sexta-feira, 29 de abril de 2011

DONA DE BINGO IMPETRA HC ALEGANDO QUE SUA ATIVIDADE COMERCIAL NÃO É CRIME, MUITO MENOS CONTRAVENÇÃO PENAL

Notícias STF

A dona da empresa Interbingo, localizada em Guarulhos (São Paulo), impetrou habeas corpus no Supremo (HC 99894) na tentativa de que a Corte determine o trancamento do inquérito policial aberto contra ela. V.M.A. alega ser vítima de repristinamento ilegal de lei que proibiria o jogo de bingo no Brasil.

Segundo ela, a Lei de Contravenções Penais, que proibiu os jogos de azar, foi revogada por normas que permitiram o bingo - lei Zico e lei Pelé, bem como suas regulamentações. Contudo, essas duas foram revogadas pela Lei Maguito. No entendimento de V. e de seus advogados, porém, nada foi dito nesse novo texto (lei Maguito) que justifique a volta da proibição de bingos. "A lei Maguito não traz em seu corpo nenhum comando próprio que expressamente reativasse o comando normativo expresso no artigo 50 da Lei de Contravenções Penais, com relação específica ao jogo de bingo de cartela", sustentam os advogados.

Na visão deles, essa repristinação (volta da lei anterior por revogação da atual) da Lei de Contravenções Penais seria ilegal e ela estaria sendo injustamente acusada por cometer um ato que não poderia ser considerado crime (atipicidade de conduta). Em 14 de agosto do ano passado o Interbingo foi tomado pela polícia e a sede da empresa lacrada sob acusação de transgressão do artigo 50 da Lei das Contravenções Penais.

STJ

A tentativa de trancar o inquérito que está no 5º Distrito Policial da cidade de Guarulhos para indiciamento de V. como ré no processo já foi feita no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Naquela corte, os advogados pediram urgência alegando que a paciente pode ser indiciada a qualquer momento, e isso esvaziaria o HC lá impetrado.

Todavia, o ministro Paulo Gallotti, na presidência do STJ, decidiu não apreciar o pedido liminar alegando não haver urgência que justifique o julgamento durante o recesso forense. Uma nova tentativa foi feita durante a presidência da ministra Laurita Vaz no STJ, mas mesmo assim a liminar ainda não foi analisada.

"O STJ se nega a prestação jurisprudencial pretendida, nem denegando nem concedendo a ordem. Em outras palavras, simplesmente se omite", reclamam os advogados de V.

O HC no Supremo tem pedido liminar para que seja suspenso o processo de indiciamento da empresária enquanto a corte não julgar o mérito da ação.

MG/LF

Fonte: http://www.stf.jus.br

NOTAS DA REDAÇÃO

Dona de empresa de bingo localizada em Guarulhos (SP) impetra habeas corpus (HC) no Supremo Tribunal Federal (STF) pleiteando em liminar que se determine o trancamento do inquérito policial aberto contra ela pela prática da contravenção penal de exploração de jogo de azar.

Dispõe a Lei das Contravenções Penais, Decreto-lei 3.688/1941:

"Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:

Pena - prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local.

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos.

§ 2º Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, quem é encontrado a participar do jogo, como ponteiro ou apostador.

§ 3º Consideram-se, jogos de azar:

a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;

b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas;

c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva". (grifo nosso)

Diante do disposto no § 3º do artigo 50 da LCP um questionamento inicial se faz necessário: "Em que as modalidades de loterias exploradas pela Caixa Econômica Federal diferem deste conceito?"

V.M.A. alega que a Lei de Contravenções Penais, que proibiu os jogos de azar, foi revogada por normas que permitiram o bingo - lei Zico e lei Pelé, bem como suas regulamentações. E que, tanto a Lei Zico quanto a Lei Pelé foram revogadas pela Lei Maguito. Sustentam seus advogados que "A lei Maguito não traz em seu corpo nenhum comando próprio que expressamente reativasse o comando normativo expresso no artigo 50 da Lei de Contravenções Penais, com relação específica ao jogo de bingo de cartela".

Sobre o jogo de bingo dispuseram as leis acima citadas nos seguintes termos:

Lei Zico - 8.672/1993

"Art. 39. Os recursos necessários à execução da política Nacional do Desporto serão assegurados em programas de trabalho específicos constantes dos Orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além dos provenientes de:

(...)

IV - prêmios de concursos de prognósticos da Loteria Esportiva Federal não reclamados nos prazos regulamentares;

(...)

Art. 57. As entidades de direção e de prática filiadas a entidades de administração em, no mínimo, três modalidades olímpicas, e que comprovem, na forma da regulamentação desta Lei, atividade e a participação em competições oficiais organizadas pela mesma, credenciar-se-ão na Secretaria da Fazenda da respectiva Unidade da Federação para promover reuniões destinadas a angariar recursos para o fomento do desporto, mediante sorteios de modalidade denominada "Bingo", ou similar".

Lei Pelé - 9.615/1998

"Art. 6o Constituem recursos do Ministério do Esporte:

(...)

IV - prêmios de concursos de prognósticos da Loteria Esportiva Federal, não reclamados;

(...)

Art. 8o A arrecadação obtida em cada teste da Loteria Esportiva terá a seguinte destinação:

I - quarenta e cinco por cento para pagamento dos prêmios, incluindo o valor correspondente ao imposto sobre a renda;

II - vinte por cento para a Caixa Econômica Federal - CEF, destinados ao custeio total da administração dos recursos e prognósticos desportivos;

III - dez por cento para pagamento, em parcelas iguais, às entidades de práticas desportivas constantes do teste, pelo uso de suas denominações, marcas e símbolos;

IV - quinze por cento para o Ministério do Esporte.

Parágrafo único. Os dez por cento restantes do total da arrecadação serão destinados à seguridade social.

(...)

Art. 59. Os jogos de bingo são permitidos em todo o território nacional nos termos desta Lei". (Revogado, a partir de 31/12/2001, pela Lei nº 9.981, de 2000)

Lei Maguito - 9.981/2000

"Art. 3o Os prêmios de jogos de bingo obtidos de acordo com a Lei no 9.615, de 1998, e não reclamados, bem como as multas aplicadas em decorrência do descumprimento do disposto no Capítulo IX do mesmo diploma legal, constituirão recursos do INDESP.

Art. 4o Na hipótese de a administração do jogo de bingo ser entregue a empresa comercial, é de exclusiva responsabilidade desta o pagamento de todos os tributos e encargos da seguridade social incidentes sobre as respectivas receitas obtidas com essa atividade".

Para concluir trazemos o conceito de repristinação e a atual posição do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema.

A repristinação se revela como fenômeno legislativo no qual uma lei, anteriormente revogada por outra lei, volta a viger, em razão da revogação da norma revogadora.

STF:

"Ementa: Agravo regimental - Não tem razão a agravante. A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência do efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (artigo 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Agravo a que se nega provimento" (AGRAG-235800/RS; Rel. Ministro Moreira Alves; DJ 25.06.1999, p. 16, Ement. Vol. 01956-13. p. 02660 - 1ª Turma).

Portanto, o STF já se manifestou no sentido de que nosso ordenamento jurídico não admite a repristinação, salvo disposição em contrário.

Lei de Introdução ao Código Civil - Decreto-lei 4.657/1942

"Art. 2º, § 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência".

MITO - LAVAR DINHEIRO EM BINGO É CARO E PERIGOSO

Opositores dizem que os bingos e videobingos são propícios a lavagem de dinheiro, mas nunca foi explicado como seria esta operação e as respectivas vantagens em lavar dinheiro em bingo.

Uma análise nos percentuais dos tributos demonstra que estão profetizando uma grande bobagem

Um dos discursos mais utilizado pelos atores políticos e agentes públicos contrários a legalização dos bingos, é que esta atividade é 'propícia a lavagem de dinheiro'. Todos acusam, mas até hoje nenhum personagem explicou as vantagens existente neste ambiente para propiciar o branqueamento de capitais nos bingos e videobingos.

Com a ajuda de alguns especialistas no assunto, decidimos fazer algo bem didático: o que acontece se um empresário e/ou apostador decidir lavar dinheiro em bingo, quanto custa? E em outras atividades prestadoras de serviço quanto custa?

O resultado é surpreendente. Para se lavar dinheiro em uma casa de bingo sob o abrigo do Projeto de Lei 1986/2003, que tramita atualmente na Câmara dos Deputados, será necessário recolher 21,43% do valor aos cofres do governo em forma de tributos federais, municipais e royalties.

Além disso, o apostador que desejar lavar dinheiro terá que pagar 30% sobre o valor do prêmio recebido do bingo e ainda, dependendo do valor, a casa de apostas deverá comunicar o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF.

Enquanto para lavar uma mesma quantia em outras atividades prestadoras de serviços como um estacionamento, motel, lava-jato, entre outros, serão necessários apenas 16,33% de pagamento de tributos.

Ou seja, existem outras atividades muito mais propícias para se ‘branquear’ ativos do que nos bingos e videobingos.

Comissão Geral

O deputado João Dado (PDT-SP), que relatou o Projeto dos Bingos na Comissão de Finanças e Tributação (CFT), disse na Comissão Geral que “quem quiser lavar dinheiro [em bingo] vai pagar muito caro por isso”.

O advogado, mestre em Direito Tributário (PUC/SP) e professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Nelson Trombini Jr. confirma a informação do parlamentar paulista. “Não há dúvidas sobre isso. A tributação de 30% de IRRF sobre a premiação inviabiliza qualquer operação de lavagem por parte do apostador. Já o dono do bingo, além da carga tributária pesada incidente sobre a prestação de serviços de diversão pública, ainda se obriga aos repasses legais (que no projeto de lei também foram majorados)”, comentou.

Desafio

Em abril deste ano, o BNL lançou um desafio: o que acontece se um empresário e/ou apostador decidir lavar dinheiro em bingo, quanto custa? Vários especialistas aceitaram o desafio e nos enviaram reflexões pertinentes sobre o tema, que dividimos com os assinantes.

Tipo de tributação

Quem define qual o tipo de tributação de uma empresa é o Código Tributário Nacional (CNT). Dentro das regras deste código a atividade do bingo pode utilizar como base o ‘Lucro Presumido’ ou ‘Lucro Real’.

Tributos sobre ‘Lucro Presumido’(percentuais sobre o faturamento)
- IRPJ 4,8%
- CSLL 2,88%
- PIS 0,65%
- COFINS 3%
- ISS 5%
Total de tributos - 16,33%

Sendo que Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre Lucro Líquido (CSLL), Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) são tributos federais e Imposto Sobre Serviços (ISS) é um tributo municipal.

Base de cálculo do ‘Lucro Presumido’ é de 32% ou seja, presume-se que a empresa teve um lucro liquido deste percentual. Já no ‘Lucro Real’ tributa-se o valor efetivamente apurado (lucro líquido) em 15% IRPJ e 9% CSLL, porém há um aumento na alíquota do PIS e Confins conforme demonstrado abaixo, portanto a empresa pode optar pela base que lhe custar menos.

Lucro Real
- IRPJ 15% (Lucro Líquido)
- CSLL 9% (Lucro Líquido)
- PIS 1,65% (Faturamento)
- COFINS 7,6% (Faturamento)
- ISS 5% (Faturamento)

Como existe a prerrogativa no CNT, que permite a empresa optar pela base que lhe custar menos, normalmente os empresários optam pelo ‘Lucro Presumido’.

Ao optar por ‘Lucro Presumido’ o empresário sabe que terá que pagar 16,33% de tributos federais e municipais. Mas com a aprovação do Projeto dos Bingos, o empresário também terá que recolher 17% a título de royalties sobre a receita bruta (ou 5,1% sobre o total).

Tributos Federais = 11,33%
Tributos Municipais = 5%
Royalties (previsto) = 5,1 (ou 17% sobre o lucro líquido do bingo)
Total de tributos = 21,43% para o empresário

Além da carga tributária de 21,43% sobre o faturamento, o empresário ainda terá que arcar com o custo operacional do bingo, a taxa mensal de fiscalização de R$ 20 mil e os riscos deste delito.

Simulação para o empresário lavar R$ 1 milhão

Vamos fazer um exercício de lavagem de dinheiro de um empresário que decide lavar R$ 1 milhão em um bingo criando a figura de um ‘apostador fictício’. Quanto ele terá que pagar em tributos para validar esta operação?

Inicialmente, temos que registrar que a empresa terá que partir do valor de R$ 3.330.000,00. Já que o prêmio mínimo do ‘apostador fictício’ é 70% do valor arrecadado, que significa R$ 2.331.000,00. Ou seja, este é a base de cálculo para sobrar R$ 1 milhão para ser lavado pelo empresário do bingo.

Tributos Federais (11,33%) - R$ 113.300,00
Tributos Municipais (5%) - R$ 50.000,00
Royalties (5,1% do total) - R$ 51.000,00 (ou 17% sobre lucro líquido do bingo)
Total parcial - R$ 214.300,00

Diminuindo a rentabilidade da operação (R$ 1.000.000,00) dos tributos federais, municipais e royalties (R$ 214.300,00) o empresário terá um resultado contábil de R$ 785.700,00.

E o ‘apostador fictício’?

É exatamente neste momento que começam os problemas do empresário que criou a figura do ‘apostador fictício’, pois o portador deste CPF ganhador do prêmio de R$ 2.331.000,00 no bingo terá que pagar uma tributação de 30% de imposto de renda sobre o prêmio. O DARF do ‘apostador fictício’ será de R$ 699.300,00.

Além disso, o empresário terá que arcar com a conseqüência de informar que o ‘apostador fictício’ ganhou um prêmio de R$ 2.331.000,00 ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), sobre o pagamento de qualquer prêmio em que haja identificação do ganhador (Resolução nº 18, de 26 de agosto de 2009).

O que vai sobrar?

Se considerarmos que o empresário desejava lavar R$ 1 milhão no bingo e teve que pagar os tributos (R$ 214.300,00) como empresário e o imposto de renda do ‘apostador fictício (R$ 699.300,00) vai sobrar apenas R$ 9.136.00.

Conclusão

“Não se lava dinheiro com prêmios em bingo, pois o custo é muito alto, além de qualquer lançamento de prêmios recebidos em apostas na declaração do Imposto de Renda significar um aborrecimento certo na malha fina do Leão. É muito mais fácil e rentável escolher atividades como estacionamento, motel e lava-jato”, comentou um empresário.

Mas se fosse em estacionamento?

Vamos fazer o mesmo exercício de lavagem de dinheiro, mas desta vez o cenário será um ‘estacionamento fictício’. Para lavar os mesmos R$ 1 milhão o empresário terá que emitir notas fiscais sobre os veículos ‘hipoteticamente’ que estiveram estacionados na garagem. Operação segura e muito fácil, pois não haverá um fiscal da Receita Federal na porta do estacionamento rotativo para contar quantos carros entraram por dia. Neste cenário também se enquadram o motel e lava-jato.

Tributos Federais (11,33%) - R$ 113.300,00
Tributos Municipais (5%) - R$ 50.000,00
Total (16,33%) - R$ 163.300,00

Diminuindo (R$ 1.000.000,00) dos tributos federais e municipais (R$ 163.300,00) o empresário terá um resultado contábil de R$ 836.700,00.

Da série perguntar não ofende...
Depois de todos os argumentos expostos acima e das simulações, será que a ‘Turma da Jogatina’ vai continuar dizendo que a legalização dos bingos vai criar um ambiente propício para a lavagem de dinheiro? Será que vale mesmo a pena lavar dinheiro em bingo?

Em tempo...
A reportagem abaixo, veiculada no O Globo do último domingo(29) comprova a tese que não existe registro no judiciário brasileiro de uma condenação a um empresário de bingo ou videobingo por lavagem de dinheiro...

FONTE: BNL

quinta-feira, 28 de abril de 2011

CRIMES NO ORKUT SÃO DE COMPETÊNCIA FEDERAL

Crimes de difamação contra menores, praticados pelo site de relacionamento Orkut, devem ser julgados pela Justiça Federal. Para decidir dessa forma, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça considerou que como esse tipo de crime fere direitos assegurados em convenção internacional, e o site pode ser acessado de qualquer país, cumpre o requisito da transnacionalidade da Justiça Federal.

Segundo o ministro Gilson Dipp, relator do caso, o Brasil é signatário da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, que determina a proteção da criança em sua honra e reputação. Além disso, observou que o site não tem alcance apenas no território brasileiro, e que "esta circunstância é suficiente para a caracterização da transnacionalidade necessária à determinação da competência da Justiça Federal".

Dipp citou decisão da 6ª Turma do STJ, no mesmo sentido. No caso, a corte entendeu que "a competência da Justiça Federal é fixada quando o cometimento do delito por meio eletrônico se refere a infrações estabelecidas em tratados ou convenções internacionais, constatada a internacionalidade do fato praticado".

O relator observou que a dimensão internacional do site precisa ser demonstrada, porque, segundo entendimento já adotado pelo STJ, o simples fato de o crime ter sido praticado na internet não basta para determinar a competência da Justiça Federal.

No caso, o perfil no Orkut de uma adolescente foi adulterado e apresentado como se ela fosse garota de programa, com anúncio de preços e contato. O crime foi cometido em um acesso no qual a senha escolhida pela menor foi trocada.

Na tentativa de identificar o autor, agentes do Núcleo de Combate aos Cibercrimes da Polícia Civil do Paraná pediram à Justiça a quebra de sigilo de dados cadastrais do usuário, mas surgiram dúvidas sobre quem teria competência para o caso: se o 1° Juizado Especial Criminal de Londrina ou o Juizado Especial Federal de Londrina. O Ministério Público opinou pela competência federal. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

CC 112.616

quarta-feira, 27 de abril de 2011

NOVA LEI - CÓDIGO FLORESTAL DEVE CONSIDERAR INTERVENÇÕES EM ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

Por Bruno Takii

A Lei 4.771/1965 – autointitulada Código Florestal brasileiro - veicula normas jurídicas de caráter geral que se destinam à regulamentação, de modo imediato, do uso e preservação dos recursos naturais brasileiros, bens estes que, diferentemente do que se fez constar no próprio texto da lei (artigo 1º, caput), não pertencem tão somente àqueles que habitam o país, mas a toda humanidade. Por via reflexa, ou mediatamente, o Código Florestal estabelece limites à exploração da propriedade - seja ela pública ou privada, localizada em meio urbano ou incrustada em zona rural -, impondo, de modo significativo, bons contornos ao polissignificativo vocábulo “função social”, hoje expressamente consignado em nossa Constituição Federal (artigo 5º, XXIII).

Mas fato é que, durante o longo percurso temporal que se encontra delimitado pela data de sua promulgação e os dias atuais, os conceitos de “utilização adequada dos recursos naturais” e de “preservação do meio ambiente” alteraram-se sobremaneira, geralmente incorporando maiores graus de austeridade a cada reforma implantada. E tal fenômeno não é estranho à doutrina jurídica, pois aos chamados direitos fundamentais, categoria normativa da qual os retrocitados direitos fazem parte, é típico e natural que seus limites se alterem, acompanhando, de modo mais ou menos próximo, aos anseios da sociedade que os titulariza. No caso do meio ambiente, a ideia de seu uso sustentável tornou-se um padrão do qual não se pode fugir. Mas a evolução sempre traz novos desafios.

Durante o período que antecedeu o Código Florestal, e mesmo após o início de sua vigência, incontáveis intervenções no meio ambiente, que hoje seriam consideradas irregulares – mormente nas chamadas Áreas de Preservação Permanente (APP) -, foram licitamente promovidas, por particulares e por entes públicos, encontrando-se dentre estas inúmeros exemplos, tais como a abertura de rodovias, a edificação de hospitais, hotéis, atividades agropecuárias, construções residenciais/comerciais/industriais, exploração mineral e outras tantas interferências que, em primeira análise, deveriam ser cessadas face ao novo espírito encampado por nosso sistema jurídico. Contudo, uma análise mais profunda pode demonstrar que a vontade contida em nosso ordenamento não é exatamente esta.

O Código Florestal institui as chamadas APPs, definidas como espaços cobertos ou não por vegetação nativa, com função ambiental de preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica, da biodiversidade, do fluxo gênico de fauna e flora, de proteção do solo e de garantia do bem-estar das populações humanas, encontrando-se nessa situação, por exemplo, as matas ciliares (artigo 2º) ao longo dos rios ou quaisquer cursos d’água; as nascentes; os topos de montanhas; encostas com declividade superior a 45º; áreas de restinga; as florestas e algumas formas de vegetação natural (artigo 3º).

Mas a proteção especial conferida às APPs, como não poderia ser diferente (vide Teoria dos Direitos Fundamentais, por Robert Alexy), comporta exceções, muitas delas previstas na própria lei; outras, advindas da interpretação sistemática da Constituição Federal.

As modalidades mais conhecidas são aquelas constantes do caput dos artigos 3º e 4º, onde se prevê, para o primeiro caso, que a supressão total ou parcial das florestas de preservação permanente fica condicionada à obtenção de autorização do Poder Público federal, que somente poderá ser concedida nas hipóteses de execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou de interesse social, estes últimos definidos, respectivamente, nos incisos IV e V do artigo 1º e resoluções de cunho técnico do Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama) – Resolução 369/2006 -; para o segundo, onde o objeto de supressão é a vegetação em área de preservação permanente, caberá ao órgão ambiental estadual (no estado de São Paulo, à Cetesb) conceder a autorização, obtida via procedimento de licenciamento ambiental, que somente poderá ocorrer em caso de utilidade pública ou interesse social devidamente caracterizados e se inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.

Outra hipótese pouco explorada e que costuma gerar grandes e graves discussões na esfera administrativa, quiçá judicial, é aquela prevista no parágrafo 3º do artigo 4º, introduzido pela Medida Provisória 2.166-67/2001. De acordo com esta norma, o órgão ambiental competente pode autorizar supressões eventuais e de baixo impacto ambiental em áreas de preservação permanente, cabendo ao Poder Executivo estadual definir, por meio da edição de um regulamento, a abrangência e extensão destes últimos conceitos.

Verifica-se, inicialmente, a necessidade da concorrência de dois determinantes (eventualidade e baixo impacto ambiental) nas hipóteses em que a intervenção humana exija a supressão de vegetação da área de preservação permanente, podendo-se da mesma forma concluir que, caso inexista a necessidade de supressão, algo que irá ocorrer quando a área de preservação ambiental já se encontrar tecnicamente degradada, o único requisito a ser observado, por decorrência lógica, será o baixo impacto ambiental que a intervenção poderá acarretar.

No estado de São Paulo, a regulamentação prevista no supracitado artigo de lei se deu por meio do Decreto Estadual 49.566/2005, onde se define a intervenção de baixo impacto ambiental em área de preservação permanente como sendo a execução de atividades ou empreendimentos que, considerados sua dimensão e localização e levando-se em conta a tipologia e a função ambiental da vegetação objeto de intervenção, bem como a situação do entorno, não acarretem alteração adversas, significativas e permanentes, nas condições ambientais da área onde se inserem (artigo 1º, caput).

Logo em seguida, no parágrafo único de seu artigo 1º, estabelece, em numerus clausus, as hipóteses em que a intervenção humana poderá ser considerada de baixo impacto ambiental, quais sejam: (i) uso e ocupação de áreas desprovidas de vegetação nativa; (ii) supressão total ou parcial de vegetação nativa no estágio pioneiro de regeneração; e (iii) corte de árvores isoladas, nativas ou exóticas. Notadamente, os incisos I e II tratam dos casos onde a área de preservação ambiental a ser explorada encontra-se tecnicamente desmatada, isto é, desprovida de mata de vegetação primária ou secundária em médio ou avançado estágio de regeneração. São hipóteses onde, por decorrência lógica, só é exigido o cumprimento do requisito do baixo impacto ambiental. O inciso III, por sua vez, trata do típico caso de supressão de vegetação descrito pelo Código Florestal, isto é, eventual e de baixo impacto ambiental.

Em seu artigo 3º e incisos, o regulamento estadual oferece um rol de atividades que, em tese, adequar-se-iam aos requisitos legais para o licenciamento ambiental, tais como (i) as pequenas travessias de corpos d’água; (ii) a implantação, reforma e manutenção de tanques, açudes, bebedouros e barramentos; (iii) a manutenção de obras essenciais de infra-estrutura destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia; (iv) rampas de lançamento de barcos, ancoradouros e demais miúdas e pequenas estruturas de apoio às embarcações; (v) a instalação de equipamentos para captação e condução de água; (vi) cercas de divisas de propriedades; e (vii) o acesso de pessoas e animais aos cursos d’água, lagoas, lagos e represas, para obtenção de água, desde que não exija a supressão e não comprometa a regeneração e a manutenção a longo prazo da vegetação nativa.

Mas tal rol é meramente exemplificativo, podendo/devendo outras atividades, desde que obedeçam aos critérios legais (no caso de supressão, eventualidade e baixo impacto; se não houver necessidade de supressão, somente baixo impacto), ser reconhecidas como providas desta qualidade pelo órgão administrativo competente. Assim, por exemplo, edificações residenciais, comerciais ou industriais que fossem projetadas em áreas de preservação ambiental permanente em terrenos desprovidos de vegetação nativa (próximos a cursos d’água, que há muito tiveram sua mata ciliar suprimida ou mitigada), e desde que adotassem medidas técnicas que pudessem possibilitar o mínimo impacto ambiental (tal como a previsão de armazenamento total dos efluentes sanitários em fossas sépticas), seriam passíveis de implantação.

Neste ponto, onde as hipóteses legais principais foram descritas e minuciosamente explicadas, remanescem ainda alguns outros casos em que, sob o primeiro crivo, existiria violação literal e direta às disposições não só do Código Florestal brasileiro, como também de nossa Lei Maior. De fato, a grande massa de tais intervenções mereceria a efetiva coerção do Poder Público, eis que o arrefecimento na proteção ao meio ambiente poderia causar inestimável prejuízo à humanidade. Mas, incrustado no canto relevado às exceções, existem intervenções que, não obstante o impacto ambiental causado inicialmente, mostraram-se, com o passar dos anos, plenamente sustentáveis, contribuindo, inclusive, não só com a geração de riquezas patrimoniais, mas também com a preservação e fortalecimento dos recursos naturais em seu entorno.

Em tais hipóteses, não obstante inexista a possibilidade em se falar em direito adquirido ou em decadência do direito à proteção ao meio ambiente, a interpretação sistemática de nossa ordem jurídica permite a manutenção da intervenção humana - havendo, inclusive, precedentes judiciais nesse sentido (1. TJ-RS. Ap. Cível 70024443103, Rel. Des. Genaro José Baroni Borges. DOE 24/07/2008; 2. 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto. Processo 0011672-42.2002.4.03.6102. Juiz Augusto Martinez Perez. DOE 17/12/2009) -, pois, como já suscitado alhures, nenhum princípio, ainda que tenha o título de fundamental, possui a prerrogativa do império absoluto, ou seja, a depender das circunstâncias apresentadas, poderá/deverá ceder condicionalmente a sua posição, sob pena de não se ver concretizada a vontade emanada da interpretação sistemática de nossa ordem jurídica.

Deste modo, nos casos semelhantes à hipótese anteriormente descrita, deve-se levar em consideração, por exemplo, os efeitos benéficos que uma possível ação do Poder Público (ordem de demolição da edificação) poderia trazer à área em análise: se a conclusão for a de que tal providência poderá recuperar o meio ambiente afetado, dever-se-á dar prosseguimento aos meios coercitivos de que dispõe o Estado; todavia, se a conclusão for diversa, isto é, caso se entenda que o óbice a ser imposto pelo Estado pouco ou nada contribuirá – ou, às vezes, até mesmo atrapalhará – para a reconstituição da área afetada e/ou preservação de seus entornos, a situação deverá ser convalidada pelo Poder Público, sob o fundamento dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade.

Finalmente, às vésperas da aprovação do texto do Novo Código Florestal Brasileiro, esperamos que as reformas a serem promovidas levem em consideração as matérias aqui abordadas, proporcionando soluções mais harmoniosas em relação ao polêmico tema da chamada “legalização” da exploração “ilegal” das áreas de preservação permanente - e especialmente no que se refere à exploração econômica de áreas que margeiam cursos d’água -, sempre condizentes com o conceito de sustentabilidade ambiental e, ao mesmo tempo, coerentes com a realidade socioeconômica vivida em nosso país.

INQUÉRITO POLICIAL: STJ AFIRMA QUE INDICIAMENTO É DECISÃO DA POLÍCIA

Por Paulo Henrique de Godoy Sumariva

A ausência de regulamentação do ato de indiciamento no inquérito policial sempre causou grande polêmica no cenário jurídico. Conceituado por Julio Fabbrini Mirabete como sendo “a imputação a alguém, no inquérito policial, da prática do ilícito penal” [1], o indiciamento caracteriza-se pelo momento em que o Estado - Investigação passa a chancelar o investigado de um crime como possível autor da infração. “Cuida-se de um aviso de garantia, que se resume à prática de cinco atos: identificação (civil ou criminal) com observância da Lei 12.037/2009, qualificação (direta ou indireta), tomada de informações sobre a vida pregressa, interrogatório e inclusão do nome do indiciado em cadastro próprio da Polícia Judiciária”[2], conforme definição de Luis Fernando de Moraes Manzano.

O atual Código de Processo Penal aponta o inquérito policial como procedimento próprio de investigação criminal, e dispõe em seu artigo 6º, inciso V, a oportunidade da autoridade policial em ouvir o indiciado, aplicando-se as regras do interrogatório judicial, naquilo que for aplicável.

Durante a instrução do inquérito policial, quando se decide pelo indiciamento de alguém, “saímos do juízo de possibilidade para o de probabilidade e as investigações são centradas em pessoa determinada”.[3] Apesar da importância do indiciamento para o curso da atividade pré processual do Estado, a sua formalização não está regulamentada em lei. Pouco se extrai das lições da lei adjetiva. Na verdade, a prática policial judiciária traçou algumas regras que são seguidas pelos delegados de polícia quando decidem pelo ato. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar apontam que “o indiciamento não pode se consubstanciar em ato de arbítrio. Se feito sem lastro mínimo, é ilegal, dando ensejo à impetração de habeas corpus para ilidi-lo ou até mesmo para trancar o inquérito policial iniciado.” [4]

A decisão em transformar o investigado em indiciado faz nascer graves conseqüências ao individuo suspeito pela prática da conduta criminosa. Aury Lopes Júnior dispõe que “a situação de indiciado supõe um maior grau de sujeição à investigação preliminar e aos atos que compõem o inquérito policial. Também representa uma concreção da autoria, que será de grande importância para o exercício da ação penal. Logo, é inegável que o indiciamento produz relevantes conseqüências jurídicas.” [5]

Diante da importância do indiciamento no transcorrer da persecução penal, questiona-se qual será o momento oportuno para a sua realização.

Pela lógica, por surgir durante a investigação criminal, conforme estabelece o atual Código de Processo Penal, o indiciamento deverá ocorrer durante a tramitação do inquérito policial. Aliás, em julgado proferido em 24 de novembro de 2010 pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça[6], o ministro Napoleão Nunes Maia, decidiu que o indiciamento não poderá ser feito após o recebimento da denúncia. Em seu voto o ministro Nunes Maia afirmou que o ato de indiciamento após o recebimento da denúncia é formal e potencialmente constrangedor à liberdade de locomoção, sendo, portanto, circunstância sanável via habeas corpus. Ainda, afirmou que o acusado é submetido a constrangimento ilegal e desnecessário.

Ora, o indiciamento deverá ocorrer durante a instrução do inquérito policial e por decisão da autoridade policial. Aliás, o artigo 8º do Projeto de Lei 4.209/2001, que trata da reforma do Código de Processo Penal, em tramitação no Congresso Nacional, disciplina que “reunidos elementos informativos tidos como suficientes, a autoridade policial cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a situação jurídica de indiciado, com as garantias dela decorrentes.” Nota-se que a futura legislação, se assim for aprovada, deverá solucionar a questão do ato de indiciamento, confirmando a atribuição apenas da polícia judiciária para a sua execução.

Sendo assim, acertou o Superior Tribunal de Justiça em conceder a ordem de Habeas Corpus no caso ora citado, uma vez que se a autoridade policial que presidiu o inquérito policial não deliberou pelo indiciamento do investigado, tal ato não poderá mais ocorrer, ficando preclusa tal medida policial, não podendo ser suprida por nenhuma outra autoridade.


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Referências bibliográficas
[1] MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 14.a Ed. São Paulo: Ed Atlas, 2003. P. 89

[2] MANZANO, Luis Fernando de Moraes. Curso de Processo Penal. São Paulo: Ed. Atlas, 2010, p. 143

[3] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3. ed. Salvador: Ed Juspodivm, 2009, p. 94

[4] Op. cit., p. 94

[5] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5. Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris. 2010. P. 316/317

[6] HC: 165600

terça-feira, 12 de abril de 2011

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL TEM PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA NEGADO

O desembargador Saraiva Sobrinho, da Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), julgou improcedente o pedido de um funcionário público federal que, condenado em primeira instância, pediu revisão da decisão no sentido de ser concedida a gratuidade judiciária do processo. O magistrado enfatizou que não há, nos autos, razão que justifique a concessão do benefício.

“A uma porque tem advogado constituído nos autos (…). A duas por ser servidor público federal, detentor de rendimentos compatíveis com as custas (…) e a três, pelo fato de não haver colacionado quais documentos comprobatórios relatando a dita incapacidade financeira”, destacou o desembargador. A decisão no âmbito do TJRN manteve determinação do juízo da 14ª Vara Cível da capital.

L.F.S.N informou, quando do processo no âmbito do primeiro grau, que firmou com o Banco do Brasil oito contratos de CDC, dos quais o oitavo abarca os demais, totalizando um empréstimo no valor de 21.549,02, a ser pago em 60 parcelas de R$ 646,56. Por equívoco da instituição bancária, o mesmo descontou as primeiras três prestações do primeiro contrato, correspondente a R$ 990,21, quando deveria cobrar apenas as prestações do último pacto, o qual aglutinou os demais e que possui como termo inicial o dia 02/04/2011.

Além disso, enfatizou, a prestação informada pelo banco (R$ 646,56) não está em acordo com a taxa de juros pactuada (2,10% ao mês), devendo ser de R$ 635,02. Ao final, requereu, em caráter antecipatório, autorização para depositar as prestações em juízo, cada uma no valor de R$ 618,52. L.F.S.N pediu, ainda, que seu nome não fosse incluído nos cadastros de proteção ao crédito e que fosse concedida Justiça Gratuita.

A juíza da 14ª Vara Cível de Natal, Thereza Cristina Costa Rocha Gomes, proferiu decisão somente no que concerne ao pedido de justiça gratuita. O que diz respeito ao pedido revisional do empréstimo junto ao Banco do Brasil somente este deve ser intimado para se manifestar sobre a Ação, tendo a magistrada se limitado, neste momento, a indeferir o pedido de tutela antecipada.



Processo n.º 20110039366

segunda-feira, 4 de abril de 2011

GOVERNO DEVE PROVAR PREJUÍZO PARA IMPOR SANÇÃO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE

Por Salvador José Barbosa Júnior e Tatiana Capochin Paes Leme

A recente notícia de que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento da Corte no REsp 1.038.777-SP, de relatoria do ministro Luiz Fux, no sentido de que é necessária a prova da má-fé para caracterização do ato de improbidade administrativa decorrente de dispensa de licitação[1], conquanto tranquilizadora, porque consolida a tendência de amenizar a interpretação extremamente rigorosa dada à Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, pelas instâncias ordinárias, ao mesmo tempo traz à baila a necessidade de discussão da obrigatoriedade de comprovação do dano concreto para se exigir ressarcimento ao erário ainda que demonstrada a intenção do agente de fraudar procedimento licitatório.

De fato, se é certo concluir que é indispensável, para a caracterização do ato de improbidade administrativa descrito nos artigos 9º. e 11 da Lei 8.429/1992, a existência de dolo[2] [3], não se vê o mesmo acerto em inferir que a leitura atenta do art. 12 da aludida lei deixa claro que a imposição de ressarcimento em decorrência de ato ímprobo perpetrado por agente público só é admitida na hipótese de ficar efetivamente comprovado o prejuízo patrimonial[4].

Ao ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro com ele conluiado deve evidentemente corresponder à correlata sanção, imposta ao condenado em sentença passada em julgado, consistente na obrigação de ressarcir integralmente o dano. Pela mesma razão lógica, é isento de dúvida que deve ressarcir integralmente o dano causado, o agente púbico, assim como o terceiro que com ele concorra na condução dolosa ou culposa da coisa pública que permite o ensejo de perda patrimonial à Administração Pública. Por isso, não suscitam controvérsias os preceitos secundários previstos nos incisos I e II do artigo 12 da Lei 8.429/92. Ora, esses dois dispositivos preveem a sanção de ressarcimento do dano no caso de lesão efetiva ao erário quando configurada as hipóteses previstas nos artigos 9º e 10 do referido diploma legal.

O problema tem início quando se aprecia o contido no inciso III do artigo 12, o qual funciona como preceito secundário do tipo previsto no artigo 11. De fato, dispõe o artigo 11 da Lei 8.429/92 que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente (i) praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; (ii) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (iii) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; (iv) negar publicidade aos atos oficiais; (v) frustrar a licitude de concurso público; (vi) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; (vii) revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Estabelece o inciso III do artigo 12 que na hipótese do artigo 11, além das sanções penais, civis e administrativas, o responsável pelo ato de improbidade, ajustável a uma daquelas hipóteses, está sujeito ao ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

A primeira impressão é de que é possível cogitar-se de reparação de dano ao patrimonial público, na hipótese de ato de improbidade administrativa subsumido ao artigo 11 da Lei 8.429/92, quando, além da ofensa intencional aos princípios constitucionais administrativos, houver unicamente a ocorrência de efetivo dano material. Todavia, ao menos na hipótese de violação aos princípios norteadores da Administração Pública durante procedimento de licitação, uma interpretação mais aprofundada do aludido dispositivo conduz à conclusão diametralmente oposta, visto que modernamente o conceito de dano extrapola a noção de diminuição do patrimônio da vítima, para alcançar a concepção de toda lesão a um bem jurídico[5]. E assim também há de ser no campo do direito público, notadamente face aos corriqueiros desmandos praticados por agentes públicos no trato da coisa pública, notícias que arranham a credibilidade de toda a Administração.

Afiguram-se de salutar importância os princípios administrativos expressos e implícitos no caput do artigo 37 da Constituição Federal[6], a par de outras regras fruto do desdobramento de seus vetores, dentre as quais se destaca a previsão da prévia licitação, para, ressalvados os casos especificados na legislação, contratar obras, serviços, compras e alienações[7]. Nortear o comportamento de quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta ou indireta, é essencial para atingir os fins do Estado. A prática da boa administração pública é corolário do modelo de Estado Democrático de Direito, eleito para dar feição à República Federativa do Brasil. Por isso mesmo, a Constituição Federal repudiou com veemência o que denominou de improbidade administrativa, locução que, ao largo do tempo, passou a qualificar como de natureza grave o ato administrativo que viola os objetivos precípuos da atividade estatal, à medida que nela há subjacente ofensa a todo o tecido social. Resulta, portanto, daí que a nítida intenção do constituinte ao criar o sistema de princípios no artigo 37 da Carta Política foi proteger antecipada e preventivamente o patrimônio público.

Por esse ponto de vista, a obrigatoriedade da prévia licitação e o ato de improbidade administrativa são faces da mesma moeda, porquanto uma das principais medidas legislativas para coibir a causação de danos ao erário em função da ofensa ao princípio da licitação veio com a elaboração no âmbito infraconstitucional da Lei 8.429/ 1992. Tanto é que é indisfarçado na lei o alargamento do âmbito de proteção do patrimônio público, com a visível preocupação em qualificar os atos de improbidade administrativa para além do mero conceito de enriquecimento ilícito, objetivando punir condutas atentatórias contra os princípios administrativos previstos na Carta Política de 1988[8].

Contudo, a inegável conquista legislativa tende a ser vã, caso prevaleça a posição doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a recuperação do prejuízo causado impõe a comprovação do dano concreto à Administração Pública. Com efeito, em que pese as abalizadas opiniões em sentido contrário, o certo é que, demonstrado o dolo em fraudar procedimento licitatório, a presunção do dano ao erário, independentemente da comprovação do efetivo prejuízo, é o bastante para concretização do espírito da lei, principalmente porque tais condutas abalam sobremaneira a moralidade pública e a sociedade.

A descontrolada aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992 no início de sua vigência não pode servir como argumento para atenuar o reconhecimento de prejuízo presumido à Administração Pública quando há violação aos princípios regentes do procedimento licitatório, a ponto de exigir a demonstração de prejuízo material ao erário para condenar o agente que seguramente de má-fé violou normas constitucionais. Devido à má-fé, que fundamenta o elemento subjetivo do ato ilícito praticado em agressão aos princípios regentes do procedimento de licitação, é lícito afirmar que o direito administrativo, precisamente nesta hipótese, reconhece o dano presumido, para condenar o agente público, ou quem com ele concorra, a indenizar o erário, independentemente da demonstração do efetivo prejuízo material da Administração Pública.

A ideia de cominar a sanção de ressarcimento do dano ao ato de improbidade administrativa caracterizado com a ofensa a princípios constitucionais, sem necessidade de demonstrar o enriquecimento ilícito do agente e a lesão ao patrimônio público, decorre da ampliação do conceito de dano, o qual além de representar diminuição patrimonial no sentido estrito também concebe a agressão ao patrimônio imaterial, a um bem jurídico, tal como o patrimônio ético da coletividade, enfeixado na boa gestão da coisa pública.

A Constituição Federal de 1988, ao impor à Administração Pública o dever de obediência ao princípio da moralidade, passou a exigir de seus agentes que adotassem condutas pautadas na ética jurídica. Por outro lado, a Lei de Improbidade, ao sancionar os comportamentos elencados no artigo 11 delimitou no que consiste a imoralidade administrativa, admitindo-os como lesões presumidas e que geram direito público subjetivo à sua reparação. Como é cediço, o ordenamento jurídico admite, tal como nas hipóteses do artigo 4º da Lei da Ação Popular, a presunção de lesividade ao patrimônio público em decorrência, tão somente, da própria ilegalidade do ato. Em reforço a esta tese, lembre-se que a Lei da Ação Civil Pública, a qual tutela interesses difusos e coletivos — dentre os quais está o da probidade administrativa —, rege as ações de responsabilidade tanto material quanto moral.

Ademais, o direito penal superou o conceito de resultado naturalístico[9], consistente na transformação do mundo exterior, ao concebê-lo como evento, definido num conceito jurídico como a ofensa, englobando, sob esse ângulo, tanto o dano como o perigo a um bem jurídico penalmente protegido. E, no direito administrativo, especialmente com o advento da Lei 8.429/1992, é conveniente trilhar pelo mesmo caminho, afastando a dificuldade em reconhecer o que se vem denominando de dano presumido, que em verdade nada mais do que prejuízo ao patrimônio imaterial do Poder Público. É que, em havendo ofensa dolosa aos princípios que regem a Administração Pública, sobretudo os da moralidade administrativa, legalidade e impessoalidade, com fraude à licitação, é ingênuo achar que não houve dano ao erário, ainda que moral.

Não é crível que a Administração Pública tenha que demonstrar a prova material de prejuízo ao erário para impor ao agente ímprobo ou terceiro com ele conluiado que reparem o prejuízo imaterial que lhe foi causado em virtude de violação intencional a princípios constitucionais, pois certamente tal conduta, por si só, enseja a aplicação da sanção de ressarcimento, além da multa prevista em lei.

JUIZ FEDERAL ROCHA MATTOS PROGRIDE DE REGIME E VAI PRA CASA

O ex-juiz federal João Carlos da Rocha Mattos deixou o Centro de Detenção Provisória do Belém I (SP) neste sábado (2/4) já que progrediu do regime de cumprimento de pena semiaberto para aberto. As informações são da Agencia Brasil.

Rocha Mattos foi preso em 2003 na Operação Anaconda da Polícia Federal, que desarticulou uma organização criminosa acusada de praticar crimes de corrupção, tráfico de influência, lavagem de dinheiro e utilização de cargos públicos em benefício próprio, num esquema de venda de sentenças judiciais.

Por quase dois anos, a PF monitorou conversas telefônicas do ex-juiz com várias pessoas, em que as sentenças judiciais favoráveis eram negociadas.

ACESSO DO FISCO A CONTAS BANCÁRIAS AINDA POLEMIZA

Por Alessandro Cristo

Quando o Supremo Tribunal Federal colocou em pauta a possibilidade de o fisco ter acesso a movimentações bancárias dos contribuintes sem ter que pedir autorização do Judiciário, os tributaristas ficaram apreensivos. O argumento de que a obrigação inerente ao poder público de proteger o sigilo fiscal dos investigados resguardava também a privacidade dos investigados em relação a dados bancários chegou a convencer a corte, mas a mudança de posicionamento do ministro Gilmar Mendes manteve a maioria contrária à possibilidade. A decisão é uma das analisadas pelo Anuário da Justiça Brasil 2011, que tem como tema a importância da palavra do Judiciário nas principais polêmicas do país no ano passado.

A forma como o Supremo se posicionou a respeito do assunto ainda repercute. E com a entrada recente do ministro Luiz Fux no colegiado, há quem acredite que a discussão voltará ao Plenário. É o que avalia o conselheiro Marcos Mello, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, presente no lançamento do Anuário da Justiça na noite desta quinta-feira (31/3), no STF.

"Com o intuito de proteger, a decisão acabou prejudicando a sociedade. É muito difícil o fisco movimentar o Judiciário para uma investigação mais profunda sem os elementos obtidos das movimentações bancárias", avalia. Segundo ele, a questão pode ser rediscutida porque nem o ministro Joaquim Barbosa, ausente, nem o ministro Luiz Fux, recém-nomeado, votaram sobre o assunto. Ele entende que alguns temas ainda não foram debatidos à exaustão. "Considerar intimidade de pessoa jurídica é razoável?", questiona.

Já para o tributarista Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, a última posição do Supremo evitou o pior. "Com o acesso liberado às movimentações bancárias, os dados poderiam ser usados de forma política", aponta. "O Judiciário é um filtro que identifica quem teve a informação." Dalton Miranda, também do Dias de Souza e conselheiro do Carf, acredita que o entendimento já está pacificado e "deu segurança jurídica ao jurisdicionado". O advogado Julio Soares, do mesmo escritório, alerta para o perigo da mentalidade desconfiada do fisco. "Uma coisa é usar o dado como indício para se começar uma investigação. Outra é buscá-lo já com a convicção formada sobre o cometimento de uma irregularidade."

Por isso, na avaliação do ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, o posicionamento do STF preservou, por fim, a dignidade da pessoa humana. "Não se pode tornar um dado público alegando benefício à sociedade", declarou. O ministro atua na 1ª Seção da corte, responsável por questões de Direito Público, como as tributárias.

Raiz do problema
O debate se baseia em interpretação do fisco quanto à Lei 10.174/2001 e à Lei Complementar 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001. O primeiro caso julgado pelo STF foi de um recurso da empresa GVA Indústria e Comércio contra a exigência da Receita Federal feita ao banco Santander para que repassase dados das movimentações.

O relator do processo, ministro Marco Aurélio, concedeu liminar à empresa, impedindo a quebra do seu sigilo. Ele se baseou no inciso 12 do artigo 5º da Constituição, segundo o qual é inviolável o sigilo das pessoas salvo quando a quebra é determinada pelo Poder Judiciário ou pelas Comissões Parlamentares de Inquérito. A liminar, no entanto, foi derrubada pelo Plenário da corte por seis votos a quatro. Votaram a favor do fisco Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ellen Gracie. Os divergentes foram Marco Aurélio, Ricardo Lewandwski, Celso de Mello e Cezar Peluso.

Semanas depois, ao julgar o recurso no mérito, a maioria se inverteu, devido à ausência do ministro Joaquim Barbosa na sessão, e à mudança de entendimento do ministro Gilmar Mendes, que concedeu o pedido da empresa. Por cinco votos a quatro, a corte entendeu que a Receita Federal não tem poder de decretar, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário do contribuinte sem intereferência do Judiciário.

sexta-feira, 1 de abril de 2011

POLICIAIS MATAM EM GRUPOS DE EXTERMÍNIO

Por Luiz Flávio Gomes
** Sob o título mortes anunciadas o prof. Zaffaroni (Temis: Bogotá, 1993), em livro clássico, diz: “são mortes causadas, de forma massiva e normalizada, pela operatividade do sistema penal”. Que significa normalizada: são mortes aceitas, não contestadas, assimiladas pela mídia e pela população.

Dentre as mortes anunciadas ele distingue: (a) mortes institucionais (mortes geradas no exercício das funções pelos agentes armados das agências de repressão do sistema penal); (b) mortes extra-institucionais (mortes geradas fora do exercício das funções por esses agentes armados); (c) mortes para-institucionais (mortes geradas pelos grupos de extermínio); (d) mortes contra-institucionais (mortes contra os agentes do sistema penal); (e) mortes meta-institucionais (mortes que passam pelas agências do sistema penal (preso que mata outro preso, por exemplo).

Uma quantidade exorbitante de mortes para-institucionais foi objeto de uma matéria do jornal Folha de São Paulo (25.03.11): trata-se de um relatório produzido pela Polícia Civil do Estado de São Paulo que atribui a policiais militares 150 assassinatos, em dois grupos de extermínio (zona leste e zona norte), durante os anos de 2006 a 2010.

A mãe de uma das vítimas disse: “Não passava por minha cabeça existir bandido usando farda”.

Esses grupos agem à margem da lei, executando seus “desafetos” e quem mais estiver junto, para que não restem testemunhas.

A existência destes grupos é, em si, um fato inquietante, pois sua ação é uma das principais fontes de violação do direito à vida e ameaça o Estado de Direito. Porém, mais preocupante ainda é saber que há policiais militares entre os membros destes grupos.

De acordo com as investigações conduzidas pelo DHPP, cerca de 50 policiais militares estariam envolvidos nas mortes de 150 pessoas, que foram executadas pelas ações destes grupos. Se as suspeitas se confirmarem, numa contagem simples, cada policial seria responsável por três homicídios.

Outro dado surpreendente é o motivo dos crimes. Segundo o relatório, as principais motivações seriam: “20% por vingança; 13% por abuso de autoridade; 13% "limpeza" (assassinato de viciados em drogas, por exemplo); 10% por cobranças ligadas ao tráfico e 5% por cobranças de jogo ilegal; 39% sem razão aparente”.[1]

O relatório traz ainda informações sobre a vida pregressa dessas vítimas de homicídio, revelando que a ampla maioria não tinha antecedentes criminais.

Analisemos outros números. No período de 2006 a 2010, foram registrados na capital paulista 7.725 homicídios. Destes, de acordo com o relatório de DHPP, 150 seriam resultantes da ação de grupos de extermínio. Estas mortes correspondem a cerca de 2% do total de homicídios na capital.

O número parece pequeno, mas se olharmos o que ele representa vamos chegar à seguinte conclusão: dois únicos grupos são responsáveis por 2% dos homicídios ocorridos no município de São Paulo.

É certo que não é possível generalizar e dizer que toda a Polícia Militar pertence a grupos de extermínio ou está envolvida com atos ilícitos. Mas é possível afirmar que, se não houver uma rápida resposta por parte das autoridades responsáveis, esse quadro de violações tende a piorar e a polícia será uma agência completamente desacreditada pela população e, como consequência, é possível que assistamos ao aumento da violência e do crime.

Como muito bem ressaltou o jurista Juan Méndez, relator especial do Conselho de Direitos Humanos da ONU, é imprescindível compreender que a violência perpetrada por agentes de Estado traz sérias conseqüências para a qualidade ou para a própria existência da democracia[2].

As mortes anunciadas fazem parte da nossa guerra civil permanente, cujos fundamentos (típicos do populismo penal) foram reforçados a partir da década de 80 por atores populares, políticos e midiáticos, que passaram a defender aberta e criminosamente as ações mortíferas da polícia para conter o tráfico de drogas e a criminalidade patrimonial.

Desde então o Estado e a sociedade perderam o controle dessa mortandade epidêmica, que tampouco gera qualquer tipo de desconforto sério na mídia ou na comunidade. É a indiferença que faz a diferença da nossa sociedade no século XXI!

** Contribuiu para a elaboração do artigo Adriana Loche, que é socióloga, soutoranda em Sociologia pela Universidade de São Paulo e pPesquisadora do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes.

EMPRESA DO SIMPLES PODEM RECORRER À JUSTIÇA

Por Ivan Luís Bertevello

Como estamos alertando desde o início do 2º semestre de 2010, as empresas optantes pelo Simples Nacional com débitos junto a Receita Federal do Brasil receberam, por meio postal, o Ato Declaratório Executivo (ADE) informando-as dos débitos existentes e de sua exclusão, cujos efeitos se deram a partir de 1° de janeiro de 2011. Elaboramos naquela época artigo intitulado “Empresas do Simples Nacional podem parcelar débitos” explicando de forma resumida a tese a ser adotada para esta situação, com ótimas chances de êxitos e jurisprudência existente favorável.

Atualmente, há cerca de 560 mil empresas devedoras do Simples Nacional (débitos referentes aos anos-calendários de 2007 e 2008). Em 2010, a RFB começou a enviar (desde o dia 15 de setembro) o terceiro lote de exclusão por débitos (AC 2007 e 2008) para as 35 mil empresas com maiores valores em débitos (apenas cerca de 6,5% do total). Em 2011, este trabalho de exclusão da RFB continuará com a emissão de novos lotes, e pelo que parece já englobará, além dos débitos de 2007 e 2008, os débitos de 2009 e 2010.

A princípio, com a existência de débitos das ME´s e EPP´s optantes pelo Simples Nacional, só há 2 coisas a fazer: a) Realizar o pagamento, de uma vez só, ou b) retificar o DASN (em casos muito específicos de erro formal).

Assim, os débitos que não são regularizados pelas empresas do Simples Nacional sujeitam o contribuinte aos seguintes efeitos: impossibilidade de manutenção no Simples Nacional, falta de CND, inscrição no CADIN, exclusão de outros parcelamentos antigos (REFIS, PAES e PAEX) e inscrição na dívida ativa para cobrança judicial destes valores em aberto via ação de execução fiscal.

Lembramos que durante o ano de 2010 diversas empresas esperaram uma solução pelo governo, todavia, nada houve. De fato, sobre o parcelamento especial para empresas do SN, há o Projeto de Lei Complementar (PLP) 591/10, que muda as regras do regime especial de tributação das micro e pequenas empresas, bem como prevê um parcelamento facilitado e especial par as MEs e EPPs. Este PL chegou a entrar na pauta da sessão extraordinária do Plenário em 2010, mas foi retirado pelo Relator e sua votação se iniciará este ano, contudo, sem data para ocorrer e para ser votado e aprovado.

Muitas empresas que agiram antecipadamente no ano de 2010 conseguiram diversas liminares favoráveis a nossa tese, mantendo-as no Simples Nacional para o ano de 2011 e parcelando sua dívida existente. Citamos liminares para empresas em São Paulo, Minas Gerais, Sergipe, Rio Grande do Sul e Paraná.

Mas, a questão é saber: e para as empresas que não buscaram seu direito junto ao Poder Judiciário ou receberão somente este ano o ADE de Exclusão? E para as empresas que terão indeferido seu pedido de reopção pelo Simples Nacional neste ano de 2011, pelo motivo de existência de débitos? E as empresas que foram excluídas e obrigadas a optar pelo lucro presumido/real, que não podem parcelar suas dívidas oriundas do Simples Nacional, o que fazer?

Existem para todas estas situações meios legais adequados, via ação judicial, de permanecerem no Simples Nacional, requerer o parcelamento de seus débitos, garantir a emissão de CND/CPEN, etc. Cada caso e situação deve ser analisado isoladamente, existindo uma ação específica para cada real situação, entretanto, o leque de soluções é muito grande e os efeitos a serem suportados por estas empresas são extremamente pesados e danosos.