A concepção teórica do que vem a ser uma organização criminosa é objeto de grande desinteligência na doutrina especializada
[1],
tornando-se verdadeira vexata queastio. A essa dificuldade somava-se o
fato de que a nossa legislação não definia o que podia ser concebido
como uma organização criminosa, a despeito de todas as infrações penais
envolvendo mais de três pessoas serem atribuídas, pelas autoridades
repressoras, a uma “organização criminosa”. Aboliram, nesses crimes, a
figura do concurso eventual de pessoas. Nem mesmo na Lei 9.034/95, que
dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e
repressão de ações praticadas por organizações criminosas,
desincumbiu-se desse mister.
Nosso referencial normativo anterior,
para a delimitação dos casos que envolvessem uma suposta organização
criminosa, era a Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado,
também conhecida como Protocolo de Palermo (reconhecido pelo Decreto
5.015/2004), que define grupo criminoso organizado como: “Grupo
estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando
concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves
ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou
indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.
Com
o advento da Lei 12.694, de 24 de julho de 2012, passou-se a definir em
nosso país, finalmente, o fenômeno conhecido mundialmente como
organização criminosa, nos seguintes termos: “Para os efeitos desta Lei,
considera-se organização criminosa a associação, de três ou mais
pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de
tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de
crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou que
sejam de caráter transnacional” (Artigo 2º). Essa definição, contudo,
não chegou a consolidar-se no âmbito do nosso direito interno, pois o
legislador pátrio editou nova lei redefinindo organização criminosa com
outros contornos e outra abrangência. Referimo-nos à Lei 12.850, de 2
agosto de 2013
[2],
que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação
criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o
procedimento criminal; altera o Código Penal, revoga a Lei no 9.034, de
3 de maio de 1995, e dá outras providências. Com efeito, este último
diploma legal traz a seguinte definição de organização criminosa:
“Considera-se organização criminosa a associação de quatro ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de
tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de
infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou
que sejam de caráter transnacional” (artigo 1º, parágrafo 1º).
Nessa
conceituação são trazidos novos elementos estruturais tipológicos
definindo, com precisão, o número mínimo de integrantes de uma
organização criminosa, qual seja, quatro pessoas (o texto revogado
tacitamente falava em “três ou mais”), a abrangência das ações ilícitas
praticadas no âmbito ou por meio de uma organização criminosa, que antes
se restringia à prática de crimes. Agora pode abranger, em tese, a
prática, inclusive, de contravenções, em função do emprego da locução
infrações penais. Um dos critérios de delimitação da relevância das
ações praticadas por uma organização criminosa reside na gravidade da
punição das infrações que são objetos de referida organização, qual
seja, “a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam
superiores a quatro anos” (artigo 1º, parágrafo 1º).
O texto
revogado da lei anterior (12.694/12) previa crimes com pena igual ou
superior a quatro anos” (artigo 2º). Na realidade, nessa opção político
criminal o legislador brasileiro reconhece o maior desvalor da ação em
crimes praticados por organização criminosa ante a complexidade
oferecida à sua repressão e persecução penal.
Por fim, deve-se
destacar que o legislador, com este diploma legal, atenta para os
compromissos internacionais na repressão de crimes praticados por
organizações criminosas internacionais, dando atenção, finalmente, aos
tratados e convenções internacionais
[3]
recepcionados por nosso ordenamento jurídico. Nesse sentido, o
parágrafo 2º do artigo 1º desta Lei 12.850 estabelece que se aplique aos
seguintes casos, independentemente da quantidade de pena aplicável:
“I
- às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional
quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
II - às organizações
terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito
internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de
suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de
atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional”.
Trata-se,
a rigor, de exceção relativamente à limitação de infrações com penas
máximas superiores a quatros anos de reclusão, justificada pelos
compromissos assumidos pelo Brasil via Tratados e Convenções
Internacionais.
A rigor, a formação ou constituição de organização
criminosa para fins de praticar crimes, indiscriminadamente, facilita a
quem se reúne de forma estruturada, organizada e dedicada a delinquir,
possibilitando a obtenção de maior efetividade no desenvolvimento da
ação criminosa; consequentemente, pode assegurar melhores resultados,
tornando a prática de crimes uma atividade lucrativa.
Visto sob
essa ótica, constata-se que a gravidade da atuação por intermédio de
organização criminosa destinada a prática de infrações mais graves é o
fundamento do qual se utiliza o legislador contemporâneo para agravar,
cada vez mais, a penalização dessas condutas.
Ao internalizar o
conceito de organização criminosa, no entanto, o legislador condicionou
que a sua finalidade seja a prática de infrações penais sancionadas com
reclusão superior a quatro anos. Sob essa perspectiva deve-se reconhecer
que a atuação por intermédio de organização criminosa ostenta maior
desvalia da ação delituosa, justificando o incremento de sua punição.
2. Conflito entre as Leis 12.694/12 e 12.850/13: haveria dois tipos de organização criminosa
Alguns doutrinadores
[4], v. g. Rômulo de Andrade Moreira
[5],
questionam se o nosso ordenamento jurídico admitiria “dois tipos de
organização criminosa”: um para efeito de aplicação da Lei 12.694/2012,
que disciplina o julgamento colegiado em primeiro grau de crimes
praticados por organizações criminosas; e outro, para aplicação da Lei
12.850/2013, que define organização criminosa e dispõe sobre sua
investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais
correlatas e o procedimento criminal respectivo.
Trata-se,
inegavelmente, de relevante questão sobre conflito intertemporal de
normas penais que exige detida reflexão, sob pena de usar-se dois pesos e
duas medidas. Com efeito, comentando a Lei 12.850, Rômulo Andrade
Moreira afirma:
“Perceba-se que esta nova definição de organização
criminosa difere, ainda que sutilmente, da primeira (prevista na Lei
12.694/2012) em três aspectos, o que nos leva a afirmar que hoje temos
duas definições para organização criminosa: a primeira que permite ao
Juiz decidir pela formação de um órgão colegiado de primeiro grau e a
segunda (Lei 12.850/2013) que exige uma decisão monocrática. Ademais, o
primeiro conceito contenta-se com a associação de três ou mais pessoas,
aplicando-se apenas aos crimes (e não às contravenções penais), além de
abranger os delitos com pena máxima igual ou superior a quatro anos. A
segunda exige a associação de quatro ou mais pessoas (e não três) e a
pena deve ser superior a quatro anos (não igual). Ademais, a nova lei é
bem mais gravosa para o agente, como veremos a seguir; logo, a distinção
existe e deve ser observada”
[6].
No
entanto, na nossa ótica, admitir-se a existência de “dois tipos de
organização criminosa” constituiria grave ameaça à segurança jurídica,
além de uma discriminação injustificada, propiciando tratamento
diferenciado incompatível com um Estado Democrático de Direito, na
persecução dos casos que envolvam organizações criminosas. Levando em
consideração, por outro lado, o disposto no parágrafo 1º do artigo 2º da
Lei de introdução as normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei
4.657/1942), lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior. Nesses termos, pode-se afirmar,
com absoluta segurança, que o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei
12.850/2013 revogou, a partir de sua vigência, o artigo 2º da Lei
12.694/2012, na medida em que regula inteiramente, e sem ressalvas, o
conceito de organização criminosa, ao passo que a lei anterior, o
definia tão somente para os seus efeitos, ou seja, “para os efeitos
desta lei”. Ademais, a lei posterior disciplina o instituto organização
criminosa, de forma mais abrangente, completa e para todos os efeitos.
Assim, o procedimento estabelecido previsto na Lei 12.694/12,
contrariando o entendimento respeitável de Rômulo Moreira, com todas as
venias, deverá levar em consideração a definição de organização
criminosa estabelecida na Lei 12.850/13, a qual, como lei posterior, e,
redefinindo, completa e integralmente, a concepção de organização
criminosa, revoga tacitamente a definição anterior.
Por outro
lado, o próprio Rômulo Moreira, reconhece, nesse seu respeitável
opúsculo sobre a matéria, que “A “grande” novidade trazida pela nova lei
(que não revogava a Lei 9.034/95, muito pelo contrário, reafirmava-a)
consiste na faculdade do Juiz decidir pela formação de um órgão
colegiado de primeiro grau (como o Conselho de Sentença — no Júri, ou o
Conselho de Justiça — na Justiça Militar) para a prática de qualquer ato
processual em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes
praticados por organizações criminosas...”
[7].
Pois essa grande novidade continua vigente e válida, para os efeitos
daquela lei (12.694/12), sem qualquer prejuízo para os “efeitos a que se
propõe”.
Seria um verdadeiro paradoxo, gerando, inclusive,
contradição hermeneuticamente insustentável, utilizar um conceito de
organização criminosa para tipificação e caracterização do referido tipo
penal e suas formas equiparadas, e adotar outro conceito ou definição
para que o seu processo e julgamento fossem submetidos à órgão colegiado
no primeiro grau de jurisdição, nos termos da Lei 12.694/2012. Ademais,
a necessidade de reforçar a segurança dos membros do Poder Judiciário
na persecução de crimes praticados por organizações criminosas, através
dessa Lei, certamente deverá estender-se, igualmente, à persecução penal
do crime de formação e participação em organização criminosa,
tipificado na Lei 12.850/2013, inclusive para as instâncias superiores.
Esse tratamento assecuratório, por si só, isto é, por sua própria
finalidade já assegura sua aplicação.
Nosso entendimento
justifica-se também pelo fato de a nova Lei 12.850/2013 tipificar no seu
artigo 2º, como crime autônomo, e por primeira vez em nosso ordenamento
jurídico, o crime de formação e participação em organização criminosa
[8],
cujo texto não comentaremos neste espaço, por que não se destina a essa
finalidade. No entanto, resulta claro que organização criminosa
definida no parágrafo 1º do artigo 1º desta Lei 12.850 não se confunde
com quadrilha ou bando (artigo 288) tipificada no Código Penal
brasileiro, aliás, que acaba de receber, deste mesmo diploma legal, a
denominação, a nosso juízo, mais adequada, de “associação criminosa”.
Por
outro lado, considerando que a Lei 12.850 define de forma distinta
organização criminosa e associação criminosa (antiga quadrilha ou
bando), fica sepultada de uma vez por todas a polêmica sobre a
semelhança ou identificação entre organização criminosa e quadrilha ou
bando, agora definida como associação criminosa. Isso decorre da clareza
dos termos de cada instituto, bem como dos diferentes requisitos legais
exigidos para as suas composições típicas, além do mínimo de
integrantes em cada espécie de “associação” (quatro na organização, e
três na associação), conforme analisamos, sucintamente, em outro tópico.
Constata-se,
em outros termos, que a Lei 12.850/2013 abandonou a terminologia
“quadrilha ou bando”, consagrada pelo nosso Código Penal de 1940,
passando a denominá-la associação criminosa, nos seguintes termos:
“Artigo 288. Associarem-se três ou mais pessoas, para o fim específico
de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos. Parágrafo único. A
pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a
participação de criança ou adolescente”. E, além de adotar outro nomen
iuris, alterou, igualmente, o número mínimo de participantes (reduzindo
para três), bem como a causa de aumento que recebeu nova configuração:
“se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou
adolescente”. Enfim, “a participação de criança ou adolescente” em uma
associação criminosa, que não se confunde com organização criminosa,
repetindo, passou a ser também causa de majoração penal. No entanto,
essa majoração, que antes dobrava a pena, agora determina a elevação
somente de metade. E, como lei mais benéfica, no particular, retroage,
sendo aplicável a casos anteriores à sua vigência.
Ademais, a
diversidade dos dois crimes reflete-se diretamente na disparidade de
punição de uma e outra infração penal, tanto que a gravidade e
complexidade da participação em organização criminosa justifica, na
ótica do legislador, a cominação de uma pena de reclusão de três a oito
anos, na ótica do legislador, ao passo que a quadrilha ou bando, agora,
associação criminosa, tem pena cominada de um a três anos de reclusão.
Lavagem de dinheiro e formação de organização criminosa
Aproveitamos
nossa primeira reflexão para questionar a possibilidade de punição
cumulativa do crime de lavagem de capitais com o novo crime de
constituição de organização criminosa, tipificado no artigo 2º da
12.850/2013, e, especialmente, a incidência da causa de aumento de pena
[9]
(parágrafo 4º do artigo 1º da Lei 9.613). Em outras palavras, seria
possível punir pelos dois crimes o integrante de uma organização
criminosa, que pratica o crime de lavagem de capitais, e,
principalmente, com a incidência da referida causa de aumento? Não
constituiria essa possibilidade uma afronta à proibição do ne bis in
idem?
A questão é bastante complexa, pois não se trata da mera
discussão acadêmica sobre a admissibilidade da punição, em concurso
material, do crime de organização criminosa, com o crime que venha a ser
efetivamente executado por membros de dita organização, mas,
fundamentalmente, da incidência da majorante do parágrafo 4º do artigo
1º da Lei 9.613/98. Quanto a possibilidade de qualquer membro de uma
organização criminosa responder, cumulativamente, por qualquer outro
crime que praticar (inclusive de lavagem de capitais), já demonstramos
quando examinamos essa temática relativamente ao crime de quadrilha ou
bando
[10]. Quanto a esse aspecto não resta a menor dúvida sobre sua admissibilidade.
Com
efeito, o que estamos questionando, neste momento, é se a participação
em organização criminosa, ainda que por interposta pessoa, pode ser
penalizada duas vezes: uma para incidência da causa de aumento
(parágrafo 4º do artigo 1º), quando da realização do crime de lavagem de
capitais, e outra pela configuração do crime de organização criminosa
(artigo 2º da Lei 12.850/2013. Entendemos que não é admissível essa
dupla punição, pois, nessa hipótese particular, estamos diante da
valoração do mesmo fato para efeito de ampliação da sua punição que
caracterizaria o ne bis in idem. De modo que se o agente já é punido
mais severamente pelo fato de praticar o crime de lavagem de dinheiro na
condição de integrante de organização criminosa, esse mesmo fato, isto
é, sua participação em organização criminosa não poderá caracterizar de
forma autônoma o novo crime do artigo 2º da Lei 12.850/2013. Esse nosso
entendimento encontra respaldo no conflito aparente de normas, sob a
ótica do princípio da especialidade
[11],
aplicando apenas uma das duas punições, ou seja, somente a lavagem de
capitais com sua respectiva causa de aumento (parágrafo 4º do artigo 1º
da Lei 9.613), qual seja, cometida “por intermédio de organização
criminosa”.
Em outros termos, pode-se concluir, a causa especial
de aumento constante do parágrafo 4º, do artigo 1º da Lei 9.613/98, deve
ser interpretada da seguinte forma: são puníveis de forma mais rigorosa
os atos constitutivos de lavagem de dinheiro, quando feitos por
intermédio de organização de quatro ou mais pessoas estruturalmente
ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem
de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas
máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter
transnacional. Agora, mais do que nunca o Supremo Tribunal Federal
deverá ficar atento à distinção tipológica entre organização criminosa e
associação criminosa (artigo 288 do Código Penal), não havendo mais
razão e nem desculpa para a eterna confusão que Ministério Público e
Polícia Federal têm feito sobre esses dois institutos penais, aliás,
passivamente recepcionada pela jurisprudência pátria, especialmente pela
gravidade das sanções cominadas.
Haveria uma outra possibilidade,
alternativa que nos parece também razoável: responde simplesmente em
concurso pelos crimes de lavagem de dinheiro e por integrar determina
organização criminosa ou associação criminosa, dependendo do caso, sem
aplicar a majorante do parágrafo 4º, para evitar o bis in idem. Em
outras palavras, deve-se buscar a situação menos gravosa ao acusado, as
circunstâncias fáticas é que poderão determinar a escolha devida. Mas
uma coisa é certa: não pode responder pelos dois crimes e ainda
cumulados com a majorante, para evitar uma dupla punição por um mesmo
fato. E, finalmente, eventual condenação pelo crime de lavagem de
dinheiro, ainda que eventualmente tenha sido cometido por meio de
associação criminosa (artigo 288 do Código Penal), em hipótese alguma
autoriza a aplicação da majorante, por que de organização criminosa não
se trata, como ficou claro pelos termos da Lei 12.850/13 .
[1]
Confira a esse respeito a coletânea de estudos publicados em Juan
Carlos Ferré Olivé e Enrique Anarte Borrallo (Eds.) Delincuencia
organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos. Huelva,
Universidad de Huelva, 1999. Na doutrina nacional, confira Raúl Cervini e
Luis Flávio Gomes, Crime organizado, enfoques criminológicos, jurídico
(Lei 9034/95) e político criminal, São Paulo, RT, 1995, p. 75 e s.;
Wilson Lavorenti e José Geraldo da Silva, Crime Organizado na
atualidade. Camoinas, Bookseller, 2000, p. 18 e s.; entre outros.
[2] Publicado no DOU de 5.8.2013 - Edição extra
[3]
Ver, nesse sentido, a extraordinária obra de Valério de Oliveira
Mazzuoli. O controle jurisdicional da covencionalidade das leis, 2ª ed.,
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011.
[4]
Como é o caso de Rômulo de Andrade Moreira que suscita o questionamento
no artigo A nova Lei de organização criminosa – lei nº. 12.850/2013.
Atualidades do direito. Editores Alice Bianchini e Luiz Flávio Gomes,
2013. Disponível em: . Consultado em: 14.08.2013.
[5]
Rômulo Andrade Moreira. A nova lei de organização criminosa – Lei Nº.
12.850/2013, 1ª ed., Porto Alegre, Ed. Lex Magister, 2013, p. 30-1 (no
prelo)
[6]
Rômulo Andrade Moreira. A nova lei de organização criminosa – Lei Nº.
12.850/2013, 1ª ed., Porto Alegre, Ed. Lex Magister, 2013, p. 30-1 (no
prelo)
[7] Rômulo de Andrade Moreira. A nova lei de organização criminosa, cit. p. 20.
[8] Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena
- reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das
penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. . (...)
[9]
§ 4o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos
nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de
organização criminosa.
(Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
[10] Ver nosso Tratado de Direito Penal, Parte Especial, 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2013, vol. 4, p. 455.
[11] Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 19ª ed., São Paulo, Saraiva, 2013, vol. 1, p. 255.