir no rol das prerrogativas previstas ao advogado do povo, com a Lei Complementar 132/2009, a proteção à entrevista pessoal e reservada com o assistido, garantindo, ainda, que tal deve ocorrer independentemente de prévio agendamento. Veio em bom tempo a previsão, diante de situações que muito se repetem pelo país, a de negar-se o direito a comunicação com o cliente e o acesso à unidade prisional em razão de exigir-se anterior agendamento da visita.

Com a nova redação, o inciso VI do artigo 128 da Lei complementar 80, de 12 de janeiro de 1994, ficou assim cunhado:

Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer:

(...)

VI – comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando estes se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento;

A exigência de prévio agendamento não é tolerada nem mesmo ao preso submetido ao famigerado e inconstitucional Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Esse foi o entendimento unânime da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao anular os efeitos da Resolução 49 da Secretaria da Administração Penitenciária de São Paulo, que determinava o prévio agendamento da entrevista entre preso e seu defensor. O voto condutor, do relator, ministro Herman Benjamin, muito bem analisou o tema:

“Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente contra ato do Secretário da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, apontando como ato coator a edição da Resolução SAP 49, norma que disciplina o direito de visita e de entrevista dos advogados com seus clientes presos no Regime Disciplinar Diferenciado.

A Seccional paulista da OAB alega que a exigência de prévio agendamento, prevista na norma citada, vulnera os princípios constitucionais da Ampla Defesa e da Assistência de Advogado ao Preso, além de malferir as normas que regem a atividade advocatícia e o regime prisional.

A irresignação da OAB/SP merece prosperar.

A Resolução 49 da Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, em seus arts. 5º e 6º, prevê:

Art. 5º - As entrevistas com advogado deverão ser previamente agendadas, mediante requerimento, escrito ou oral, à Direção do estabelecimento, que designará imediatamente data e horário para o atendimento reservado, dentro de 10 dias subseqüentes.

§ 1º - Para a designação da data, a Direção observará a fundamentação do pedido, a conveniência do estabelecimento, especialmente a segurança da unidade, do advogado, dos funcionários e dos presos.

§ 2º - Comprovada documentalmente a urgência, a Direção deverá, de imediato, autorizar a entrevista.

Art. 6º - Ficam sujeitos às diretrizes desta Resolução todos os presos que cumprem pena em regime disciplinar diferenciado, ainda que em trânsito em outra unidade.

A citada norma restringe substancialmente direito conferido por Lei Ordinária aos advogados, conforme se depreende da leitura do art. 7º do Estatuto dos Advogados, Lei 8.906/1994:

Art. 7º - São direitos do advogado:

(...)

III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

(...)

VI - ingressar livremente:

(...)

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares; (grifei)

Nesse mesmo sentido o art. 41, IX e XII, da Lei de Execuções Penais, que dispõe sobre os direitos do preso:

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

(...)

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;

(...)

XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

Dessume-se claramente das normas tidas por malferidas que o ato normativo editado pelo ilustre Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo contraria frontalmente o direito líquido e certo dos causídicos e de seus clientes.

O prévio agendamento das visitas, mediante requerimento à Direção do estabelecimento prisional, é exigência que fere o direito do advogado de comunicar-se com cliente recolhido a estabelecimento civil, ainda que incomunicável, conforme preceitua o citado artigo 7º da Lei 8.906/1994, norma hierarquicamente superior ao ato impugnado.

Ademais, a mesma lei prevê o livre acesso do advogado às dependências de prisões, mesmo fora de expediente e independemente da presença de seus titulares, garantia que não poderia ter sido limitada pela Resolução SAP 49.

Igualmente lesionado o direito do condenado à entrevista pessoal e reservada com seu advogado, prerrogativa que independe do fato de o preso estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado, pois, ainda assim, tem direito à igualdade de tratamento, nos termos do artigo 41, inciso XII, da Lei de Execuções Penais.

Em caso idêntico, ocorrido no Estado do Mato Grosso, onde o Secretário da Administração Penitenciária daquele ente da federação editou Portaria restringindo o direito dos advogados e dos presos quanto à visitação, esta Corte firmou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO - DIREITO DO PRESO - ENTREVISTA COM ADVOGADO - ESTATUTO DA OAB - LEI DE EXECUÇÕES PENAIS - RESTRIÇÃO DE DIREITOS POR ATO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE.

1. É ilegal o teor do art. 5º da Portaria 15/2003/GAB/SEJUSP, do Estado de Mato Grosso, que estabelece que a entrevista entre o detento e o advogado deve ser feita com prévio agendamento, mediante requerimento fundamentado dirigido à direção do presídio, podendo ser atendido no prazo de até 10 (dez) dias, observando-se a conveniência da direção.

2. A lei assegura o direito do preso a entrevista pessoal e reservada com o seu advogado (art. 41, IX, da Lei 7.210/84), bem como o direito do advogado de comunicar-se com os seus clientes presos, detidos ou recolhidos em estabelecimento civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis (art. 7º, III, da Lei 8.906/94).

3. Qualquer tipo de restrição a esses direitos somente pode ser estabelecida por lei.

4. Recurso especial improvido.
(REsp 673.851/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 21/11/2005 p. 187, grifei)

Em seu parecer, o representante do Parquet sustenta que, "confrontando-se a letra da Resolução guerreada com as normas do Estatuto da Ordem dos Advogados e da Lei de Execuções Penais sobre o tema, exsurge claramente a ilegalidade daquele ato administrativo" (fl. 488), razão pela qual opina pelo provimento do presente apelo nobre.

Conclui-se, da análise comparativa entre o ato coator ensejador do mandamus – a edição da Resolução SAP 49 – e as Leis 8.906/1994 e 7.210/1984, pela ilegalidade daquela norma, razão pela qual o acórdão deve ser reformado, com a concessão da pleiteada segurança.

Ressalva-se, contudo, a possibilidade da Administração Penitenciária - de forma motivada, individualizada e circunstancial - disciplinar a visita do Advogado por razões excepcionais, como por exemplo a garantia da segurança do próprio causídico ou dos outros presos.

Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Especial.

É como voto.”[5]

A Constituição do Estado de São Paulo cuidou de abordar o tema, ao garantir a privacidade da entrevista entre advogado e preso, em seu artigo 105:

Artigo 105 - O Poder Executivo manterá, no sistema prisional e nos distritos policiais, instalações destinadas ao contato privado do advogado com o cliente preso.

Como se percebe, o advogado somente pode ser impedido de comunicar-se com seu cliente nos casos em que isso puder colocar em risco a segurança sua ou, principalmente, a dos demais presos, como na constância de um motim. Isso significa que tal restrição é excepcionalíssima.

Observando o caráter bifronte da prerrogativa, a doutrina aduz que:

“trata-se de um direito que tem seu fundamento no âmbito da Constituição Federal, que garante aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes (...).

A proteção contra qualquer lesão de direito individual do preso e a ampla defesa no processo penal não estariam asseguradas se não se permitisse a livre entrevista deste com seu advogado, mesmo na hipótese de se encontrar incomunicável. As comunicações do preso com seu advogado têm especial importância no meio penitenciário, dada a importância que tem para este essa relação profissional, tanto no caso de estar respondendo a uma ação penal, como na hipótese de execução penal. Assim, devem ser concedidas as maiores facilidades para essa comunicação pessoal que, por ser reservada, exige que se lhe destine lugar apropriado e digno no estabelecimento penitenciário, garantindo o sigilo que deve presidir essas relações do cliente com seu procurador judicial. Não é indispensável que o advogado, para manter entrevista com o preso, já seja seu procurador constituído ou designado, pois o preso poderá decidir-se durante a comunicação pessoal por constituí-lo.”[6]

A matéria encontra nascedouro constitucional não somente no princípio da ampla defesa, assegurado no artigo 5º, inciso LV, mas também da garantia insculpida no inciso LXIII do mesmo dispositivo, que assegura que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.”

Do segredo profissional
A questão encontra-se intimamente relacionada com o tema do segredo profissional na advocacia. O direito ao sigilo profissional, mais que uma prerrogativa do advogado, é um direito do cliente, sendo correta a observação da doutrina ao aduzir que o fundamento da proteção do segredo profissional — tanto em sede de direito privado, como na do direito penal, ou na do direito administrativo — reside nos Direitos Humanos,

o segredo profissional encontra as suas raízes mais profundas no princípio fundamental da inviolabilidade da pessoa humana, da sua dignidade e da intimidade da sua vida privada, em todas as manifestações que são próprias destes direitos, designadamente as privadas, morais, artísticas, técnicas, econômicas, jurídicas, sentimentais, intelectuais, físicas e psíquicas. Logo, “le secret professionnel reléve, même sans texte, de l’interêt géneral de l’humanité”.[7]

Por tais razões é que o sigilo profissional na advocacia possui caráter estatutário. O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, de 1995, em seu capítulo III, consigna em seu artigo 25 que o “sigilo profissional é inerente à profissão.”

No direito norte-americano, denomina-se privilege como sendo uma vantagem especial e exclusiva, ou um direito, como um benefício legal, um poder ou imunidade. O mais antigo privilege é o attorney-client privilege, cuja finalidade é proteger a tutela do segredo e a confiança entre o advogado e seu cliente.

Nesta linha, o Código Deontológico do Conseil Consultatif des Barreaux Européens (Conselho das Ordens dos Advogados da Comunidade Européia) prevê como sendo o sigilo profissional o direito e o dever primeiro e fundamental do advogado. Em seus artigos 2.3.1., 2.3.2. e 2.3.3., respectivamente, prevê-se que

“É da essência da missão do Advogado que ele seja depositário de segredos do seu cliente e destinatário de informações confidenciais. Sem a garantia de confidencialidade não pode haver confiança. O segredo profissional é, assim, reconhecido como o direito e o dever primeiro e fundamental do Advogado.”;

“O advogado deve, pois, respeitar a confidencialidade de toda a informação que lhe for fornecida pelo seu cliente, ou que receba acerca deste ou de terceiros, no âmbito da prestação de serviços ao seu cliente”;

“A obrigação de segredo profissional não está limitada no tempo.”

A doutrina portuguesa[8] registra que a natureza da obrigação de segredo profissional está intimamente ligada à natureza da própria profissão e tem uma tradição histórica marcante. O tema vem referido desde o Decreto 12.334 de 18 de setembro do ano de 926 que determinava, em seu artigo 50, ao advogado, “guardar segredo o mais absoluto, não lhe sendo lícito testemunhar contra aquele que lhe confiou a defesa da liberdade, honra e fazenda.”

Conforme enaltecido em boas tintas pela abalizada doutrina, “tão importante é o direito de o preso ter acesso a outras pessoas e, sobretudo, ao advogado, que, mesmo sob o Estado de Defesa, é vedada a sua incomunicabilidade (CF, art. 136, IV). (...) é o advogado quem, em primeiro lugar, terá a oportunidade de constatar a higidez física e moral e zelar por ela, reclamando quando o preso for desrespeitado no que concerne a direitos fundamentais.”[9]

A arquitetura dos parlatórios
Como é sabido, os parlatórios — ou locutórios, como também são chamados —, são os locais onde ocorrem as comunicações entre advogado e seu cliente, quando este encontra-se custodiado. Possuem arquitetura diversa a depender da unidade da federação em que se encontram, em que pese estarmos sob o pálio da mesma Carta Política.

Não se ignoram os efeitos objetivos que a arquitetura produz no comportamento humano. Foucault, que interpreta a arquitetura como suporte à construção de sua genealogia do conhecimento, analisa muito bem esse fenômeno quando expõe o panóptico benthaniano: “O Panóptico funciona como uma espécie de laboratório de poder. Graças a seus mecanismos de observação, ganha em eficácia e em capacidade de penetração no comportamento dos homens.”[10]

Ainda que não tratemos de panópticos, mas de parlatórios (embora os monitorados por câmeras assim pareçam), é certo que a sua arquitetura influi na forma pela qual o preso e seu patrono exercerão o direito a entrevista pessoal e reservada.

Observe-se o caso ocorrido em 2008, em Santa Catarina, onde se imputou a um advogado de ter “passado drogas a um cliente.” Tal fato provocou um protesto por parte de significativo segmento da advocacia local, perante à Ordem dos Advogados daquele estado, para que fossem reformados os parlatórios da Penitenciária de São Pedro de Alcântara, de modo a serem instaladas câmeras para monitoramento das entrevistas. Além disso, pleiteavam cabines individuais para o atendimento. Agravando ainda a situação, pararam de atender os presos até que os parlatórios fossem reestruturados.[11]

A hipótese revela como pode se verificar na realidade prisional a tese foucaultiana sobre o funcionamento da prisão, com suas estratégias, “seus discursos não formulados, suas astúcias que finalmente não são de ninguém, mas que são no entanto vividas, assegurando o funcionamento e a permanência da instituição.”[12]

A inexistência de uma estrutura condizente com as necessidades inerentes à reserva e pessoalidade constitucionalmente previstas para essas entrevistas provoca tais situações e reações, caracterizadoras de evidente prejuízo às defesas e aos cidadãos presos, a ponto de provocar o pleito irrazoável e contrário aos direitos fundamentais do preso, essenciais ao exercício da advocacia, para que as entrevistas fossem monitoradas. Neste ponto, posicionamo-nos no sentido de que isso fere o caráter reservado do diálogo.

Palmilhando a mesma trilha, o entendimento que norteou, em 2006, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária a editar resolução e recomendar, em seu artigo 1º,

“em obediência às garantias e princípios constitucionais, que a inviolabilidade da privacidade nas entrevistas do preso com seu advogado seja assegurada em todas as unidades prisionais.”

E, em seu parágrafo único, determina que

“Para efetivação desta recomendação, o parlatório ou ambiente equivalente onde se der a entrevista, não poderá ser monitorado por meio eletrônico de qualquer natureza.”[13]

É corrente que a melhor forma de se controlar eventual transferência de objeto para o preso consiste em ser o mesmo revistado, pelo agente penitenciário, antes da entrevista com o advogado e, concluída a entrevista pessoal e reservada, revistá-lo novamente. Em princípio, não há como esconder absolutamente nada. Qualquer arma, droga ou celular são encontrados.

Todavia, ocorre por vezes para a administração de unidades prisionais que aplicar tal procedimento implica em colocar nas mãos de alguns agentes penitenciários todo o controle do que entra ou pode entrar por esta via. Para evitar isso, opta-se, assim, por vezes — por muitas vezes, infelizmente — por uma solução estrutural, por uma arquitetura dos parlatórios que veda por completo o contato com o advogado com o preso, e o isole através de um interfone e uma placa de vidro.

Nos valemos mais uma vez de Foucault, para quem esse aparelho arquitetural é “uma máquina de criar e sustentar uma relação de poder independente daquele que o exerce.”[14]

Assim, não há porque se preocupar com o que o advogado pode trazer (até porque é vedado revistá-lo, admitindo-se o uso de detectores de metal, pelo sistema de segurança semelhante ao existente nos aeroportos) tampouco com o que o preso poderá conter — não precisando confiar na incorruptibilidade dos agentes, dada a considerada intransponibilidade da estrutura — a estrutura concreta de tijolos, metal e areia é, antes de mais nada, incorruptível.

Da diversidade dos locutórios e as normas atinentes
No ordenamento jurídico brasileiro há a carência de norma definidora dos parâmetros objetivos que devem ser utilizados na construção dos parlatórios.

Em razão da ausência de norma legal, temos uma considerável diversidade de instalações por toda a federação – muitas em dissonância com as regras gerais que regulamentam a matéria, garantidoras da confidencialidade da entrevista.

Há estados em que locutórios são monitorados por câmeras, há os equipados com interfones (em alguns locais, a parte que cabe ao preso é equipada com aparelho de alto-falante embutido na parede, fazendo com que tudo o que se fale e se escute seja devassado), há os contíguos, chamados parlatórios coletivos, os insalubres...

A arquitetura, a aeração, a higiene e a engenharia de cada parlatório influem no exercício da ampla defesa e atingem o due process of law na mesma medida em que influem na possibilidade e efetividade de o preso, em especial o sob custódia cautelar, entrevistar-se pessoal e reservadamente com o seu advogado.

Locutórios contíguos ou coletivos permitem que a conversa seja devassada pelos que estejam nas janelas vizinhas (por vezes um corréu preventivamente preso e seu advogado, com defesas conflitantes), atingindo assim o caráter reservado da comunicação.

A utilização de interfones também afronta ao caráter pessoal da entrevista, não se conferindo a segurança para a conversa confidencial, em especial os cujos alto-falantes estejam embutidos na parede e toda a conversa seja amplificada pelos ares. No início de 2008 foi revelado que, no Reino Unido, centenas de advogados vinham sendo grampeados em suas conversas com seus clientes nos presídios.[15]

O local há de se encontrar limpo e com instalações condignas. A iluminação há de ser adequada para que se permita a leitura, eis que não raro cópias do processo e documentos a ele relacionados precisam ser lidos pelo encarcerado e debatidos com seu patrono. Há de se ter onde o patrono sentar-se para conversar com seu cliente, sendo descabido obrigar que tenha sua conversa de pé por um interfone, como se vê algures.

No entanto, há de se observar que o Departamento Penitenciário Nacional não estabelece maiores critérios atinentes à engenharia além da metragem mínima dos locutórios.

Em sua publicação relacionada, o DEPEN busca estabelecer “Diretrizes Básicas para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais,”[16] prevêem-se os parlatórios, mas apenas sua limitação espacial (15m2, para seis unidades), inexistindo qualquer orientação sobre como, por exemplo, vedar os locutórios coletivos violadores do caráter reservado das entrevistas, tão comuns em prisões por todo o país, assim como inexistem diretrizes métricas para que se evitem locutórios contíguos, assim como inexistem parâmetros de isolamento acústico, apesar das inovações tecnológicas atualmente existentes.

Construção jurisprudencial diante da Constituição
Foi em 2007, por ocasião do julgamento de questão incidental na extradição 1.085/IT, que o Supremo Tribunal Federal se manifestou, pela voz de seu decano, ministro Celso de Mello, de forma objetiva a analisar a matéria, produzindo matéria-prima jurisprudencial para a criação de balizas, em decisão que assim firmou:

Ao apreciar pedido formulado pelo Senhor Advogado do ora extraditando, que invocou a prerrogativa profissional que lhe assegura o art. 7º, III, da Lei nº 8.906/94 (fls. 21), vim a deferir tal postulação, autorizando-o, nos termos do Estatuto da Advocacia, "a comunicar-se e a avistar-se, reservadamente, com o seu cliente, (...), no local em que custodiado, ''(...) sem as limitações naturais impostas pela própria estrutura física do locutório da carceragem da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Distrito Federal, de modo a que, sem qualquer barreira ou obstáculo, possam, advogado e cliente, juntos, manusear cópia dos autos do pedido de extradição, a fim que a defesa possa instruir-se a propósito dos fatos atribuídos ao extraditando, ocorridos fora do Território Nacional''

(...)

Impõe-se, ao Poder Público, o respeito efetivo a essas garantias constitucionais e legais (que são indisponíveis), bem assim às prerrogativas profissionais que assistem, nos termos da lei, aos Advogados, não se revelando legítima, sob tal perspectiva, a invocação, pelo Estado, de quaisquer dificuldades de ordem material que possam comprometer, afetando-a gravemente, a eficácia dos direitos assegurados pelo ordenamento positivo nacional.

As notórias dificuldades (e limitações) de ordem material que afligem o Poder Público, notadamente no âmbito prisional, não podem ser opostas ao exercício dos direitos e garantias individuais consagrados pelo estatuto fundamental, sob pena de inaceitável transgressão – que jamais poderá ser tolerada por esta Suprema Corte – ao que proclama a própria Constituição da República, especialmente em tema do direito de defesa.

(...)

Na realidade, as prerrogativas profissionais dos Advogados representam emanações da própria Constituição da República, pois, embora explicitadas no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), foram concebidas com o elevado propósito de viabilizar a defesa da integridade das liberdades públicas, tais como formuladas e proclamadas em nosso ordenamento constitucional. As prerrogativas profissionais de que se acham

investidos os Advogados, muito mais do que faculdades jurídicas que lhes são inerentes, traduzem, na concreção de seu alcance, meios essenciais destinados a ensejar a proteção e o amparo dos direitos e garantias que o sistema de direito constitucional reconhece às pessoas em geral (sejam elas brasileiras ou estrangeiras), notadamente quando submetidas à atividade persecutória e ao poder de coerção do Estado. É por tal razão que as prerrogativas profissionais não devem ser confundidas nem identificadas com meros privilégios de índole corporativa ou de caráter estamental, pois destinam-se, enquanto instrumentos vocacionados a preservar a atuação independente dos Advogados, a conferir efetividade às franquias constitucionais invocadas em defesa daqueles cujos interesses lhes são confiados.

(...)

Impõe-se destacar, neste ponto, ante a extrema pertinência de que se revestem, os valiosos comentários que Alberto Zacharias Toron e Alexandra Szafir fazem a propósito da comunicação pessoal e reservada do advogado com o seu cliente (Prerrogativas Profissionais do Advogado, p. 145/149, 2006, OAB Editora): "Tão importante é o direito de o preso ter acesso a outras pessoas e, sobretudo, ao advogado, que, mesmo sob o Estado de Defesa, é vedada a sua incomunicabilidade (CF, artigo 136, IV). De fato, é o advogado quem, em primeiro lugar, terá a oportunidade de constatar a higidez física e moral e zelar por ela, reclamando quando o preso for desrespeitado no que concerne a direitos fundamentais. (...)

A imposição ao advogado de que sua conversa com o seu assistido se dê por meio de um interfone atenta contra o caráter pessoal da conversa (...). Mesmo porque, por outro lado, a utilização dos interfones não oferece ao advogado a segurança necessária quanto ao sigilo da sua conversa com o preso. Se o acesso amplo e franco do cliente detido ao advogado é, como disse o ministro Xavier de Albuquerque, ''consubstancial à defesa ampla garantida na Constituição'', seu cerceamento mediante a imposição da utilização do interfone viola não apenas a Lei 9.806/94, mas a própria Constituição no que tem de mais caro quando relacionado ao sistema penal: a ampla defesa do acusado.

A liberdade da advocacia e o segredo profissional acabam sendo não apenas neutralizados, mas mesquinhamente pisoteados. A utilização de interfones como veículo de comunicação entre os advogados e seus clientes é intolerável diante do Estatuto do Advogado e dos direitos e garantias que a própria Constituição enumera. Por outro lado, tão grave quanto a imposição de interfones para a comunicação entre clientes e advogados, são os parlatórios coletivos em Presídios onde uns ouvem a conversa dos outros, que se dão simultaneamente num espaço sem qualquer privacidade. (...). Convém relembrar a antiga lição de que o maior conhecedor dos fatos é o cliente. Daí porque a conversa que o advogado estabelece com ele deve ser a mais aberta, franca e detalhada possível. Barreiras físicas praticamente impedem um contato produtivo. Aliás, em muitos casos, o advogado e o preso são obrigados a ficar de pé horas a fio na conversa. Tudo isso viola a amplitude do direito de defesa, já que o advogado fica privado da utilização dos meios inerentes ao seu pleno exercício. Dúvida, porém, não pode haver de que os parlatórios coletivos violam escancaradamente o direito que o advogado tem de conversar reservadamente com seu cliente. O advérbio sublinhado não quer dizer outra coisa senão privadamente, isoladamente, sem ninguém ouvindo. Quando tal condição não se estabelece, viola-se a prerrogativa assegurada ao advogado que pode ser remediada com a impetração de mandado de segurança ou, entendendo-se agredido o direito à ampla defesa, com o manejo de um ''habeas corpus'' (...). Causa perplexidade, pesa dizê-lo, que, em pleno período democrático, práticas autoritárias, denunciadas há mais de cinqüenta anos, continuem vigorando entre nós, só que agora ''legitimadas'' por uma consciência que se afirma na eficácia repressiva ou em nome da segurança, como se estes valores pudessem se sobrepor, ''tout court'', a direitos e garantias individuais e a prerrogativas profissionais. Enquanto não se criar uma consciência comprometida com segurança dentro de regras que funcionam como um sistema de garantias, e não a qualquer custo, pagaremos um alto preço pelo desrespeito a valores maiores que são as regras matrizes de uma sociedade regida por uma Constituição." (grifei) Vê-se, portanto, para além de qualquer dúvida, que a certeza da integridade dos direitos e garantias que o sistema jurídico reconhece, constitucionalmente, a qualquer pessoa, independentemente de sua origem nacional ou de sua condição social, repousa no efetivo respeito que se atribua às prerrogativas profissionais asseguradas, aos Advogados, pela legislação da República, especialmente pelo que dispõe, em prescrição concretizadora da Constituição (art. 133), o Estatuto da Advocacia. Em suma: qualquer conduta dos agentes e órgãos do Estado que afronte direitos e garantias individuais, como o direito de defesa, cerceando e desrespeitando as prerrogativas profissionais do Advogado, representa um inaceitável ato de ofensa à própria Constituição e, como tal, não será admitido nem jamais tolerado pelo Supremo Tribunal Federal. (Grifamos).

(STF. Extradição 1.085/IT, DJ 1/8/2007, julgamento em 26/6/2007).

A posição emanada pelo Supremo Tribunal, ao realizar a leitura constitucional das condições dos parlatórios, serve como pauta para uma idéia de padronização, em conformidade com o espírito e limitações impostas em nossa Carta Política, dos parlatórios das unidades prisionais de todos os estados da federação, os quais, sob a égide da mesma constituição, pelo princípio da isonomia, têm de receber o mesmo tratamento, eis que todos possuem os mesmos direitos e garantias, independentemente do estado da federação em que estejam.

A limitação imposta pela constituição federal é assim analisada pelo constitucionalista José Afonso da Silva:

“Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos.”[17]

Pelo princípio da supremacia da Constituição Federal, é preciso que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Na autorizada lição do citado jurista,

“Essa conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quando a Constituição assim a determina, também constitui conduta inconstitucional.”[18]

O modelo constitucional, da supremacia da Constituição, inspirado pela experiência americana, envolve a constitucionalização dos direitos fundamentais, cuja proteção cabe ao Judiciário.[19]

Cabível à hipótese a interpretação pela máxima efetividade, evitando-se a hermenêutica tradicional com o

reconhecimento da normatividade dos princípios e valores constitucionais. Conforme lição de Celso Ribeiros Bastos, "as normas constitucionais devem ser tomadas como normas atuais e não como preceitos de uma Constituição futura, destituída de eficácia imediata."[20]

A prática de monitorar a conversa entre custodiados e sua defesa técnica, além de ser inconstitucional, abre perigosos precedentes e representa grave violação dos direitos humanos, dos direitos do preso, e dos direitos dos advogados. A única exceção ocorre no caso em que o próprio advogado é investigado. Não sendo esta a hipótese, não há qualquer justificativa que permita a flexibilização da sagrada garantia à entrevista pessoal e reservada.

Enquanto inexistir norma jurídica específica que traga aos diferentes entes federados um padrão regular, para todo o território nacional, para a realização das entrevistas entre advogado e seu cliente preso, o método de interpretação da constituição que deve inspirar o aplicador da lei deve ser aquele que atribui às normas constitucionais o sentido que lhes empreste maior eficácia. A conjugação das garantias constitucionais (CRFB, arts. 5º, LV, LXIII e 136, IV) e das normas infra-constitucionais (Lei 7.210/1984, EOAB, LC 80/1994) com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, desde já autoriza sejam iniciadas profundas reformas em nossas unidades prisionais de modo a adequá-las às garantias existentes, de forma a se possibilitar, de forma isonômica, em todo o país, o direito a entrevista pessoal e reservada, direito humano fundamental, prerrogativa primordial e inerente ao exercício da missão que é a advocacia.

Referências bibliográficas

[1] STF, Ext. 633, petição avulsa em extradição / CH República da China. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 3/8/1995.

[2] THOMPSON, Augusto. Quem são os criminosos? – o crime e o criminoso: entes políticos. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 1998.

[3] FRAGOSO, Heleno. CATÃO, Yolanda. SUSSEKIND. Elisabeth. Direitos dos presos. Rio de Janeiro: Forense. 1980.

[4] LÔBO, Paulo. Estatuto da advocacia e da OAB. 5ª ed. São Paulo: Saraiva. 2009.

[5] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma. Processo Penal. Recurso Especial n.º 1.028.847 - SP. Relator: Min. Herman Benjamin. Brasília, 12 de maio de 2009.

[6] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal. 2º ed. São Paulo: Atlas, 1988.

[7] SANTIAGO, Rodrigo. Do crime de violação de segredo profissional no código penal de 1982. Coimbra: Livraria Almedina, 1992. pp. 103/104.

[8] CARDOSO, Augusto Lopes. Do segredo profissional na advocacia. Viseu: Centro Editor Livreiro da Ordem dos Advogados. 1998. p. 15.

[9] TORON, Alberto Zacharias. SZAFIR, Alexandra Lebelson. Prerrogativas Profissionais do Advogado, p. 145/149, 2006, OAB Editora.

[10] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 18ª ed. Petrópolis: Vozes. 1987.

[11] http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=14962 Acesso em 10 de março de 2010.

[12] FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. 13ª ed. Rio de Janeiro: Graal, 1979.

[13] Publicada, em 8/6/2006, no Diário Oficial da União.

[14] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 18ª ed. Petrópolis: Vozes. 1987.

[15] http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/1578085/Hundreds-of-lawyers-bugged-on-prison-visits.html.

[16] Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Diretrizes básicas para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais. Brasília: CNPCP, 2006.

[17] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 48.

[18] Idem.

[19] BARROSO, Luís Roberto (org.). A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 11.

[20] BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo, Celso Bastos Editor, IBDC, 1997. p. 100.

[1] DOTTI, René Ariel. Breviário forense. Curitiba: Juruá. 2002.

[2] MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

sexta-feira, 17 de junho de 2011

RECEITA FEDERAL NÃO PODE TER ACESSO A DADOS DE CONTRIBUINTES

Por Alessandro Cristo

Enquanto o fisco aguarda uma decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de transferência, sem o aval da Justiça, de informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes, já circula no tribunal administrativo do Ministério da Fazenda entendimento de que o assunto está encerrado. No ano passado, o STF decidiu, por maioria apertada e sem sua composição completa, que o fisco só pode quebrar o sigilo bancário se a Justiça o autorizar. Só que a decisão alcançou apenas o caso concreto levado a julgamento, porque o recurso não estava enquadrado como de repercussão geral. Um julgado recente, porém, dá a entender que a corte pacificou a questão.

Em decisão monocrática publicada em março, a ministra Cármen Lúcia afirma categoricamente que não cabe mais discussão sobre o assunto. "No julgamento do Recurso Extraordinário 389.808 (…), com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de ter acesso a Receita Federal a dados bancários dos contribuintes", disse ela ao julgar o Recurso Extraordinário 387.604.

Na opinião da advogada Karen Jureidini Dias, integrante do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, que julga contestações de contribuintes contra autuações da Receita, o caso seria de reconhecimento da repercussão geral do tema discutido pelo Supremo, e não apenas do recurso. "A ministra nem conheceu do novo Recurso Extraordinário porque a decisão anterior havia sido definitiva", diz. O assunto foi debatido por especialistas na V Jornada de Debates sobre Questões Polêmicas de Direito Tributário, organizada pela FISCOSoft em São Paulo, nestas quinta e sexta-feiras (16 e 17 de junho).

A interpretação seria um banho de água fria nas esperanças do fisco, que contava com a rediscussão do tema com a formação completa da corte. Quando o Supremo declarou a impossibilidade da transferência de informações entre bancos e a Receita, a decisão se deu por cinco votos a quatro. Na ocasião, o ministro Joaquim Barbosa, que em votação anterior já havia se posicionado a favor da dispensa do Judiciário para a quebra, não estava presente. E o ministro Luiz Fux ainda não havia sido nomeado.

Por isso, a Receita esperava que uma das seis ações diretas de inconstitucionalidade e um Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, levasse a questão de novo ao Plenário, para que a corte tomasse uma decisão com efeitos erga omnes ou impeditiva de nova subida de recursos. Ao que tudo indica, foi justamente o reconhecimento da repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314, ainda não julgado pelo STF, que pode ter resolvido a matéria. Como o tribunal reconheceu a repercussão em outubro de 2009, a decisão sobre o mesmo tema em outro RE no ano passado teria sido o arremate.

A indefinição tem levado os conselheiros do Carf a sobrestar todos os recursos envolvendo a questão, segundo a vice-presidente do órgão, Suzy Gomes Hoffmann. Para o advogado e ex-secretário de fiscalização da Receita, Marcos Vinícius Neder, ainda restam dúvidas entre auditores e conselheiros sobre o que fazer, até mesmo quando é o contribuinte quem leva os próprios extratos à fiscalização. "Mas se o fisco tiver que pedir à Justiça para obter as informações, as fiscalizações praticamente serão inviabilizadas", avalia.

Leia a decisão da ministra Cármen Lúcia que acendeu os debates:

RE 387.604
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL: IMPOSSIBILIDADE. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório
1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“EMBARGOS INFRINGENTES. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTIMIDADE E SIGILO DE DADOS VERSUS ORDEM TRIBUTÁRIA HÍGIDA. ART. 5º, X E XII. PROPORCIONALIDADE.

1. O sigilo bancário, como dimensão dos direitos à privacidade (art. 5º, X, CF) e ao sigilo de dados (art. 5º, XII, CF), é direito fundamental sob reserva legal, podendo ser quebrado no caso previsto no art. 5º, XII, 'in fine', ou quando colidir com outro direito albergado na Carta Maior. Neste último caso, a solução do impasse, mediante a formulação de um juízo de concordância prática, há de ser estabelecida através da devida ponderação dos bens e valores, in concreto, de modo a que se identifique uma 'relação específica de prevalência' entre eles.

2. No caso em tela, é possível verificar-se a colisão entre os direitos à intimidade e ao sigilo de dados, de um lado, e o interesse público à arrecadação tributária eficiente (ordem tributária hígida), de outro, a ser resolvido, como prega a doutrina e a jurisprudência, pelo princípio da proporcionalidade.

3. Com base em posicionamentos do STF, o ponto mais relevante que se pode extrair desse debate, é a imprescindibilidade de que o órgão que realize o juízo de concordância entre os princípios fundamentais - a fim de aplicá-los na devida proporção, consoante as peculiaridades do caso concreto, dando-lhes eficácia máxima sem suprimir o núcleo essencial de cada um - revista-se de imparcialidade, examinando o conflito como mediador neutro, estando alheio aos interesses em jogo. Por outro lado, ainda que se aceite a possibilidade de requisição extrajudicial de informações e documentos sigilosos, o direito à privacidade, deve prevalecer enquanto não houver, em jogo, um outro interesse público, de índole constitucional, que não a mera arrecadação tributária, o que, segundo se dessume dos autos, não há.

4. À vista de todo o exposto, o Princípio da Reserva de Jurisdição tem plena aplicabilidade no caso sob exame, razão pela qual deve ser negado provimento aos embargos infringentes” (fl. 275).

2. A Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado o art. 5º, inc. X e XII, da Constituição da República.

Argumenta que “investigar a movimentação bancária de alguém, mediante procedimento fiscal legitimamente instaurado, não atenta contra as garantias constitucionais, mas configura o estrito cumprimento da legislação tributária. Assim, (...) mesmo se considerarmos o sigilo bancário como um consectário do direito à intimidade, não podemos esquecer que a garantia é relativa, podendo, perfeitamente, ceder, se houver o interesse público envolvido, tal como o da administração tributária” (fl. 284).

Analisados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste à Recorrente.

4. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 389.808, Relator o Ministro Marco Aurélio, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de ter acesso a Receita Federal a dados bancários de contribuintes:

“O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e que a vida gregária pressuporia a segurança e a estabilidade, mas não a surpresa. Enfatizou-se, também, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já afirmado pela jurisprudência do STF” (Informativo n. 613).

O acórdão recorrido não divergiu dessa orientação.

5. Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Recorrente.

6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 23 de fevereiro de 2011.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora

EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - LEI CRIA NOVA MODALIDADE DE PESSOA JURÍDICA

O Senado aprovou, na quinta-feira (16/6), o Projeto de Lei da Câmara 18/11, que permite a criação de empresa individual de responsabilidade limitada como nova modalidade de pessoa jurídica de direito privado. O PLC é uma alteração à Lei 10.406/02, do Código Civil, e já recebeu aprovação definitiva do Congresso e agora segue para sanção da Presidência da República. As informações são da Agência Senado.

A lei permite a possibilidade de abrir negócios individuais com capital mínimo de R$ 54,5 mil e sem comprometer os bens individuais do empresário com as dívidas da empresa. Pelas normas atuais do Código Civil, para ter personalidade jurídica de natureza limitada, é preciso que duas ou mais pessoas unam capital e formem uma sociedade. Só assim é possível distinguir o patrimônio pessoal do da empresa.

Com a alteração, não é mais preciso de sócio para a criação de empresas da mesma natureza jurídica e pode-se proteger o patrimônio individual de eventuais riscos. As empresas abertas nessa forma receberão, depois de sua razão social, a sigla Eireli – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

Para evitar fraudes e golpes, o projeto estabelece que cada pessoa física pode abrir apenas uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, com capital inicial mínimo de cem vezes o salário mínimo no Brasil. O projeto é de autoria do deputado federal Marcos Montes (DEM-MG).

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT APROVA NORMAS PARA TRABALHADORES DOMÉSTICOS

A Organização Internacional do Trabalho aprovou a Convenção Sobre os Trabalhadores Domésticos que determina, entre outras coisas, que esses trabalhadores poderão ter os mesmos direitos que outros, como folga semanal de pelo menos 24 horas consecutivas. As informações são da Agência Brasil.

Além da folga semanal, a convenção fixa limite para pagamentos em espécie, determina a necessidade de informações claras sobre os termos e as condições de emprego, e o respeito aos princípios e direitos fundamentais do trabalho, inclusive a liberdade de associação e negociação coletiva.

Em assembleia geral, os delegados aprovaram a convenção, que terá o número 189 quando for ratificada, por 396 votos a favor, 16 votos contrários e 63 abstenções. Também foi aprovada a recomendação de acompanhamento das normas (que terá o número 201), por 434 votos a favor, 8 contra e 42 abstenções. O Brasil votou a favor dos dois documentos.

Pelas normas da OIT, a convenção passará a ter validade depois da ratificação por pelo menos dois países, que devem transformar o texto em lei nacional. De acordo com estimativas recentes da organização, o número de trabalhadores domésticos no mundo é de pelo menos 53 milhões de pessoas. Os especialistas acreditam que, por causa da falta de registro desse tipo de trabalho, o total possa chegar a 100 milhões de pessoas.

Nos países em desenvolvimento, os trabalhadores domésticos representam de 4% a 12% dos assalariados. Cerca de 93% são mulheres e muitos são migrantes

quinta-feira, 16 de junho de 2011

STF DECIDE LIBERAR MARCHA DA MACONHA

JUSTIÇA Por unanimidade, os ministros consideraram que ato não é apologia de crime, e sim um exercício da liberdade de expressão BRASÍLIA

O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou ontem que não se pode proibir a realização de manifestações em defesa da descriminalização do uso de drogas. A decisão foi unânime, com a participação de oito dos 11 integrantes da corte. Para os ministros, a chamada Marcha da Maconha e eventos similares são o retrato da liberdade de expressão, e não uma forma de apologia de crime como interpretaram juízes em alguns Estados. Para o tribunal, o Estado não tem o direito de proibir o exercício do livre pensamento, uma garantia da Constituição.

Nada se revela mais nocivo e perigoso que a pretensão do Estado de proibir a livre manifestação. O pensamento deve ser livre, sempre livre, permanentemente livre, disse o relator, ministro Celso de Mello. O princípio majoritário não pode legitimar a supressão, a frustração, a aniquilação de direitos fundamentais, como o livre exercício do direito de reunião e da liberdade de expressão, sob pena de descaracterização da própria essência que qualifica o Estado democrático de direito.

quarta-feira, 15 de junho de 2011

TRIBUNAL EM CHAMAS: STJ ESCOLHE NOVOS MINISTROS EM CLIMA DE GUERRA

Por Rodrigo Haidar

O Superior Tribunal de Justiça marcou para quarta-feira (15/6) a escolha dos nomes dos desembargadores que irão substituir dois ministros que deixaram a Corte no começo do ano: o ministro Luiz Fux, nomeado para o Supremo Tribunal Federal, e Paulo Medina, aposentado sob acusação de negociar decisões judiciais. A sessão será tensa, marcada por uma disputa interna como poucas vezes se viu no tribunal.

O motivo do clima de guerra foi o convite que o presidente do tribunal, ministro Ari Pargendler, fez a cinco desembargadores de diferentes tribunais de Justiça para se inscreverem na disputa. São duas as razões declaradas de Pargendler para ter tentado tomar as rédeas das indicações. A primeira é que o STJ precisa de especialistas na área penal. A segunda foi para evitar o que ele vê como cooptação dos novos ministros por grupos que se opõem no tribunal.

No dia 13 de abril, antes de o plenário do STJ escolher os nomes de seus representantes no Conselho Nacional do Ministério Público e no Conselho Nacional de Justiça, o ministro Ari Pargendler fez uma preleção. Disse aos colegas que iria convidar nomes de peso para compor a lista e esperava apoio para sua iniciativa. O ato não foi bem digerido.

Àquela altura, quase todos os 27 tribunais de Justiça já haviam respondido aos ofícios enviados pelo STJ com os nomes dos desembargadores que haviam se inscrito para participar da disputa. As campanhas já estavam em pleno andamento e a maior parte dos candidatos já havia sido recebida pelos ministros na habitual apresentação em busca dos votos necessários para compor aquela Corte. Os ministros também já tinham seus nomes preferidos para a votação.

Para o ministro João Otávio de Noronha, a ação de Ari Pargendler é “uma inadmissível quebra da tradição do tribunal”. Ministros reconhecem que as intenções do presidente do STJ são boas. Muitos pensavam que o ministro faria uma reunião plenária para, junto com os colegas, chegar a um consenso em torno de seis nomes de peso para compor as listas. Mas, segundo eles, não foi isso que Pargendler fez. Ao invés de acabar com as disputas internas, acabou por acirrá-las.

“Ele consultou um grupo pequeno de colegas, escolheu os nomes e os convidou para disputar as vagas”, afirmou um ministro ouvido pela revista Consultor Jurídico. O ministro deu um exemplo. “Para escolher o nome de um desembargador de São Paulo, por exemplo, o presidente ouviu apenas a ministra Maria Thereza, que é paulista, mas veio da advocacia, e não consultou os ministros Sidnei Beneti e Massami Uyeda”, disse.

Os ministros Beneti e Uyeda foram desembargadores do TJ paulista antes de serem nomeados para o STJ e ainda mantêm bom contato com os antigos colegas. Maria Thereza chegou ao tribunal pela vaga do quinto constitucional da advocacia. “Ninguém questiona o currículo dos desembargadores convidados pelo presidente, mas a forma descortês como ele os escolheu”, justificou outro ministro.

Seção de passagem
Uma das preocupações do ministro Ari Pargendler é a de qualificar a 3ª Seção do STJ, que é responsável pelos julgamentos de matéria penal e reúne da 5ª e a 6ª Turma do tribunal. Os cinco desembargadores convidados por ele julgam processos criminais em seus tribunais de origem. A 5ª e a 6ª Turmas são as mais desfalcadas do tribunal e se tornaram uma escala para as outras quatro turmas, que cuidam de processos de Direito Público e Privado.

No ano passado, por exemplo, o ministro Arnaldo Esteves Lima deixou a 5ª Turma para compor a 1ª, que julga matérias de Direito Público. O ministro Napoleão Nunes Maia, que hoje atua na 5ª Turma, também está de saída para a 1ª, onde ocupará a vaga do ministro Luiz Fux.

O ministro Hamilton Carvalhido, que se aposentou recentemente, saiu da 6ª Turma há três anos para a Corregedoria-Geral da Justiça Federal. Quando deixou o cargo de corregedor, não voltou à sua turma original. Também compôs a 1ª Turma.

Hoje, das 10 cadeiras das turmas criminais do STJ, quatro são ocupadas por desembargadores convocados. A mudança contínua se reflete na instabilidade da jurisprudência da Corte e por isso preocupa a direção do tribunal. Não é por outro motivo que Ari Pargendler, quis prestigiar quem julga processos criminais na escolha das duas vagas de desembargador estadual.

Dos três novos ministros que tomaram posse nesta segunda-feira (13/6) no STJ, só um deles passou a atuar na área criminal, e não por opção pessoal, mas porque era a turma onde havia vagas: o ministro Sebastião Alves Júnior, que passa a compor a 6ª Turma do STJ, ao lado de Maria Thereza e Og Fernandes, e dos desembargadores convocados Vasco Della Giustina e Haroldo Rodrigues.

Divergência pública
A oposição de parte dos ministros à maneira de administrar de Pargendler foi tornada pública pelo ministro João Otávio de Noronha, em recente reunião do Conselho de Administração do STJ, testemunhada por um ministro ouvido pela ConJur. Ao discordar de decisão tomada pelo presidente em um processo administrativo, o ministro Noronha reagiu: “Essa é mais uma maldade tirada do saco de maldades do presidente”.

O presidente do STJ impôs algumas medidas austeras em sua administração, principalmente no que diz respeito ao horário de trabalho de servidores e concessão de benefícios. Noronha deu voz, na sessão, à insatisfação de servidores com as medidas e, lateralmente, à dos ministros com a condução da votação das listas de desembargadores estaduais.

Nesta segunda-feira, na posse dos ministros Antônio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva e Sebastião Alves Júnior, um dos principais assuntos em meio ao coquetel oferecido aos convidados foi a disputa pelas vagas de desembargador estadual. Ministros não descartam um possível adiamento da sessão por conta das divergências.

Se a votação for mantida, a primeira questão que será debatida na sessão de quarta é se serão feitas duas listas tríplices para serem encaminhadas à presidente da República, Dilma Rousseff, ou se será enviada apenas uma lista com quatro nomes, de onde a presidente escolheria os dois novos ministros.

Depois, ministros prometem levantar uma discussão preliminar: é possível admitir na disputa candidatos que se apresentaram depois de os tribunais terem respondido aos ofícios com os nomes dos desembargadores inscritos para as duas vagas? Caso se decida que não, todos os desembargadores convidados pelo ministro Ari Pargendler estariam fora do páreo.

Até a votação, não é impossível que se faça um acordo para que se evitem os acalorados embates que se desenham no horizonte. Nas palavras de um ministro do STJ, para que isso ocorra, contudo, é necessário que os interlocutores do presidente que, ressalta, está bem intencionado, troquem o conteúdo de seus extintores de incêndio. “Até agora, foi usado querosene de avião para apagar o fogo”, afirmou.

terça-feira, 14 de junho de 2011

MERCADO DE PRECATÓRIO É PÉSSIMO PARA VENDEDOR

Por RICARDO LUIZ MARÇAL FERREIRAA

Sabedoria popular, daquele tipo que avô conta para neto, diz que quando um negócio é muito bom, só o pode ser para uma das partes. No mercado dos precatórios — cada vez mais aquecido — é assim: excelente para quem compra; péssimo, ruinoso mesmo, para quem vende. Tristemente, a vida costuma funcionar dessa forma: o capital atrai o capital, a miséria atrai a miséria. Noutras palavras: é muito mais fácil que tem grana ficar com mais, do que não tem ter alguma um dia.

E quais seriam as razões que torna o negócio de compra de precatórios tão atraente para os investidores (os detentores do capital), e tão ruim para o fraco credor alimentar (o servidor público, o aposentado, a pensionista, o acidentado).

Tudo muito simples: são oferecidos valores risíveis pelos créditos (de 20% a 30% do valor integral), com a expectativa de realizá-los, seja pela via direta, herdando privilégios de recebimento do credor original (prioridade para idosos, por exemplo), seja por uma pirueta que se arquiteta (a possibilidade de usá-los pelo valor integral um dia para pagar impostos). Paga-se, hoje, uma quimera para, num espaço de poucos anos, triplicar o capital investido.

Depois da mudança da Constituição, o Tribunal de Justiça de São Paulo já tem disponível para quitar precatórios alimentares mais de R$ 1,5 bilhão. Até o final do ano deve estar disponibilizado o dobro disso, ou seja: mais de R$ 3 bilhões. E mantida a progressão, até o final do Governo Alckmin, por exemplo, cerca de 8 bilhões de reais terão sido canalizados para o pagamento de precatórios alimentares. O momento é significativo. Os compradores sabem disso – têm essa informação — e o credor, descrente do sistema, do Judiciário, das instituições, não vê mais luz no fim do túnel. Junção infeliz: força do capital (financeiro e de conhecimento) de um lado, fraqueza (financeira, psicológica e de saber) de outro.

O credor de precatórios nunca esteve tão próximo de ter chance de recebimento como nos tempos atuais. É por isso que o mercado se aqueceu. É por isso que você — credor — está sendo procurado, acessado, perturbado no aconchego de seu lar. Mas não se engane. Não se deixe enganar. Resista, porque uma resistência de um ano, de dois anos, pode significar o recebimento de seu crédito (muitas vezes de forma integral) ou, dentro da “lógica do mercado”, a sua enorme valorização. Se hoje pagam 20%, amanhã, diante do quadro, vão ter de oferecer 50%.

Mas há um ganho adicional, se você resistir. Algo que o ultrapassa.

O mercado é como água. Tende a ocupar todos os espaços vagos. Onde não há limites, barreiras, penetra impiedosamente. Veja que bizarro: você tem reconhecido um crédito pelo Judiciário (leia-se assim: o próprio Estado reconhece um direito seu), mas ele não é pago. A embromação dura anos, e aí o mercado começa a agir. Suas águas — agora da cor do esgoto — penetram no vazio deixado pelo Estado. Onde ele deveria estar e atuar, impedindo a predação, já não está. Agora o mercado ocupa espaço a ele consagrado oferecendo paternalmente a você a resolução dos seus problemas: promete livrá-lo do tormento, da angústia da demora, só que a um preço, e alto. Ele, na verdade, só troca tristezas, nos caso as suas, a saber: a da desesperança, pela do mau negócio.

Aí que entra outra função da sua resistência. Ela propicia claramente a melhora do sistema. Por meio dela, junto com a dos demais credores, favorece-se a oportunidade de o Estado re-ocupar suas funções. É dele — só dele — que deve provir a solução da inadimplência dos precatórios, porque foi ele — só ele — quem criou o problema. E essa recuperação está em marcha, desenhando-se um cenário muito melhor. Portanto, permitir, a esta altura, que certos grupos lucrem em cima de tal cenário é incidir num erro duplo: erro pessoal, porque o negócio é mesmo péssimo (e se você optar pela venda, logo terá o dissabor de constatar a ruína da operação que fez); erro coletivo, porque, ao contrário dos compradores de precatórios, gente guiada, como zumbis, pela compulsão financeira, dos quais pouco ou nada se pode esperar em termos de responsabilidade social, a sua resistência pode curiosamente recuperar a ordem natural das coisas: decisão judicial não se vende na bacia das almas, cumpre-se.

segunda-feira, 13 de junho de 2011

"AÇÕES ANULADAS NÃO AMEAÇAM VARAS ESPECIALIZADAS"

Por Marcelo Auler

A anulação, pelo Superior Tribunal de Justiça, das provas produzidas pela Polícia Federal nas operações Satiagraha e Castelo de Areia, não servem para colocar em risco o papel das Varas Especializadas em Crimes Econômicos, os chamados crimes do colarinho branco, segundo o entendimento do ministro do STJ Gilson Dipp.

Em entrevista à ConJur, Dipp explicou que estas anulações “são por deficiência da investigação no inquérito ou da Ação Penal na denúncia. Toda a decisão judicial pode ser reformada. O juiz de primeiro grau de varas especializadas não é infalível. A jurisdição é que é especializada. Esses casos só têm repercussão maior porque nestas varas tramitam os grandes processos de crimes financeiros e de réus conhecidos”.

Para ele, as recentes decisões do STJ demonstram que o necessário para se ter “um bom andamento de uma Ação Penal, que não seja passível de nulidade, não importa se vai absolver ou condenar, é um inquérito produzido com boas provas, uma denúncia consistente e, evidentemente, um juiz bem preparado para decidir. Mas isto vale para as varas especializadas e para as varas comuns”.

CABE À JUSTIÇA FEDERAL JULGAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA INSTITUIÇÃO PARTICULAR DE ENSINO SUPERIOR

O ministro Cesar Asfor Rocha, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), determinou que a Justiça Federal julgue mandado de segurança impetrado por um estudante contra a Fundação Universidade do Tocantins (Unitins), uma entidade jurídica de direito privado, mantida por entidades públicas e particulares. O aluno entrou com mandado de segurança após o reitor da universidade impedir sua matrícula no período subsequente do curso de Administração.

A ação foi ajuizada na Justiça comum e, liminarmente, o estudante teve o pedido atendido. A Unitins recorreu, por meio de agravo de instrumento, à segunda instância. O conflito de competência surgiu quando o Tribunal de Justiça do Tocantins declinou da competência, por entender que a instituição particular educacional agiria por delegação federal.

O Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Tocantins, entretanto, argumentou que caberia à Justiça estadual julgar mandado de segurança impetrado por particular contra instituições superiores estaduais e municipais. Daí o conflito de competência encaminhado ao STJ. O Ministério Público Federal, por sua vez, se manifestou pela competência da Justiça Federal.

De acordo com o ministro Cesar Rocha, a competência para julgar mandado de segurança se assenta na função ou categoria funcional da autoridade indicada como coatora. Citando decisão da Primeira Seção do STJ, que fixou as regras nesse tipo de ação, o ministro concluiu que a competência é federal quando o mandando de segurança for contra universidade pública federal ou universidade particular. Por outro lado, em ações contra universidades públicas estaduais e municipais a competência é da Justiça Estadual.

Uma vez que o mandado de segurança em questão impugna ato de dirigente de instituição particular de ensino superior integrante do sistema federal de ensino, o ministro Cesar Rocha declarou competente a Justiça Federal.

domingo, 12 de junho de 2011

VEDAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA É INCONSTITUCIONAL

Por Laura Dorilêo Cândido

Com o advento da Lei 12.403 de 4 de maio de 2011, a sistemática instituída pelo Código de Processo Penal acerca da liberdade provisória sofreu significativa modificação. Senão vejamos.

A liberdade provisória constitui medida cautelar diversa da prisão, tendo cabimento quando há a ocorrência da prisão em flagrante.

De acordo com o disposto no artigo 310 do Código de Processo Penal, o juiz ao receber o auto de prisão em flagrante deverá, fundamentadamente, tomar as seguintes providencias:

(...)

I- relaxar a prisão ilegal; ou

II- converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III- conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único: Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei 2.848, de 7 dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Vislumbra-se, assim, que não sendo hipótese de prisão ilegal, ou ainda, não havendo a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, o juiz deverá de ofício conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, a depender do caso em análise.

Com efeito, vale ressaltar que, a concessão de liberdade provisória prevista no parágrafo único acima transcrito, é diversa das demais hipóteses, tendo em vista que neste caso, o agente apenas firmará o compromisso de comparecer a todos os atos processuais, sob pena de revogação, não sendo cabível, portanto, impor ao agente o pagamento de fiança, muito menos impor a sua cumulação com as demais medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal.

De outra banda, a concessão da liberdade provisória com fiança, que poderá ser concedida de ofício pelo juiz, ou ainda, pela autoridade policial nos casos expressos, poderá ser concedida isoladamente ou cumulada de outra medida cautelar, conforme dispõe os artigos 282, parágrafo 1º e 319, parágrafo 4º, ambos do Código Processo Penal.

Essa modalidade de liberdade provisória só não terá cabimento nas seguintes hipóteses:

- nas infrações a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade (artigo 283, parágrafo 1º, do Código Processo Penal);

- nos casos previstos nos artigos 323 e 324, ambos do Código Processo Penal;

A vedação prevista no artigo 323 do Código Processo Penal, apenas repetiu as hipóteses de inafiançabilidade previstas no artigo 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV, da Constituição Federal.

Insta salientar que, apesar da Constituição da República prever serem inafiançáveis tais crimes, este fato não impede que o juiz, diante da análise do caso concreto, possa conceder a liberdade provisória sem fiança aos acusados presos em flagrantes pelas práticas desses crimes, quando ausentes os requisitos da prisão preventiva.

A vedação em abstrato da liberdade provisória em tais crimes, como por exemplo no caso de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, afronta o princípio constitucional da presunção da inocência ou da não-culpabilidade.

Ademais, nestes casos em que há expressa vedação da fiança (artigos 323 e 324, ambos do Código Processo Penal), o juiz ao conceder a liberdade provisória, deverá impor outra medida cautelar ao acusado (previstas nos artigos 319 e 320, ambos do Código Processo Penal), de acordo com o artigo 321 do Código Processo Penal.

Outra modificação significativa é a possibilidade da fiança ser arbitrada de imediato pela autoridade policial, nos casos de infração penal cuja pena máxima não seja superior a quatro anos, não havendo distinção entre infração punida com detenção ou reclusão.

Por outro lado, caso a autoridade policial se recuse ou retarde a concessão da fiança, o preso ou qualquer outra pessoa em seu nome, poderá prestá-la, peticionando ao juiz, que decidirá no prazo de quarenta e oito horas, conforme artigo 335 do Código Processo Penal.

No mais, não sendo possível ser concedida fiança pela autoridade policial, deverá ser requerido ao juiz o seu arbitramento, que decidirá sobre a concessão da fiança em quarenta e oito horas.

Todavia, essa previsão não será de grande utilidade, uma vez que o auto de prisão em flagrante será encaminhado em até vinte e quatro horas, após a prisão, à autoridade judicial competente para que sejam tomadas as providências cabíveis, conforme parágrafo 1º do artigo 306 do Código Processo Penal.

Com relação ao valor a ser arbitrado pela autoridade que conceder a fiança, esta deverá ser fixada de acordo com a pena privativa de liberdade, no seu grau máximo, cominada para a infração, devendo o seu montante ser estabelecido em salário mínimo.

A autoridade deverá também ponderar os critérios estabelecidos no artigo 326 do Código Processo Penal, inclusive averiguando a situação pessoal do afiançado, já que a depender da situação econômica do preso, a fiança poderá ser dispensada (neste caso a autoridade deverá impor outra medida cautelar a ser cumprida pelo agente), reduzida em até dois terços ou, ainda, aumentada em até mil vezes.

Dessa forma, concedida a fiança, o agente estará sujeito às obrigações resultantes da imposição da mesma, além de se submeter às consequências caso não as cumpra, de acordo com os artigos 327 e 328 do referido Códex.

Outras hipóteses em que se prevê a quebra da fiança são as do artigo 341 do Código Processo Penal: quando o acusado regularmente intimado não comparecer e nem justificar sua ausência a algum ato do processo; a prática de ato pelo acusado de obstrução ao andamento do processo; ocorrer o descumprimento de outra medida cautelar imposta juntamente com a fiança; quando o afiançado resistir injustificadamente a ordem judicial; prática de nova infração penal dolosa pelo acusado.

Assim, descumpridas quaisquer das imposições pelo acusado, a quebra da fiança acarretará a perda de metade de seu valor, cabendo ao juiz decidir acerca da imposição das demais medidas cautelares, inclusive, sobre a decretação da prisão preventiva.

Por fim, vale consignar que liberdade provisória sem fiança será cabível quando da ocorrência da prisão em flagrante do agente, não sendo possível a concessão da fiança, desde que ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva (artigo 312 do Código Processo Penal), podendo, o magistrado, neste caso, impor cumulativamente outra medida cautelar que julgar necessária.

Referências Bibliográficas

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Sinopses para Concursos – Ed. Jus Podivm. v.8 - Processo Penal - Parte Especial - Conforme Lei 12.403/11 (Reforma do CPP).

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 14ª ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

quinta-feira, 9 de junho de 2011

ARVORE PROIBIDA - "STJ ACERTOU AO DERRUBAR OPERAÇÃO SATIAGRAHA"

Por Marília Scriboni

“Além da falta de previsão legal, a participação da Abin nas investigações da Satiagraha aconteceu de forma clandestina, alheia à lei, o que torna o caso mais grave”. A afirmação é do especialista em Direito Processual Penal, Luciano de Almeida, do Vilardi & Advogados Associados. Ele e outros especialistas ouvidos pela revista Consultor Jurídico comentaram a decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que derrubou todos os procedimentos da Operação Satiagraha.

Nesta terça-feira (7/6), a 5ª Turma do STJ, com base na garantia dos direitos fundamentais, considerou ilegal a operação comandada pelo delegado Protógenes Queiroz. Como consequência, também foi anulada a condenação do banqueiro Daniel Dantas. Dentre os diversos fundamentos expostos pela Turma, que se manifestou por três votos a dois, o principal é sobre a atuação da Abin no caso. Para o colegiado, a atuação da Abin na Satiagraha violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e do devido processo legal.

Luiz Flávio Gomes, doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri, concordou com o posicionamento dos ministros. “Se não há lei que leve a essa investigação, então ninguém pode investigar. A Polícia Federal se valeu de uma investigação ilegal. Isso só acontece quando se está acostumado a aceitar”, avalia.

Os ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram contra a anulação. Para ela, "mesmo que se admita que houve a participação de agentes da Abin nos referidos procedimentos investigatórios, tal participação não estaria bem delineada". Na mesma sessão, os ministros observaram que o próprio Protogenes reconheceu que membros da Abin participaram da operação.

Luciano de Almeida explica que, como a informação do delegado foi fornecida fora dos autos, os dois ministros podem, partindo de uma posição mais conservadora, ter desconsiderado o fato. "Mas o julgador não deve buscar a verdade do processo, mas sim a verdade dos fatos”, diz ele. O criminalista Thiago Anastácio vai além: “Claro que a informação não estava nos autos, senão a investigação não teria sido secreta ou clandestina. Essa verdade só vai ser descoberta depois”.

O também criminalista Maurício Zanoide, quando trata do tema, é categórico: “A discussão sobre o assunto está desfocada. O que é importante lembrar é que esse tipo de investigação, que parte do Poder Público, gera insegurança para as pessoas”. Para ele, é preciso também levar em conta o custo desse tipo de prática. “O Estado não pode arriscar tanto e colocar tudo a perder por causa de algo ilegal”, diz.

Laranja podre
“Foi uma anulação mais que acertada. O trabalho dos advogados [Andrei Zenkner Schimidt e Luciano Feldens, que defenderam Dantas] foi bárbaro e significou uma afirmação dos direitos fundamentais”, disse o criminalista Thiago Anastácio sobre a decisão da 5ª Turma. “A participação da Abin na Satiagraha fere todos princípios processuais e constitucionais”, opina. Como lembra o advogado, a agência serve à Presidência da República. Nascida em 1999, com a promulgação da Lei 9.883, a Abin pretende “defender o Estado Democrático de Direito e a Sociedade brasileira, garantir a eficácia do poder público e a soberania nacional”, como diz a descrição em seu site.

“Qual o interesse dela no caso?”, indaga Anastácio. “A participação viola também a tripartição dos poderes. Embora a Polícia Federal esteja sob o comando do Ministério da Justiça, ela é de fato a Polícia do Judiciário.” Para ele, a atuação da agência põe em risco a vida de todos os cidadãos. “Essa é a história de um delegado que pediu para amigos da Abin e da Rede Globo o ajudarem no caso”.

Essa última referência remonta à operação controlada que contou com a presença da Globo. Nela, a Polícia Federal tentava provar a hipótese de suborno levantada durante as investigações. A gravação em vídeo foi encomendada à Globo pelo delegado.

O advogado Luciano de Almeida tenta desmistificar a ideia que se tem sobre as chamadas operações controladas. Segundo ele, existem diversos tipos de ações desse tipo, que englobam desde monitoramentos por meio de escutas telefônicas até procedimentos de busca, passando pelo flagrante. Presente na legislação que trata sobre o crime organizado, esse último só é suportado pela lei em uma hipótese: quando é esperado.

“Pelo que eu li na imprensa, acredito que o flagrante da Satiagraha tenha sido preparado”. Assim, acredita Almeida, estariam presentes na prova obtida desse flagrante elementos que levariam à sua anulação, como o vício da vontade. Nesse ponto, a afirmação de Almeida coincide com a de Anastácio. Os dois, lembrando a famosa Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, contam que a prova obtida por esse meio deve ser inutilizada.

Foi o que aconteceu. Na decisão desta terça, o ministro Jorge Mussi, ao dar o voto que desempatou o caso, declarou que "não é possível que arremedos de provas colhidas de forma impalpável possam levar à condenação. Coitado do país em que seus filhos possam vir a ser condenados com provas colhidas na ilegalidade".

A proibição do uso desse tipo de prova é expressa em lei. De acordo com o artigo 157 do Código de Processo Penal, “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

E os limites
Quando foi criado, o Ministério Público atribuiu a si mesmo a função de zelar pela sociedade. “A inação do órgão é um problema sério”, diz Anastácio, que acredita que a lacuna está sendo preenchida pela Defensoria Pública. “Infelizmente, o MP não está avesso a influência política e não cumpre, muitas vezes, a função de limitador da Polícia Federal. É a confusão do pessoal com o público”.

A Satiagraha agora figura ao lado Castelo de Areia no rol de operações da Polícia Federal que foram anuladas por vício nas provas obtidas. Sobre essa última, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 4 de abril, que denúncias anônimas não podem servir de base exclusiva para que a Justiça autorize a quebra de sigilo de dados de qualquer espécie. As provas do processo se originaram a partir da autorização da Justiça que deu senhas para policiais federais acessarem bancos de dados de empresas telefônicas, o que foi considerado irregular.

OLHO NO FURACÃO - CARREIRA ALVIM REVELA DETALHES DA AÇÃO EM QUE É RÉU

Por Gabriela Rocha

No livro Operação Hurricane — Um Juiz no Olho do Furacão, o ex-desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª região, José Eduardo Carreira Alvim, que foi afastado do cargo por ser acusado de vender decisões judiciais em favor do jogo ilegal no Rio de Janeiro, diz contar a verdadeira história por trás do furacão. Em abril de 2007, ele passou nove dias preso e diz ter sido vítima de uma farsa armada por um grupo que não o queria ver na presidência do tribunal, que foi aceita pela Justiça e pela mídia.

"Nunca dei decisões para o funcionamento de bingos. Quem deu várias foram meus ex-colegas que estão lá", afirma Carreira Alvim. Ele deixa claro que autorizou a liberação de máquinas caça-níqueis apreendidas em operações policiais, mas o fez porque o TJ-RJ já tinha concedido uma liminar para os bingos funcionarem. Nesse sentido, conta que nesses casos nem o pedido do Ministério Público para impedir a liberação dizia respeito à proibição do jogo, o argumento era que as máquinas continham componentes importados ilicitamente.

“Fui crucificado pela mídia”, reclama. Segundo Alvim, “a Polícia Federal fez um relatório sem pé nem cabeça. Para suas suposições terem fundamento o relógio teria que ter andado para trás”.

Ele explica que não quis falar sobre o assunto antes porque não tinha nada concreto e “ficava minha palavra contra da Globo, da Polícia Federal e do MP”. Na obra, que será lançada na próxima terça-feira (14/6), no Rio de Janeiro, Carreira Alvim diz ter juntado documentos que provam a farsa.

Supremo
O ex-desembargador acusa PF, MP e STF de terem se juntado para armar uma farsa contra ele. E diz ter esperança de que o Brasil terá responsabilidade para apurar o que aconteceu.

No livro, Alvim dedicou um capítulo exclusivo ao atual presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, relator do inquérito e da Ação Penal a que responde: “Decifra-me ou te devoro”. Na época do recebimento da denúncia o ex-desembargador criticou a atuação do ministro ao ter autorizado os grampos no inquérito policial e ser relator da ação. “Pela irresponsabilidade de um ministro do STF, que acreditou no que disse a Polícia Federal e o Ministério Público, eu fui preso”, disse.

O autor conta que logo após ter autorizado o grampo telefônico contra ele, Peluso o encontrou em um evento do qual ele foi um dos organizadores, e discutia exatamente o tema corrupção. “Mesmo assim ele não se interessou em certificar o que estava por trás das denúncias”, critica. “A quem vou recorrer se o ministro do STF faz isso?” questiona.

Em maio de 2008, a ConJur publicou reportagem sobre os grampos telefônicos. O desembargador José Eduardo Carreira Alvim foi grampeado pela Polícia Federal por dois anos e meio e nesse período foram encontradas apenas duas ligações suspeitas, que não somam um minuto de conversa.

Ao final, o ex-desembargador deixa claro que a publicação do livro e a divulgação de sua versão da história, não é por ele, é pelo povo brasileiro. “O que fizeram comigo, que era vice-presidente do TRF-2, com mais de 50 obras publicadas, conhecido dos ministros que acreditaram na maquinação é um absurdo. Imagina se fizerem isso contra um ‘João da Silva’.”

Réus
O inquérito da investigação da Operação Furacão deu origem à Ação Penal a qual também respondem o ministro afastado do Superior Tribunal de Justiça Paulo Medina, o procurador regional da República João Sérgio Leal, o juiz do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas Ernesto Dória, e o advogado e irmão do ministro Virgílio Medina.

Paulo Medina responde por corrupção passiva e prevaricação. A denúncia foi rejeitada quanto ao crime de formação de quadrilha. Carreira Alvim vai responder por corrupção passiva e formação de quadrilha. João Sérgio Leal e Ernesto Dória vão responder por formação de quadrilha. Virgílio Medina por corrupção passiva. O pedido de prisão preventiva dos acusados foi negado, mas foi determinado o afastamento cautelar dos magistrados.

Leia trechos do livro Operação Hurricane – Um Juiz no Olho do Furacão:

"Confesso que minha indignação foi ter que tirar a cueca, porque me ficou a impressão de que, no fundo, o que os policiais queriam era 'ver um desembargador pelado'; prazer mórbido para a maioria dos homens, mas prazeroso para quem queria me expor ao ridículo, por tudo que eu havia determinado à Polícia Federal por ocasião do cumprimento da decisão sobre a liberação de máquinas caça-níqueis, que ela se recusava a cumprir".

"Em Buenos Aires, o ministro Cezar Peluso, que então já comandava o inquérito no qual eu era um dos principais indiciados, participou inclusive da abertura do 69º Curso Internacional de Criminologia, compondo muitas das Mesas de Trabalho, fazendo-se também presente em todos os painéis que lá realizamos. O ministro deve ter-se sentido muito desconfortável me ouvindo falar sobre corrupção e os meios de combatê-la, o que eu fazia a cada intervalo de cada palestra, porque o tema central do evento era justamente "Os desafios da corrupção"; e ele supunha, induzido pelo então procurador-geral da República, Antônio Fernando de Souza, que eu pudesse ser um corrupto".

"Como os grampeadores estavam à cata de uma conversa minha, fosse com quem fosse, a ligação que fiz para o meu genro foi para eles como "a sopa no mel", porque, naquela oportunidade eu pronunciara exatamente as palavras que eles precisavam para montar a frase que me incriminaria, pois, tendo eu falado em "parte aérea" e em "parte terrestre", em que que a palavra "parte" aparece duas vezes, e em compra de passagem "em dinheiro", foi montada a partir daí a farsa que aparece no relatório da Polícia Federal "[...]arte em dinheiro,tá?", tendo sido involuntariamente cortada a letra "p" de "parte"; o que facilitou a comprovação da montagem pelo assistente técnico da perícia feita no processo a que responde meu genro."

quarta-feira, 8 de junho de 2011

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANULA OPERAÇÃO SATIAGRAHA E CONDENAÇÃO DE DANIEL DANTAS

Por Gabriela Rocha

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou todos os procedimentos decorrentes da Operação da Satiagraha da Polícia Federal, inclusive a condenação do banqueiro Daniel Dantas por corrupção ativa. Por três votos a dois, o STJ considerou que a atuação da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) na operação da PF violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e do devido processo legal.

"Se a prova é natimorta, passemos desde logo o atestado de óbito, para que ela não seja usada contra nenhum cidadão", disse o presidente da 5ª Turma, ministro Jorge Mussi, ao dar o voto que desempatou o julgamento.

O relator do caso, desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Adilson Macabu, entendeu que a atuação dos agentes da Abin extrapolou as atribuições legais da agência criada para assessorar a Presidência da República, e aconteceu de forma clandestina. Agentes da agência de inteligência da Presidência foram convocados informalmente para participar das investigações pelo então delegado da Polícia Federal, Protógenes Queiroz, que dirigia a operação.

O STJ também entendeu pela anulação por causa da contratação de investigadores particulares, pois não fazem parte do quadro da Polícia Federal e, portanto, não poderiam ter acesso a informações protegidas por sigilo legal para fazer escutas telefônicas na Satiagraha. Os investigadores foram contratados diretamente pelo delegado Protógenes Queiroz.

Os ministros também consideraram nula a ação controlada montada pela Polícia Federal, sob comando do delegado Protógenes, com autorização do juiz Fausto Martin de Sanctis, para provar uma suposta tentativa de suborno de um delegado da PF por Daniel Dantas. A gravação da ação, em vídeo, foi feita por uma equipe da Rede Globo por encomenda do delegado Protógenes. Além disso, constatou-se que a fita, usada como prova, foi editada.

Com base nessa ação controlada, Daniel Dantas e o ex-presidente da Brasil Telecom, Humberto Braz, foram condenados por corrupção ativa a 10 anos de prisão. Contra essa condenação há recurso no Tribunal Reginal Federal da 3ª Região. A sentença foi do juiz Fausto De Sanctis, da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que considerou haver provas de que o banqueiro tentou corromper delegados da operação, no primeiro semestre de 2008.

A defesa de Daniel Dantas foi feita pelos advogados Andrei Zenkner Schimidt e Luciano Feldens. "O Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a Operação Satiagraha é ilegal. Como desde o início sustentava a defesa, tratava-se de uma operação fraudulenta e clandestina, a partir da qual foi criado um simulacro de crime, que nunca existiu. Daniel Dantas não foi beneficiado. Antes, teve revertido um prejuízo. A grande beneficiária é a cidadania brasileira, uma vez que o STJ recoloca freios ao arbítrio, à fraude e à ilegalidade, impedindo que se renove essa metodologia de polícia secreta infiltrada por interesses privados", declarou a defesa.

As irregularidades da ação geraram uma ação na 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que terminou com a condenação do delegado por fraude processual e quebra de sigilo funcional. A sentença foi do juiz Ali Mazloum, da 7ª Vara Federal Criminal.

Durante boa parte da sessão da 5ª Turma, os ministros mencionaram a condenação do delegado. De acordo com o ministro Jorge Mussi, que deu o voto de desempate no caso, "não é possível que arremedos de provas colhidas de forma impalpável possam levar à condenação. Coitado do país em que seus filhos possam vir a ser condenados com provas colhidas na ilegalidade".

Também votaram pela anulação das provas o desembargador convocado Adilson Macabu (relator) e Napoleão Nunes Maia Filho. Os ministros observaram que tanto em um processo administrativo da Polícia Federal quanto na sentença do juiz Ali Mazloum da 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo que condenou Protógenes Queiroz, o delegado reconhece que membros da Abin participaram da operação.

Voto vencido
Os votos que divergiram da anulação consideraram que não foi comprovada a atuação da Abin. Votaram a favor do banqueiro o relator do processo, Adilson Macabu, e o ministro Napoleão. Os ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram pela manutenção das provas e da condenação.

"Mesmo que se admita que houve a participação de agentes da Abin nos referidos procedimentos investigatórios, tal participação não estaria bem delineada", argumentou Laurita Vaz. Assim, segundo ela, qualquer conclusão sobre nulidade das provas derivadas da investigação dependeria de uma análise detalhada sobre o envolvimento dos agentes — análise esta impossível de ser feita no julgamento de habeas corpus, que exige prova constituída previamente.

"Em relação à apuração do crime de corrupção, o juiz federal processante foi categórico ao afirmar que não há nos autos da ação penal elementos de prova aptos a demonstrar a participação de agentes da Abin nas diligências consideradas na persecução penal em questão", disse a ministra.

HC 149.250

segunda-feira, 6 de junho de 2011

EMPRESA NÃO PODE DESCONTAR DÍVIDA EM RESCISÃO

Empresa não pode descontar dívida em rescisão

Uma dívida entre empregado e empresa não pode ser descontada da verba rescisória. O entendimento é do Tribunal Superior do Trabalho. De acordo com o ministro Maurício Godinho Delgado, a verba rescisória só pode sofrer descontos se a dívida decorrer de questões trabalhistas. E mais: o valor jamais pode ultrapassar um salário.

A sentença foi dada em julgamento de caso em que metalúrgica Gerdau descontou R$ 4.589,47 da rescisão de um de seus funcionários para quitar a dívida da compra de um apartamento. Segundo a empresa, o empregado pegou R$ 7.572 para a compra de uma casa e o valor descontado diz respeito à quantia ainda não paga.

Nos termos do acordo de empréstimo, apresentado como prova na 1ª Vara do Trabalho de Sapucaia do Sul (RS), o funcionário deveria pagar o valor emprestado em 60 parcelas de, no mínimo, 20% de seu salário. A Justiça trabalhista gaúcha deu razão ao empregado. Condenou a Gerdau a devolver a quantia descontada.

O Tribunal Regional da 4ª Região, no Rio Grande do Sul, entretanto, em recurso impetrado pela Gerdau, deu razão à metalúrgica. O TRT-4 justificou que a quantia foi emprestada em benefício do empregado. E, por isso, o valor não deveria ser devolvido.

A defesa do empregado, então, recorreu ao TST. A corte julgou que “a ordem pública proíbe a compensação de dívidas não trabalhistas do empregado com os créditos laborais”, mantendo a decisão da primeira instância. As informações são da Assessoria de Imprensa do TST.

RR - 43100-96.2005.5.04.0291