I - Introdução
A epidemia do Coronavírus (COVID-19), em razão de seu alto grau de contágio, disseminou-se por todo o planeta. Imprevisível e inimaginável que um vírus, nascido do outro lado do Mundo, na cidade de Wuhan, província de Hubei – China, provocasse eventos de tamanha magnitude no mercado econômico global.
A epidemia do Coronavírus (COVID-19), em razão de seu alto grau de contágio, disseminou-se por todo o planeta. Imprevisível e inimaginável que um vírus, nascido do outro lado do Mundo, na cidade de Wuhan, província de Hubei – China, provocasse eventos de tamanha magnitude no mercado econômico global.
Os números apresentados até o presente momento são alarmantes, com os óbitos aumentando a cada dia. Além do temor pelas mortes, a pandemia trouxe incertezas, interrupções de contratos e uma das maiores ondas de desemprego da Idade Contemporânea. Analistas econômicos apontam que a crise econômica pode ser ainda maior que a da quebra da Bolsa de Valores em 1929.
Na tentativa de conter o avanço do vírus, os países determinaram uma série de medidas restritivas à população, pautadas basicamente no isolamento e distanciamento social, com o fechamento compulsório de estabelecimentos comerciais com atividades não essenciais, fechamento de fronteiras, cancelamento de eventos e contratos em geral, impossibilitando milhões de pessoas de exercerem suas atividades laborais. Nesse contexto, coloca-se a questão: O que fazer com os contratos celebrados antes do aparecimento da pandemia?
Segundo Norberto Bobbio, vivemos em uma sociedade pautada no contrato. De modo esclarecedor, na obra “Crise de la Democrazia e Neocontrattualiusmo” (1984), trabalha o conceito de “neocontratualismo” como o direito de contratualizar as relações interpessoais. Em seu “Dicionário de Política” (1998), conceitua contrato como “uma relação jurídica obrigatória entre duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, em virtude da qual se estabelecem direitos e deveres recíprocos: são elementos essenciais, portanto, os sujeitos e o conteúdo do contrato, isto é, as respectivas prestações a que são obrigados sob pena de sanção”.
O contrato é condição formal para a segurança jurídica das relações sociais, por garantir o cumprimento das obrigações pactuadas. Tal segurança é a tal ponto essencial que, do contrato, originou-se o conhecido brocardo pacta sunt servanda (o pacto deve ser cumprido). O contrato deve ser honrado sempre, sendo irrelevante a alteração das condições, qualquer que seja a interferência externa.
Com o passar do tempo, atenuou-se o rigor desse postulado para os contratos de prestação prolongada no tempo, sujeitos às incertezas do futuro, com a lei estabelecendo mecanismos de reequilíbrio contratual, com fundamento na vedação ao enriquecimento sem causa. Deste modo, contratos afetados por circunstâncias futuras que onerem excessivamente um dos lados, não podem ficar sujeitos à inflexibilidade do pacta sunt servanda, aplicando-se o princípio rebus sic stantibus (o contrato só mantém as mesmas condições enquanto as coisas permanecerem do mesmo modo). A excessiva onerosidade provocada por evento posterior imprevisível impõe a revisão das cláusulas que constituíam a base do negócio. Preserva-se, assim, o equilíbrio entre os contratantes, restituindo-se o status quo ante.
II – Caso fortuito externo e força maior
Essa pandemia servirá como paradigma para uma mudança comportamental e econômica da sociedade, com importantes repercussões na esfera jurídica. Como circunstância imprevisível e irresistível, o Coronavírus pode ser classificado como hipótese de caso fortuito ou força maior e, assim, invocar o art. 393 do CC: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.
Essa pandemia servirá como paradigma para uma mudança comportamental e econômica da sociedade, com importantes repercussões na esfera jurídica. Como circunstância imprevisível e irresistível, o Coronavírus pode ser classificado como hipótese de caso fortuito ou força maior e, assim, invocar o art. 393 do CC: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.
O caso fortuito se caracteriza por sua imprevisibilidade, ao passo que a força maior reside na irresistibilidade do evento. A distinção, in casu, é irrelevante. Trata-se de evento imprevisível (fortuito) e irresistível (força maior), tornando por qualquer desses motivos, impossível o cumprimento da obrigação. Em qualquer das hipóteses, elimina-se a culpa e o nexo causal, inexistindo dever de indenizar de nenhum dos lados contratantes.
É certo que o Código de Defesa do Consumidor, ao contrário do Código Civil, não incluiu o caso fortuito e a força maior como excludentes do nexo causal (CDC, art. 14, § 3º). Mesmo assim, a doutrina identifica o caso fortuito externo como hipótese de isenção de responsabilidade. Assim, embora o caso fortuito interno (inerente à própria atividade) e a força maior (acontecimento irresistível) não excluam o dever de indenizar na relação consumerista, o mesmo não se aplica à circunstância imprevisível externa à atividade (caso fortuito externo).
Essa a arguta lição de Rizzatto Nunes, em precioso artigo publicado em 16 de março desse ano (Site Migalhas: www.migalhas.com.br.):
“E, quando o Código de Defesa do Consumidor afasta a força maior e o caso fortuito, certamente os está afastando quando digam respeito aos elementos intrínsecos ao risco da atividade do transportador, ou seja, o fortuito interno.Contudo, quando se trata de fortuito externo, está se fazendo referência a um evento que não tem como fazer parte da previsão pelo empresário na determinação do seu risco profissional. A erupção de um vulcão é típica de fortuito externo porque não pode ser previsto. Ocorre igualmente em caso de terremoto ou maremoto (ou, como se diz modernamente, tsunami). E, claro, o mesmo se dá na eclosão de uma pandemia, como está da Covid-19.”
A pandemia, nas relações contratuais simétricas regidas pela legislação comum, exclui o dever de indenizar pelo influxo do caso fortuito e da força maior. Nas relações de consumo também, ante sua caracterização como caso fortuito externo.
III – Equilíbrio contratual: teoria da imprevisão e onerosidade excessiva
Excluído o dever de indenizar, resta a questão da resolução dos contratos e seus respectivos efeito. Entra aqui, a questão da quebra do equilíbrio contratual.
Excluído o dever de indenizar, resta a questão da resolução dos contratos e seus respectivos efeito. Entra aqui, a questão da quebra do equilíbrio contratual.
A manutenção da base do negócio é um princípio geral a nortear a solução de conflitos entre as partes, devendo ser evitadas mudanças unilaterais que privilegiem um dos lados.
Nesse sentido já decidiu o STF, em acórdão relatado pelo Min. Luis Roberto Barroso, orientando-se pela inaplicabilidade da revisão unilateral das cláusulas econômicas, mesmo entre particular e Administração Pública:
“(...) No que concerne às cláusulas econômicas, ou seja, aquelas que estabelecem a remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e dispõem acerca da equação econômico-financeira do contrato administrativo, estas são inalteráveis, unilateralmente, pelo Poder Público sem que se proceda à devida compensação econômica do contratado, visando restabelecer o equilíbrio financeiro inicialmente ajustado entre as partes”. (STF - RE 938578/PR – 1ª Turma. Rel. Min. Luis Roberto Barroso, j.29.02.2016)
Havendo alteração da base do negócio, deve-se garantir a preservação do status quo ante, evitando-se que uma das partes leve vantagem sobre a outra. José Fernando Simão, em precioso artigo publicado em 03 de abril desse ano (Site Migalhas: www.migalhas.com.br.), trata da necessidade de preservação das condições vigentes ao tempo do contrato e analisa os efeitos da alteração da base do negócio. A preservação do ponto de equilíbrio do negócio protege a parte contra a onerosidade excessiva, que levar ao enriquecimento sem causa da outra.
O Código Civil, ao prever a teoria da imprevisão, com base no princípio rebus sic stantibus, estatuiu em seu art. 317: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possível, o valor real da prestação”. Não mencionou a irresistibilidade (força maior), contentando-se com a imprevisibilidade (caso fortuito).
Em outra passagem, seu art. 478 dispõe: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato”.
A imprevisibilidade futura autoriza a revisão do contrato.
O Código de Defesa do Consumidor é bem mais permissivo e protege o consumidor, ao não exigir nem imprevisibilidade, nem irresistibilidade para a revisão contratual, bastando que o evento gere onerosidade excessiva ao consumidor. Assim, seu art. 6º, inciso V, autorizou a revisão contratual quando fatos supervenientes tornarem excessivamente onerosa a obrigação ao consumidor. Não exigiu nem irresistibilidade, nem imprevisibilidade. Tal diferenciação é corroborada pelo STJ:
“A teoria da base objetiva, que teria sido introduzida em nosso ordenamento pelo Art. 6º, V do CDC, difere da teoria de imprevisão por prescindir da imprevisibilidade de fato que determine oneração excessiva de um dos contratantes... foi acolhida em nosso ordenamento apenas para as relações de consumo, que demandam especial proteção” (STJ – REsp 1.321.614/SP, 3ª Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 16.12.2014, DJ 03.03.2015).
Esse entendimento é corroborado por Rizzatto Nunes, em sua obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor (Saraiva, 8ª ed, 2015, p. 240/241):
“Na sistemática do CDC não há necessidade desse exercício todo. Para que se faça a revisão do contrato, basta que após ter ele sido firmado surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso. Não se pergunta, nem interessa saber, se, na data de seu fechamento, as partes podiam ou não prever os acontecimentos futuros. Basta ter havido alteração substancial capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor.” (pgs. 240/241)
Na mesma esteira, Mirella D’Angelo Caldeira, em seu Código de Defesa do Consumidor Interpretado artigo por artigo (ed. Manole, 2013, p. 138), interpretando o inciso V do artigo 6º do CDC, diz:
“De fato, a força obrigatória dos contratos -- princípio vigente no CC — perde força no CDC e a ideia de que o contrato não pode ser modificado ou suprimido foi afastada. O “pacta sunt servanda” caiu por terra. (...) não havendo a imposição da necessidade de que o fato gerador do desequilíbrio seja imprevisível. Basta, tão somente, que fatos supervenientes ao momento da contratação alterem o equilíbrio das posições contratuais, impondo obrigações iníquas e excessivamente onerosas”.
Deste modo, a imprevisibilidade, essencial para a revisão dos contratos firmados perante a legislação civil, não tem relevância para o CDC, que se contentou com a onerosidade excessiva, em razão da vulnerabilidade do consumidor (CDC, art. 4º, I) e da regra de hermenêutica de que a interpretação lhe seja sempre favorável (CDC, art. 47). Fornecedor e consumidor não estão em posições simétricas, como os contratantes regidos pelo Código Civil, daí a diferença no tratamento da questão.
O Coronavírus, seja como caso fortuito externo, força maior ou fato gerador de onerosidade excessiva ao consumidor, qualquer que seja o ângulo analisado, exige o reexame para reequilíbrio das cláusulas do contrato.
IV – Efeitos jurídicos nas relações de consumo
Diante da nova e extraordinária situação, todos parecem convergir para a mesma conclusão: ninguém estava preparado para enfrentá-la. A legislação não estava preparada para um evento de proporções catastróficas que já provocou mais de 200 mil mortes e afetou de uma só vez todos os contratos em vigor. A solução pelos princípios e regras tradicionais do CDC implicaria na resolução dos contratos e reembolso ao consumidor. O Coronavírus acarretou onerosidade excessiva, foi imprevisível e irresistível, autorizando a extinção do contrato e o retorno à situação anterior ao mesmo.
Diante da nova e extraordinária situação, todos parecem convergir para a mesma conclusão: ninguém estava preparado para enfrentá-la. A legislação não estava preparada para um evento de proporções catastróficas que já provocou mais de 200 mil mortes e afetou de uma só vez todos os contratos em vigor. A solução pelos princípios e regras tradicionais do CDC implicaria na resolução dos contratos e reembolso ao consumidor. O Coronavírus acarretou onerosidade excessiva, foi imprevisível e irresistível, autorizando a extinção do contrato e o retorno à situação anterior ao mesmo.
O desafio a ser enfrentado, no entanto, é outro. Consiste em como enfrentar os graves e irreversíveis efeitos econômicos decorrentes da solução jurídica tradicional, com o encerramento de todos os contratos e a restituição dos valores recebidos. O Direito não é uma ciência isolada da realidade, nem pode propor soluções irrealizáveis. A exigência simultânea de devolução de todas as quantias pagas em todos os contratos ao mesmo tempo levaria a consequências indesejáveis: intensa judicialização; prognóstico incerto e imprevisível do conflito; resistência dos fornecedores à devolução, como forma de assegurar a preservação econômica de suas empresas; quebradeira geral no comércio e em toda a cadeia produtiva, tornando impossível tanto a futura restituição dos valores, quanto o cumprimento posterior da prestação contratada; a extinção de empresas, levando a um cenário pós crise de formação de oligopólios e elevação de preços, com prejuízos ao consumidor.
Examinados os aspectos econômicos da pandemia, o melhor encaminhamento da solução coletiva deve se pautar pelo equilíbrio, serenidade, bom senso, boa-fé objetiva, transparência e harmonização das relações de consumo. A composição amigável, o bom entendimento e a transação, são métodos mais adequados de solução dos conflitos que estão surgindo, mais eficazes e céleres do que a jurisdição conflitiva.
Nesse sentido foi emitida a Nota Técnica da Fundação Procon de São Paulo, cuja íntegra se encontra em seu site oficial (www.procon.sp.gov.br). Nesse momento, preferível evitar a exigência de reembolso ou a interrupção contratual, e optar pela fruição posterior do crédito adquirido. Assim, por exemplo, em vez de processar a companhia aérea para exigir a devolução do valor pago pela passagem, melhor opção será a remarcação da viagem, aguardar nova data para usufruir do pacote turístico e da hospedagem no hotel, manter o bilhete de ingresso para posterior participação no evento ou show cancelado e assim por diante.
Da parte do fornecedor, incumbe aceitar a remarcação dos compromissos sem a cobrança de nenhuma taxa adicional. No caso das mensalidades escolares, a orientação é pela manutenção do pagamento, aguardando-se a reposição das aulas ainda no ano letivo ou sua oferta alternativa por meio de recurso tecnológico à distância. Essas são opções inteligentes que ajudarão a preservar, mais do que as empresas, a sua capacidade de prestar o serviço contratado ou devolver o valor pago após a normalização da situação.
Ao prudente operador do Direito cabe evitar o tecnicismo e a tentação da retórica jurídica, apegando-se antes, aos princípios de caráter teleológico e funcionalista. O importante, nesse momento, é resolver a situação.
Numa guerra ou catástrofe, todos terão que perder um pouco para que todos possam ganhar. Somente com harmonia e solidariedade conseguiremos superar essa crise, preservando as estruturas econômicas capazes de reativar as relações contratuais no futuro. Boa fé e harmonia, no lugar de conflito. Caminho mais seguro para sairmos da crise com o menor prejuízo que nos for possível.
Fernando Capez é Procurador de Justiça do MP paulista, mestre pela USP, doutor pela PUC-SP, coordenador da Uninove, professor da FAM, autor de diversas obras jurídicas, foi deputado estadual por três mandatos e presidente da Assembleia Legislativa de SP. Atualmente, é diretor executivo do Procon-SP.
Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2020
