Delegado não pode ser obrigado a prender em flagrante

O delegado de polícia não está obrigado a homologar prisão alguma se não for este seu convencimento. Pouco importa se o pedido de prisão foi feito por juiz, representante do Ministério Público ou por policial militar. O entendimento é do juiz José Antônio Coitinho, titular da 2ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, ao recusar Ação de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público contra delegada da Polícia Civil da capital.

Conforme o magistrado, em despacho assinado no dia 5 de novembro, a Promotoria e a Brigada Militar não deram à delegada acesso às provas, a fim de que ela pudesse decidir se aceitava ou não o pedido de lavratura de prisão em flagrante, conforme previsto em lei. Para o juiz, se a delegada não investigou, não conhece a prova. E se não conhece a prova, não pode proceder em prisão alguma.

‘‘A prisão em flagrante é, terminantemente, dentre todas as formas de prisão, a que exige maior cuidado por parte dos operadores do direito, pois é a única que não depende de prévia autorização judicial, sendo, como regra, formalizada pela autoridade policial. Face a sua precariedade, o risco ao qual se submete a autoridade policial de incorrer em uma arbitrariedade, e consequentemente prática de crime de abuso de autoridade, é colossal’’, afirmou no despacho.

A Constituição Federal, em seu artigo 144, parágrafo 4º, estabelece que compete às polícias civis, chefiadas pelos delegados, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares, lembrou o magistrado. A Lei 12.830/2013 vai no mesmo sentido. O parágrafo 1º, do artigo 2º diz: ‘‘ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais’’.

O casoConforme o relato do despacho, o promotor pediu e conseguiu autorização judicial para proceder escuta telefônica de supostos envolvidos com o tráfico de drogas na região da Lomba do Pinheiro, em Porto Alegre. Feitas as escutas, chegou à conclusão de que o delito de tráfico estava, de fato, ocorrendo naquele local. Pediu à Justiça, então, a expedição de Mandado de Busca e Apreensão, prontamente deferido.

Com o mandado em mãos, o Ministério Público delegou a função para a Brigada Militar (a Polícia Militar gaúcha). Dirigindo-se ao local indicado, além da busca e apreensão, os agentes da brigada efetuaram a prisão em flagrante de todos os que se encontravam no interior da residência, acompanhando-os até a 3ª Delegacia de Pronto Atendimento.

No momento da apresentação à delegada plantonista, Ana Luíza Caruso, os ‘‘brigadianos’’ não souberem individualizar as condutas praticadas, nem informar se algum deles portava drogas no momento da apreensão. Por isso, a delegada se recusou a lavrar o auto de prisão em flagrante dos oito suspeitos. Tal recusa motivou inquérito e a ação de improbidade administrativa contra a delegada.

Clique aqui para ler a íntegra do despacho.

FONTE: CONJUR

Adoção de medidas alternativas não está condicionada ao não cabimento da prisão preventiva

O ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), deferiu liminar em habeas corpus para que o juízo de primeiro grau analise a possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão preventiva, em caso que envolve um acusado de roubo. 

Segundo o ministro, o Código de Processo Penal (CPP), com a reforma introduzida pela Lei 12.403/11, abandona o sistema bipolar – prisão ou liberdade provisória – e passa a trabalhar com várias alternativas, cada qual adequada ao caso examinado, devendo o juiz da causa avaliar a medida diante da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do acusado. 

Segundo Schietti, os motivos justificadores da prisão preventiva são os mesmos que legitimam a determinação do recolhimento noturno, a proibição de acesso a determinados lugares e de aproximação com a vítima, ou de qualquer outra das medidas cautelares a que se refere o artigo 319 do CPP, sendo equivocado condicionar a escolha de uma dessas últimas ao não cabimento da prisão preventiva. 

“Na verdade, a prisão preventiva é, em princípio, cabível, mas a sua decretação não é necessária, porque, em avaliação judicial concreta e razoável, devidamente motivada, considera-se suficiente para produzir o mesmo resultado a adoção de medida cautelar menos gravosa”, explicou o ministro. 

Escolha da medida

De acordo com Schietti, para a decretação da prisão preventiva, é necessário, nos termos do artigo 313, inciso I, do CPP, que o crime seja punido com pena privativa de liberdade superior a quatro anos, ou que se trate de uma das hipóteses previstas nos incisos II e III, bem como no parágrafo único, do mesmo dispositivo, desde que presente um ou mais dos motivos, ou exigências cautelares, previstos no artigo 312 do CPP. 

Já para a decretação de uma das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, a única vedação que se faz é quanto à infração “a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade”. 

“Assim, os requisitos que autorizam a decretação de uma prisão preventiva podem justificar a imposição das medidas cautelares referidas no artigo 319 do CPP, mas os requisitos que autorizam essas medidas nem sempre serão bastantes para impor ao indiciado ou acusado uma prisão preventiva”, afirmou Schietti. 

Leia aqui a íntegra da decisão do ministro Rogerio Schietti Cruz. 

Networking é fundamental para vencer nas carreiras jurídicas

Por Vladimir Passos de Freitas

Ao entrar em uma Faculdade de Direito, todos − ou quase todos ─ sonham com uma profissão que lhes dê sustento, ascensão social, segurança e realização profissional. Lanço a alternativa “quase todos” porque alguns, muito novos, ingressam sem muita convicção sobre a escolha feita. Estes, em pouco tempo, terão que tomar a decisão, continuar ou desistir.

Falando dos que estão seguros sobre o curso escolhido, vejamos os requisitos para o sucesso. E nele, que papel representam os relacionamentos, contatos, amizades, em suma, o networking. Evidentemente, isto não é tratado nos cursos de Direito, nem mesmo em matérias optativas. Menos ainda nos livros jurídicos. No entanto, é tão essencial para o sucesso quanto o estudo das matérias.

O conceito da Wikipédia sobre networking é direto: “É uma expressão que representa uma rede de contatos. Diz respeito às pessoas que um indivíduo conhece e aos relacionamentos pessoais, comerciais e profissionais que mantém com elas”. Hoje ninguém tem dúvidas de que os relacionamentos são tão ou mais importantes do que outras virtudes necessárias a um bom profissional do Direito.

Quais os requisitos para que alguém possa ser considerado um bom advogado? Não há uma resposta definitiva, mas é possível afirmar que um bom advogado deve ter uma boa base de cultura jurídica, cultura geral, equilíbrio emocional, garra e bons relacionamentos. Só que, sem relacionamentos, todos os outros de nada valem. De que adiantam todas as qualidades se a pessoa não consegue ter clientes? E para isto é preciso ter contatos, atrair as pessoas, ser lembrado.

Porém a rede de contatos não serve apenas para ter clientela. Ela é essencial para obter informações, abrir portas, saber as novidades, evitar exigências burocráticas inúteis, enfim, superar todos os obstáculos que a vida profissional apresenta. Por exemplo, preparada a inicial contra uma empresa que emite ruídos acima do permitido, é preciso saber seu CNPJ, mas ele não está disponível. Um contato com um servidor da prefeitura evitará um requerimento formal que poderá demorar dias.

Mas como criar os relacionamentos? Como fazer contatos sem forçar situações? Como aproximar-se das pessoas sendo autêntico, sem falsidade? Quais os limites?

Tomar iniciativas neste sentido pode ser fácil para alguns, cujo temperamento é extrovertido, e difícil para outros, mais tímidos. Estes, ainda que com maior sacrifício, não podem se dar ao luxo de fecharem-se em si mesmos, sob pena de ficarem isolados, esquecidos.

Evidentemente, o networking de um estudante será diferente do de um advogado e o deste não será o mesmo de um policial. Algumas carreiras públicas exigem maior cautela. É preciso primeiro saber de quem se trata, pois há sempre um risco de pedidos pouco éticos ou mesmo alegação de intimidade com a autoridade para obter algum tipo de vantagem.

O primeiro passo a ser dado por uma pessoa que tem por objetivo aumentar sua rede de relcionamentos é andar com cartões de visita para serem dados em qualquer ocasião. A reciprocidade faz com que, normalmente, quem recebe também dê o seu. Os cartões de terceiros devem ser guardados cuidadosamente, de forma que possam ser localizados quando necessário. E, vez por outra, consultados para renovar o contato, nem que seja por uma simples mensagem indagando como vão as coisas. É preciso manter vivo o contato.

Regra de grande relevância é lembrar que “a primeira impressão é a que fica”. É dizer, o primeiro contato é o que deixa a marca. Mas, como agir diante de um desconhecido?

Se o caso for de procurar contato com pessoa determinada, a primeira coisa a fazer é saber sobre sua vida, seu passado, preferências. Atualmente as redes sociais facilitam esta pesquisa. E, definido o quadro, a aproximação será feita de acordo com a tendência do outro. Os gostos comuns podem ser ressaltados. A cidade de origem sempre é uma lembrança cara aos ouvidos. O que não se admite é cometer erros básicos, como o de um cidadão que, em Porto Alegre, quando eu presidia o TRF4, querendo ser-me simpático, começou a falar de futebol, assunto que não me desperta interesse, e arrematou dizendo que também era gremista, time para o qual eu nunca torci. Começou mal.

Regra de ouro é não fazer um pedido logo no primeiro contato. Isto pode gerar repulsa, porque a pessoa será vista como interesseira.

A abordagem, na impossibilidade do contato pessoal, pode ser por e.mail. Na revista Você S.A de outubro de 2013, p. 64, o artigo “Contatos de primeiro grau”, dá lição perfeita: “Ao enviar uma mensagem, use o método de IMD, escola de MBA suiça. Faça uma introdução sobre quem você é. Se tiver algum ponto em comum, deixe isto explícito. Essas coincidências ajudam a criar empatia”. Assim agindo, evitando uma intimidade inexistente (p. ex., Oi Vladimir), pedindo ao final uma visita, pode ser aberta uma oportunidade de aproximação.

Um estudante deve sempre tentar aproximar-se de seus ícones, daqueles a quem admira. Oferecer-se para auxiliar em um semnário pode ser uma boa estratégia. Ir ao aeroporto buscar o palestrantre pode ser o início de uma amizade. E depois cuidar para não perder o contato. Darei um exemplo real, porém negativo. Uma aluna da graduação conheceu uma ministra do STJ, houve empatia e ela foi convidada para um estágio nas férias. Oportunidade rara de aprendizado. Todavia, a jovem simpesmente não renovou contato, nem sequer uma mensagem eletrônica enviou. Perdeu uma ótima chance.

Nos seminários ou congressos, o intervalo entre as palestras pode ser um ótimo momento de aproximação. Suponha-se que jovem recém formado queira ingressar em um escritório de advocacia empresarial e ali está o dono do melhor escritório da cidade. A oportunidade é rara. Aproximar-se e dizer que leu um artigo dele no jornal, que é apaixonado pela matéria ou pedir um conselho pode ser uma entrada. A aproximação não pode ser forçada. Se houver resistência é melhor afastar-se discretamente, pois no futuro poderá haver uma nova tentativa.

Um promotor de Justiça que queira ampliar os horizontes além dos limites de sua comarca, não perde seminários, congressos, reuniões da associação, encontro anual ou mesmo a sala de lanches, se houver. Precisa saber quem é quem, ouvir a opinião e histórias dos mais velhos, conhecer as conquistas da instituição ao longo do tempo. Sua rede de contatos acabará resultando na lembrança de seu nome pelos que dirigem a instituição. E eles sabem perfeitamente que precisam permanentemente renovar as lideranças e por isso o interesse no relacionamento é recíproco. Ainda mais que o Procurador-Geral é eleito por todos.

Nas conversas que dão início a um relacionamento, é importante demonstrar interesse pelos outros. Ouvir mais e falar menos. Um juiz jovem será sempre bem lembrado se pedir a um desembargador que conte como eram as comarcas no tempo em que ele ingressou na magistratura.

As manifestações nas redes da categoria são extremanente importantes. Criadas para auxílio recíproco em casos de dúvidas jurídicas, elas servem também para alimentar amizades, unir os que pensam de forma semelhante e também de atuaçãor na política de classe. Nelas não se recomendam mensagens de natureza pessoal, explosão de sentimentos, manifestações de admiração eterna (nunca se sabe se amanhã estarão do mesmo lado) e muito menos agressividade desnecessária (o ofendido jamais esquecerá a injúria). Há pessoas que atuam nessas redes cujas mensagens nem sequer são abertas, total descrédito.

Em suma, relacionamentos sempre foram e continuam sendo essenciais para o sucesso. Cultivá-los é saber cuidar da carreira e da própria felicidade. Nada há nisto de errado, pois as amizades dão graça à vida. 

Advogado pode ser contratado sem licitação

A natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica e a relação de confiança entre contratante e contratado legitimam a contratação de profissionais de direito sem licitação. De acordo com a decisão, por maioria de votos, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o administrador pode, desde que movido pelo interesse público, fazer uso da discricionariedade que lhe foi conferida pela Lei 8.666/93 para escolher o melhor profissional.

A questão foi enfrentada pelo STJ ao analisar recurso especial de advogado contratado sem licitação pelo município gaúcho de Chuí. Decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) responsabilizava o advogado por ato de improbidade administrativa e o condenava a ressarcir o erário dos valores que recebera, além de suspender seus direitos políticos e o proibir de contratar com o poder público por cinco anos.

Segundo os autos, o advogado teria sido contratado em 1997 pelo prefeito do município. Ele prestaria os serviços de assessoramento jurídico, planejamento e acompanhamento institucional. Para isso, receberia uma remuneração mensal de R$ 4.300, posteriormente reduzida para R$ 3 mil.

Sem licitação

A contratação dos serviços foi questionada pelo Ministério Publico estadual. Em seu pedido ao STJ, o advogado alegou que não há ilícito, uma vez que a contratação está entre as hipóteses excepcionais de inexigibilidade de processo licitatório.

Para o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do processo, a experiência profissional e os conhecimentos individuais do recorrente estão claros nos autos. Segundo ele, é “impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição”.

O relator destacou ainda que a quantia contratada não se mostra excessiva para a remuneração de um advogado, principalmente considerando-se todos os fatores subjetivos que influenciam os valores, como a confiança, singularidade do serviço e sua natureza intelectual.

“A singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço)”, complementa o ministro. Com a decisão, fica afastada a tipificação de improbidade administrativa. 

LAVAGEM DE DINHEIRO E CORRUPÇÃO - Leis instituem colaboração compulsória contra crimes

Por Pierpaolo Cruz Bottini
A lei de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998) e a nova lei de combate à corrupção (Lei 12.846/2013) têm muito em comum e de revelador. Ambas retratam uma nova forma de o Estado lidar com a repressão ao crime organizado. Inteligente, mas também controversa.
Ao se dar conta da incapacidade estrutural do Poder Público de fiscalizar todos os atos suspeitos de lavagem de dinheiro ou corrupção e de tomar as providências adequadas para a prevenção e repressão a tais delitos, as autoridades (no plano nacional e internacional) optaram por repartir tais atribuições com particulares, em uma inversão de certa forma inédita de papéis.
A lei de lavagem de dinheiro prevê que profissionais ou instituições que atuam em setores mais utilizados por criminosos para esquentar capitais (bancário, imobiliárias, leilões de arte, negócios com jogadores de futebol) devem ficar atentos a comportamentos suspeitos de seus clientes, e comunicá-los, caso ocorram, ao Coaf (órgão de inteligência encarregado de sistematizar informações sobre movimentações fora do padrão). Assim, o trabalho de observar operações e negócios estranhos e identificar indícios de delito é compartilhado entre autoridades públicas e cidadãos que atuam em determinadas áreas.
A nova lei de combate à corrupção, por sua vez, estabelece que empresas beneficiadas com atos de corrupção serão penalizadas mesmo sem dolo ou culpa — ou seja, mesmo que não tenham participado ativamente do ato, mas apenas colhido seus frutos. Assim, se uma corporação contrata uma empresa para obter uma licença ambiental em seu nome, e esta última corrompe o fiscal do setor para alcançar o objetivo, ambas serão sancionadas (salvo em raras exceções).
Mais uma transferência de responsabilidade. O objetivo do legislador é bem claro: fazer pesar sobre a empresa os atos ilícitos praticados por seus contratados — sejam outras empresas, sejam seus próprios funcionários. Com isso, espera-se que as corporações fixem critérios rígidos na escolha daqueles que lhe prestam serviços, e acompanhem seu desempenho, evitando deslizes éticos que prejudiquem a instituição.
Além disso, a lei prevê benefícios, como a redução significativa da pena, se a pessoa jurídica demonstrar possuir um sistema interno de prevenção à práticas de corrupção (com, por exemplo, canais para denuncias anônimas, estruturas de apuração de falhas, códigos de ética), e se colaborar com as investigações, apurando a identidade dos responsáveis pela violação à lei.
Com isso, o Poder Público, de certa forma, delega à empresa uma parte da tarefa de prevenir e coibir ilícitos. Note-se que o legislador não se contenta em proibir que a instituição pratique a corrupção. Vai além. Quer sua atuação para evitar que seus parceiros ou empregados o façam, e, quando o fizerem, que colabore com os trabalhos de investigação. Desloca-se a atribuição de fiscalizar e mesmo de apurar o ilícito para o particular.
Essa apertada síntese mostra a proximidade entre as leis de lavagem e de combate à corrupção. Seu denominador comum revela uma nova e interessante postura do legislador. Em vez de aumentar penas, diminuir garantias processuais, e ampliar o aparato policial, optou-se por instituir esta espécie de colaboração compulsória do particular no combate à criminalidade. Nesta, ele fiscaliza atos de seus clientes, comunica aos órgãos de inteligência operações suspeitas, trabalha para evitar que seus empregados ou parceiros pratiquem ilícitos e ainda coopera nos atos de investigação, quase que substituindo a autoridade policial em diversos casos (como na oitiva de empregados, apreensão interna de documentos e comunicações eletrônicas etc.).
Não se trata de uma política de incentivo à delação ou à cooperação de todo e qualquer cidadão. Sabe-se que tal estratégia — adotada com frequência por regimes totalitários — acaba incentivando o uso da colaboração como instrumento de vingança privada, gerando um ambiente de desconfiança reciproca capaz de tornar o cotidiano insuportável.
O que se pretende com as leis indicadas é instituir um dever de contribuição com o combate à criminalidade apenas para aqueles que atuam em setores acessíveis à lavagem de dinheiro e à corrupção, expressamente indicados na lei. Em outras palavras, quem lucra atuando em setores propensos a tais ilícitos, deve colaborar para sua prevenção ou repressão.
Se tal estratégia é adequada, legitima ou racional, o tempo dirá. Mas criar dispositivos que incentivem a cooperação, ainda que compulsória, dos agentes privados na prevenção ao crime parece mais eficiente do que a velha e fracassada política de aumentar penas ou transformar tudo o que incomoda em hediondo, como se isso, num passe de mágica, reduzisse o crime organizado a pó.

Advogados alertam para efeito inverso de lei anticorrupção

Criada com o intuito de combater a corrupção, a Lei 12.846/2013 pode acabar favorecendo o crime que pretende atacar. A opinião é de advogados ouvidos pela ConJur. Sancionada em agosto deste ano após a onda de protestos que se espalhou pelo país, a nova legislação responsabiliza administrativa e civilmente empresas que cometem crimes contra a administração pública.
Para o advogado Eduardo Hayden Carvalhaes, do Barbosa, Müssnich e Aragão, a lei tem quatro pontos críticos: o processo administrativo será decidido pela autoridade máxima do órgão que o instaurou, posto normalmente ocupado por um político ou funcionário comissionado; a decisão dele não precisa estar vinculada ao parecer dos servidores da comissão julgadora; o procedimento pode ser prorrogado indefinidamente; e não há chance de recurso.
“Isso tudo, aliado ao fato de que ela será aplicada em todo o território brasileiro, por União, estados e municípios, faz com que exista uma chance grande de desvirtuamento”, diz o advogado. “Não existe um sistema de controle que garanta aos particulares que não haverá uma aplicação errada da lei”, diz.
Na opinião de Carvalhaes, a nova norma traz um risco especial às empresas listadas na Bolsa. Pelas regras da Comissão de Valores Mobiliários, caso uma companhia seja enquadrada na Lei Anticorrupução, ela deverá publicar um fato relevante, o que poderá derrubar o preço de suas ações.
De acordo com a lei, na esfera administrativa, as empresas poderão ser punidas com multas de até 20% do faturamento bruto do ano anterior, além de continuarem sujeitas a responsabilização judicial, que poderá implicar em sua dissolução compulsória e probição de receber incentivos, subsídios ou empréstimos de órgãos públicos por até cinco anos.
Para o advogado, o Judiciário terá um papel importante quando a Lei entrar em vigor, a partir de janeiro do ano que vem, para que não se desvirtue a finalidade da legislação. “O papel do Judiciário será delimitar o que é ato de corrupção e qual a forma correta de apuração”.
Para o advogado e criminalista Paulo Sergio Leite Fernandes, como a decisão final caberá ao chefe de cada órgão, isso traz uma dose de “desestabilidade” ao processo administrativo. “As autoridades máximas em processos em órgãos públicos são normalmente criaturas politicamente nomeadas e isso dá uma sorte qualquer de desestabilização no sistema. Não deveria ser assim, mas costuma ser”, afirma.
Ele diz haver risco de o processo administrativo ser usado para punir ou proteger empresas. “Pega uma investigação contra grandes construtoras. Pode ser que a administração tenha interesse em ocultar eventual defeito, mas pode ser que tenha interesse em prejudicar a empresa. Implica em um julgamento muito subjetivo”.
Problema pontual
Para o professor de Direito Penal da USP Pierpaolo Bottini, trata-se de um problema apenas pontual de uma lei que merece elogios. “É uma lei muito importante. É claro que ela tem problemas pontuais, como deixar na mão da autoridade administrativa fixar o tamanho da multa e da pena. Mas com o passar do tempo serão criados parâmetros e isso vai se estabilizar”.

FONTE: CONJUR
POR:Elton Bezerra

Obrigação de transportar dinheiro gera danos morais

Empregador que obriga funcionário administrativo a transportar valores atrai a responsabilidade jurídica de indenizá-lo em danos morais. Foi o que entendeu a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, ao determinar indenização de R$ 20 mil a uma ex-funcionária de uma clínica no município de Alvorada, na Região Metropolitana de Porto Alegre.

A reparação moral foi pedida no bojo da reclamatória que a autora ajuizou na Vara do Trabalho de origem. Ela alegou que, além de suas funções, tinha de transportar valores até os bancos, tarefa que fazia de ônibus e até a pé. Disse que a exposição ao risco de morte lhe causou sofrimento e angústia.

O juiz Eliseu Cardozo Barcellos julgou o pedido improcedente, por entender que o abalo moral não ocorre in re ipsa; ou seja, não está intimamente gravado no espírito da própria ofensa. Logo, o dano precisa ser demonstrado, tarefa da qual a autora não se desincumbiu, a teor do que exige o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil; e o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Risco de morte provadoAtentando para os mesmos dispositivos, a relatora do recurso no TRT, desembargadora Berenice Messias Corrêa, teve entendimento diferente. Para ela, a autora comprovou o fato de que se submeteu a risco de morte e que passou por transtornos psicológicos quando fazia o transporte de dinheiro.

‘‘O simples fato de a autora carregar numerário da empresa lhe colocava em situação de risco acentuado. Gize-se que a reclamante foi contratada para exercer o cargo de recepcionista e, posteriormente, passou a líder de unidade, atividades estas que não se coadunam com a atividade de transporte de valores’’, escreveu no acórdão.

Para a relatora, transportar valores é atividade confiada a empresas especializadas, dotadas de carros blindados e efetivo armado. Todo esse aparato, continuou, não é sem motivo. Afinal, é notória a suscetibilidade do trabalhador responsável pelo transporte de valores à ação de criminosos e com emprego de violência.

‘‘A existência de tais fatos denuncia a omissão da reclamada em contratar serviço especializado de transporte de valores. Os prejuízos são evidentes, pois, no caso da autora, não se trata de mera tensão psicológica decorrente do perigo iminente, mas de extrema tensão pela certeza de que corre risco de roubo e de sofrer agressão física, em grau muito mais elevado, por não ser trabalhadora especializada, nem contar com o aparato necessário’’, concluiu a desembargadora.

O acórdão foi lavrado na sessão do dia 29 de outubro.

Clique aqui para ler o acórdão. 

FONTE: CONJUR

Valor venal não se confunde com valor econômico do imóvel

 Por Aílton Soares De Oliveira

O tempo ensina-nos que tratar de temas polêmicos exige alguns cuidados. Desta feita o primeiro exercício que nos obrigamos é mantermos firmes os calços no terreno da técnica, restringindo assim a linguagem quanto a qualquer tipo de digressão acerca de critérios políticos; assim não adentraremos as estranhezas de alguns, quanto à votação da matéria relativa ao IPTU paulista na Casa Legislativa Municipal, por entender que critérios afeitos à matéria política devem ser discutidos em campo sobre o qual não pretendemos refletir nestas breves linhas.

A carga tributária em nosso país como sabido é escorchante. Segundo o último estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), em média são 148 dias por ano de trabalho para pagar tributos. Em 2014 os paulistas terão uma missão ainda maior, o IPTU da cidade fora majorado para alíquotas máximas de 25% para imóveis residenciais e 35% para imóveis comerciais.

Algumas entidades, dentre elas minha amada OAB-SP se insurgiram de forma muito importante chegando a enviar ofícios ao Prefeito de São Paulo, clamando por “princípios” riquíssimos da ordem jurídica; dentre eles a interpretação do imposto conforme a função social da propriedade e a vedação da utilização de exações tributárias com efeito de confisco.

Sobre tal estrada é que pretendemos tecer alguns comentários, não dotados de paixão, tampouco ódio, no máximo certo inconformismo com a excrescência que vem norteando o sistema tributário nacional.

O IPTU como todo tributo tem sua gênese na Constituição da República. Está lá cravado no artigo 156, I da Carta Magna a possibilidade do Município tributar as hipóteses de incidência tributária decorrente do fato de ser o contribuinte proprietário de imóvel urbano. Evidentemente que a competência tributária é indiscutível por parte do Município; todavia não está este desobrigado da observância de todo plexo constitucional envolto no tema: eis o início da celeuma.

Seria lícito o aumento da carga tributária correspondente ao IPTU nos percentuais propostos – que se diga varia muito, desde a diminuição da alíquota até o atingimento do máximo proposto – sem que houvesse o ferimento de princípios e regras constitucionais sensíveis e que merecem a reprimenda judicial?

A forma de fixação do reajustamento do IPTU por alguns municípios deu origem à Súmula 160 do Superior Tribunal de Justiça, que narra: “É defeso, ao município atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária”.

A discussão à época de edição da Súmula do STJ girava em torno da possibilidade do IPTU ser majorado por simples decreto – ato privativo do executivo sem a tramitação pelo legislativo municipal – ou se seria necessário todo tramite legislativo relativo às leis. Todavia o que chamava atenção nos Recursos Especiais que deram azo à Súmula foi a motivação do Executivo de alguns estados – cite-se Rio Grande Do Sul, Mato Grosso do Sul, Ceará – vez que afirmavam que se tratava apenas de reajuste do valor venal do imóvel, inclusive com ares de reposição.

A legalidade restrita, que é um princípio regente em matéria tributária, obstou – como deveria ter feito de fato – qualquer tipo de interpretação extensiva ou analógica tanto da regra contida no Código Tributário Nacional como do próprio texto constitucional; assim se pronunciando o STJ fixando entendimento da matéria na Súmula precitada.

O animus hoje em dia por parte do Poder Executivo é que traz grande similitude, qual seja: uma releitura do valor venal do imóvel. Resta-nos então saber se é possível um aumento de uma só tungada de percentuais que fariam qualquer país desenvolvido passar por verdadeira revolução social, especialmente pela progressão prevista para os próximos anos; há na verdade uma tentativa de mitigação de um reajuste muito maior, ainda que seja conhecido o mecanismo de trava e seus não menos exorbitantes percentuais.

A Constituição Federal traz vedação da utilização de tributos com função confiscatória. O texto do artigo 150, IV da Magna Carta está inserido no contexto das limitações do Poder de Tributar, e o Capítulo neste caso é importante para chegarmos a uma interpretação do texto, dentro do contexto para não corremos o risco que se transforme em pretexto.

Como dito o contexto do capítulo da Constituição é aquele atinente às “limitações” do ente tributante; assim só é passível de limite função de visivelmente exorbite os estreitos limites legais impostos ao Estado, especialmente quando sua atuação impedir o livre exercício de um direito individual, no caso em comento especialmente a propriedade privada.

Traçando um paralelo sobre o que seria exorbitante, e com a promessa de retornarmos ao tema com uma tomada de posição sobre o assunto, em recente decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade o Supremo Tribunal Federal afastou a incidência de uma multa aplicada sobre questão atinente ao ICMS aplicada na proporção de 25%. A decisão do Decano Celso de Melo na ADI 1.075-MC traz algumas importantes lições que tomamos por análise para a conclusão relativa ao IPTU.

A primeira é de que o Supremo Tribunal Federal deu conta de uma interpretação extensiva à regra do “não confisco” prevista no texto constitucional, aplicando-a as multas e não somente aos tributos, como dito literalmente no texto constitucional. Tal situação se mostra muitíssimo acertada na medida em que já chegamos a conviver com multas por atraso na ordem de 500, 300 ou 100%; um verdadeiro achaque. Daí se extrai que o conceito de confisco – que se diga não encontra definitividade no ordenamento jurídico – comporta uma carga de subjetividade do julgador ao aplicá-lo.

Levando-se em conta o “pacote” estaríamos frente a uma situação do IPTU de aumento real insustentável em alguns bairros. Volto a dizer que nossa discussão não é em relação a uma ou outra alíquota e sim quanto aos aspectos legais da tomada de decisão.

A valorização imobiliária é algo sensível. Todavia quanto tempo dura tal fenômeno econômico? Há algum estudo sério que determine que realmente tal valorização imobiliária é perene e não fruto de uma sobrevalorização imobiliária, muitas vezes trazida por meras especulações financeiras? Caso haja algum tipo de bolha imobiliária, e, sobrevindo uma desvalorização repentina do imóvel, terá o contribuinte direito à devolução do “indébito” pago com uma base de cálculo inflada eventual falta de critério na avaliação do quantum pelo poder público?

O que quero dizer é que o valor venal do imóvel não pode ser confundido com o valor econômico e efêmero do imóvel. Embora muitos especialistas, alguns dos quais temos um estimado respeito dão como certo o conceito de que valor venal nada mais é do que o valor possível diante da venda imediata do bem, uma análise mais detida e atual leva a outro tipo de conclusão. Pensemos:

A recente crise no mercado imobiliário americano demonstra que nem sempre o bem imóvel - especialmente quando necessário o fomento de crédito para sua compra – pode efetivamente valer o que se diz que vale. Quero dizer que é necessário em termos econômicos uma visão de mercado e não isoladamente do imóvel ou área que está inserido.

Não é proporcional um aumento que chegue, por exemplo, ao teto do reajuste para áreas comerciais em 35%. Tal reajuste pode – e certamente irá – inviabilizar negócios, uma vez que será repassado ao consumidor final. Ou há alguém que duvide que o dono de imóvel locado a um restaurante não irá repassar o aumento ao locatário, que por sua vez irá repassa-lo ao preço da comida e assim sucessivamente em uma cadeia que nitidamente fere qualquer tipo de razoabilidade.

Como se convencer do ponto de vista legal de que um imóvel possa de um exercício para o outro ter se valorizado em 20 ou 35%? Sempre ressaltando que não nos propomos a discutir as alíquotas bairro a bairro. O discurso que se trata de um reajuste visando a readequação do imposto à valorização imobiliária não se sustenta, e o critério é simples: hipóteses de incidência ou fatos gerados pretéritos já foram devidamente tributados, não servindo sequer de argumento retórico. Do ponto de vista legal, há um desarrazoado aumento da carga tributária de um exercício para outro em patamares elevadíssimos que podem sim, a depender do caso concreto, estorvar direitos individuais e inviabilizar atividades econômicas.

Antevendo quem se ponha a dizer que o IPTU é imposto fiscal, não dotado de extrafiscalidade e que deveríamos excluir de nosso pensamento critérios econômicos e de mercado para lhe avaliar, devemos uma breve digressão, ainda que as páginas deste veículo nos impeçam de um debate mais aprofundado. Há muito que o IPTU carrega boa parte de extrafiscalidade. Tal assertiva não fazemos de forma isolada, há nomes de relevo que igualmente enxergam a aludida e(in)volução da exação. [i]

Basta analisar a atuação pública na esfera imobiliária, criando institutos como a outorga onerosa do direito de construir que visa criar ferramenta de negociação para construção em determinadas áreas, e assim evoluindo em uma atuação tipicamente financeira, permitindo maior possibilidade de área construída mediante paga.

A própria análise empírica da atuação da administração pública na organização do zoneamento e ocupação da cidade de São Paulo dá claros contornos extrafiscais a atual majoração. Se tomarmos por base a extrafiscalidade “como uso de fórmulas jurídico-tributárias para obtenção de metas que prevalecem sobre os fins simplesmente arrecadatórios de recursos monetários.” [ii] Temos claramente presente no IPTU critérios outros que não aqueles arrecadatórios pertinentes à fiscalidade. Apenas para que não reste dúvida basta avaliar as recentes tentativas de reurbanização de centro da cidade, que tem como escopo principal uma melhor adequação dos princípios da finalidade social da propriedade à realidade paulistana utilizando como chamariz benefícios na interpretação do próprio IPTU.

A fixação do reajuste em patamares como os aprovados na famigerada votação pelos Vereadores da Cidade de São Paulo impede em muitos casos o exercício do direito de propriedade; a depender da atividade pode configurar confisco caso inviabilize financeiramente a atividade; e pode em muitos casos ser impeditivo a configuração plena da moradia como direitos social do cidadão nos termos do artigo 6º da Constituição Federal; todos argumentos embalados pelo função social da propriedade que deve ser observada também pelo Poder Público e não só pelos particulares.

Relembrando o pai da filosofia do pessimismo Arthur Schopenhauer que afirma que “a vontade é o que há de mais comum e de pior em nós, e que devíamos ocultá-la como a se faz com a genitália[iii]” podemos concluir que a vontade em majorar a já escorchante carga tributária pelo Poder Público em nosso país – seja qual for a esfera – toma proporções inacreditáveis e nos faz repensar até com o que não concordamos dentro do pessimismo propriamente dito.

Definitivamente uma forma de criar ferramentas de exação tributária tem sido criar um texto, e aplicá-lo fora do contexto, e longe de mim dizer que tal exercício passa a ser pretexto...

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[i] “No mundo moderno, entretanto, dificilmente um imposto deixa de ter função também extrafiscal. Assim, existem formulações relativas ao imposto em estudo pretendendo atribuir a este função extrafiscal, especialmente com o fim de desestimular vultosas imobilizações de recursos em terrenos para fins meramente especulativos” (Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 31ª edição, pag. 410).

[ii] Carvalho, Paulo De Barros. Direito Tributário Linguagem e Método, 3ª edição, pág. 246.

[iii] Schopenhauer, Arthur. A Arte de conhecer a si mesmo, pág. 3.

A utilidade da prática literária para o advogado

por: Luís Carlos Martins Alves Jr. é professor de Direito Constitucional no Centro Universitário de Brasília, procurador da Fazenda Nacional perante o Supremo Tribunal Federal, bacharel em Direito pela Universidade Federal do Piauí e doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais.

Na minha primeira semana de aula no Curso de Direito da Universidade Federal do Piauí, o professor Amaury Teixeira Nunes, regente da disciplina Introdução ao Estudo do Direito, falou para nós, seus alunos, a seguinte e marcante assertiva: O advogado é o profissional da palavra; dominem a palavra que vocês dominarão o Direito.

Ainda estudante, no primeiro dia de estágio no escritório de advocacia do Francisco de Sales e Silva Palha Dias, ele me entregou os “meus primeiros autos de um processo”, disse-me para ler de “capa a capa”, entender o que estava ali dentro, descobrir quais eram os problemas e apontar as soluções em uma petição.

Indaguei o que realmente significava uma petição. No que obtive a seguinte resposta:

Uma petição é uma historinha convincente e bem contada que o advogado escreve para o juiz.

De lá para cá, tenho vivenciado que o mundo jurídico é composto pelo universo das palavras, das histórias e estórias, das narrativas, das versões, e da literatura normativa e argumentativa.

Pois bem, nesta breve intervenção pretendo destacar a utilidade da Literatura na prática do Direito, especialmente na do Advogado na confecção de peças processuais: petições, memoriais, pareceres, manifestações e postulações jurídicas.

Com efeito, nada obstante seja o Direito um tipo de Literatura, é preciso distinguir essas duas modalidades literárias.

A Literatura “literária” deve ser voltada para a liberdade criativa, de caráter estético, sem compromissos que não sejam aqueles do próprio criador do texto literário.

O texto literário nasce da criatividade e da necessidade do autor. O autor ou criador literário é livre para escrever do modo e do jeito (estilo) que melhor lhe aprouver ou segundo os seus próprios interesses e conveniências. O criador literário é soberano, é divino.

Já o Direito é um tipo de Literatura voltado para a regulação das condutas e comportamentos humanos. É uma Literatura “normativa” ou “prescritiva”. Não visa o “estético”, o “belo” ou o “prazeroso” aos sentidos, mas o “lícito” ou o “ilícito”, segundo os seus próprios critérios, em conformidade com as forças ou ideologias predominantes em determinada coletividade e em determinado momento histórico.

A literatura normativa tem como finalidade prescrever quais condutas e comportamentos são proibidos, obrigatórios ou facultativos, atribuindo-lhes as consequências normativas de validade ou de invalidade, bem como os respectivos “prêmios” ou “castigos”.

A estética do Direito consiste em criar preceitos normativos que serão obedecidos. Preferencialmente, que esses preceitos sejam considerados justos e legítimos.

Quanto maior for a justiça e a legitimidade do Direito, mais belo e prazeroso ele terá condições de ser, e maior será o grau de livre adesão e de fiel obediência a ele.

A estética jurídica é distinta da estética literária.

Mas não irei cuidar das Palavras das Leis nem das Palavras das Sentenças, que são textos de uma Literatura normativa (ou prescritiva), que devem ser obedecidos, sob pena de uma sanção ou reprimenda.

Nesta intervenção falarei das Palavras dos Advogados contidas nas suas peças, que também são textos literários, mas não de caráter normativo-prescritivo, mas de caráter persuasivo.[4]

O advogado escreve para persuadir. Essa é uma arte que exige apurada técnica. A arte de convencer o outro a livremente concordar com os seus fundamentos normativos e argumentos jurídicos.

Se o artista literário domina a palavra para agir com absoluta liberdade, o artista da advocacia deve dominar a palavra para defender os interesses jurídicos dos seus constituintes.

Se o texto literário é de soberana criação do seu autor, de acordo com as suas conveniências, caprichos, possibilidades e necessidades, o texto advocatício não é um capricho do autor, mas uma necessidade e que deve ter utilidade para o seu cliente/constituinte.

Esse é um dogma inquestionável: a peça advocatícia deve ser útil para os interesses que defende. O advogado não deve revelar erudição “balofa” nas suas peças, mas erudição “útil”.

Isso porque, insista-se, o advogado escreve para e por outro. O literato pode escrever para e por si. O advogado não tem esse direito de escrever para e por si, mas para outro (o juiz) e por outro (o constituinte/cliente).

Mas a qual a diferença entre a literatura do advogado e a literatura do magistrado ou a do legislador normativo?

O texto legislativo não necessita de convencer às pessoas ou os seus destinatários. Ele deve ser obedecido.

Da mesma maneira sucede com o texto judicial, em grau até mais forte que o próprio texto legislativo, pois a sentença é a concretização específica de um mandamento legal abstrato e hipotético. A sentença deve ser cumprida, sob pena de “castigos” ou “punições”.

Diferentemente ocorre com o texto advocatício, que não tem força normativa, que não prescreve condutas nem comina sanções, mas que deve convencer, que deve obter a livre adesão e concordância de seu leitor, e não a sua obediência.

Toda lei, bem como toda sentença, deve ser lida por todos, mas nem toda peça Advocatícia deve ser lida e conhecida por todos.

Com efeito, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de uma “peça advocatícia”, mas somos obrigados a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa em virtude das leis e das sentenças.

Nessa perspectiva, como a Literatura literária pode ajudar à Literatura advocatícia? Qual a utilidade da Literatura literária para o advogado na confecção de suas peças?

A principal utilidade da Literatura literária consiste em desenvolver as habilidades da leitura, da compreensão e da interpretação dos textos e das circunstâncias fáticas, dos valores socialmente compartilhados e das almas dos indivíduos envolvidos em um processo.

Quanto maior for a quantidade de textos literários lidos e melhor a qualidade desses textos, maior será a capacidade de leitura e melhor a qualidade das compreensões e interpretações que forçosamente ocorrerá. É uma consequência natural.

A outra habilidade indispensável para o sucesso profissional do advogado é a capacidade de bem escrever. Aprendi com o meu pai, desde as minhas primeiras letras e luzes, que somente escreve bem quem lê bem. Somente sabe escrever quem souber ler. Quanto melhor o leitor, melhor será o escritor. Dificilmente um bom escritor é um mal leitor. A rigor, todo bom escritor é um excelente leitor.

Evandro Lins e Silva[5], que foi um grande magistrado e um excepcional advogado criminalista, defendia apaixonadamente a necessidade de o advogado ler de tudo, ler mais do que textos jurídicos, ler poesias, romances, contos, viajar na imaginação, para poder ir além do Direito e para poder encontrar soluções além daquelas facilmente percebidas.

Tenha-se que o advogado é um postulador, um suplicante, um profissional que deve utilizar de seu talento para convencer o outro. Independentemente de quem seja esse outro, ou de qual instância seja o juiz.

Nem sempre ele consegue a adesão do leitor, mas o seu compromisso há de ser com os interesses que representa, com os direitos do seu cliente.

Para alcançar esse objetivo, o advogado deve mirar no cérebro e no coração do leitor (magistrado). Ele deve equilibrar a razão e a emoção na defesa de seu cliente. O advogado deve ser um frio apaixonado.

Para que ele tenha essa paradoxal habilidade, ele deverá possuir a ciência do conhecimento e da leitura; a experiência da vida e dos sacrifícios; a consciência da missão ética de suas atividades; e, quem sabe, a inconsciência de suas escolhas e visões.

Mas afinal, como a literatura pode ser útil para o advogado? Desenvolvendo o bom gosto, a criatividade, a capacidade de compreender a realidade, de ler os textos, de escrever as postulações e de convencer.

Pois para convencer é preciso saber. E para saber é preciso estudar. E para estudar e conhecer é preciso ler, ler muito. Ensinava o professor José Alfredo Baracho: “só sabe quem lê”.

Não há conhecimento útil nem sabedoria prática sem muito estudo, sem dedicação e sem esforço. Não há aprendizagem sem mérito.

Finalizo recordando a seguinte passagem de ouro da literatura advocatícia.

Cuida-se da argumentação do insuperável advogado Heráclito Fontoura Sobral Pinto[6] na defesa de Harry Berger, preso político durante os tenebrosos dias do “Estado Novo”.

Naqueles tempos dramáticos, de situação ameaçadora, os presos políticos do regime autoritário varguista estavam sendo vítimas de maus-tratos físicos e psicológicos, estavam sendo vilipendiados, brutalizados, tratados sem respeito e sem consideração, ou seja com a dignidade humana garroteada.

Naqueles tempos sombrios e para aquelas pessoas, as leis não protegiam nem socorriam os homens.[7]

Somente advogados combativos e intimoratos ousavam desafiar o arbítrio do Poder e a irracionalidade da Força para defender os inimigos do sistema.

Eis o que postulou Sobral Pinto, um grande advogado e um monumental brasileiro, um homem incorruptível, que nunca se furtou em suas responsabilidades profissionais ou cívicas:

"Tanto mais obrigatoriamente inadiável se torna a intervenção urgentíssima de V. Exa., Sr. Juiz, quanto somos um povo que não tolera a crueldade, nem mesmo para com os irracionais, como o demonstra o decreto n. 24.645, de 10 de julho de 1934, cujo artigo 1º dispõe: ‘Todos os animais existentes no país são tutelados do Estado’.

Para tornar eficiente tal tutela, esse mesmo decreto estatui: ‘Aquele que, em lugar público ou privado, aplicar ou fizer aplicar maus tratos aos animais, incorrerá em multa de 20$000 a 500$000 e na pena de prisão celular de 2 a 10 dias, quer o delinquente seja ou não o respectivo proprietário, sem prejuízo da ação civil que possa caber” (art. 2º).

E, para que ninguém possa invocar o benefício da ignorância nesta matéria, o art. 3º do decreto supra mencionado define: ‘Consideram-se maus tratos: ...: II – manter animais em lugares anti-higienicos ou que lhes impeçam a respiração, o movimento ou o descanso, ou os privem de ar ou luz’.

Baseado nesta legislação um dos juízes de Curitiba, Estado do Paraná, dr. Antonio Leopoldo dos Santos, condenou João Maneur Karen à pena de 17 dias de prisão celular, e à multa de 20$000, por ter morto a pancada um cavalo de sua propriedade.

Ora, num país que se rege por tal legislação, que os Magistrados timbram em aplicar, para, deste modo, resguardarem os próprios animais irracionais dos maus tratos até dos seus donos, não é possível que Harry Berger permaneça, como até agora, meses e meses a fio, com a anuência do Tribunal de Segurança Nacional, dentro de um socavão de escada, privado de ar, de luz, e de espaço, envolto, além do mais, em andrajos, que pela imundície, os próprios mendigos recusariam a vestir

....

Impõe-se, assim, que, sem mais a delonga de um minuto, V. Exa. ordene, com a sua autoridade de magistrado, que Harry Berger seja transferido, imediatamente, para uma cela condigna, onde, a par de cama, roupa, vestuário, e objetos próprios para escrever, - de que está carecendo para a sua defesa -, se lhe permita fazer as leituras que bem lhe aprouver, tudo, porém dentro das normas da vigilância prudente, que a administração carcerária costuma, em face dos detentos políticos, por em prática, para evitar confabulações perigosas dos encarcerados com os seus partidários políticos ainda em liberdade.

Formulando o presente requerimento tem o Suplicante cumprido apenas o seu dever, oferecendo, entretanto, com isso, a V. Exa. a adequada oportunidade para que, sob os ditames imperiosos da sua consciência de homem e de Magistrado, possa V. Exa. cumprir o seu, com igual solicitude."

O juiz restou convencido, acolheu a postulação do advogado. A integridade física do preso político foi salva. Bem como a sua vida.

Outros eram aqueles tempos. Outros eram aqueles homens!

[1] Texto de intervenção no I Seminário de Direito e Literatura do UniCEUB, sob a organização do professor Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, e que contou com as participações dos professores José Calvo Gonzales, José Osterno Campos de Araújo e Jefferson Carlos Carús Guedes. Evento realizado no Centro Universitário de Brasília - Campus da Asa Norte, em 28.10.2013.

[3] La verdad de La verdad judicial: construcción y régimen narrativo. Texto extraído da página pessoal do autor: http://webpersonal.uma.es/~JCALVO/docs/verdadjudicial.pdf

[4] PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. Tradução de Virgínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[5] A defesa tem a palavra. 1980, p. 20.

[6] Por que defendo os comunistas? Belo Horizonte, Editora Comunicação: 1979.

[7] Há uma excelente Dissertação de Mestrado sobre essa defesa de Sobral Pinto. Autor: Daniel Monteiro Neves. Título: Como se defende um comunista: uma análise retórico-discursiva da defesa judicial de Harry Berger por Sobral Pinto. Universidade Federal de São João Del-Rei. Programa de Mestrado em Letras. São João Del-Rei/MG, 2013.

A forma inteligente de controlar o crime organizado

POR: Por Pierpaolo Cruz Bottini e Luciano Feldens

A recente decisão da Siemens em colaborar com investigações sobre cartel e corrupção praticadas em licitações públicas revela a eficácia das novas estratégias de controle da criminalidade, em especial aquela econômica, denominada de colarinho branco.
Antes, a repressão a tais atos se limitava à criação de leis incriminadoras e ao aumento de efetivo policial, instrumentos importantes, mas incapazes de fazer frente à sofisticação empresarial do delito. Operações com apelidos criativos e prisões espetaculares pouco abalaram os grandes cartéis, fossem de drogas, fossem voltados à execução de obras públicas com fraude ou acerto. Em regra, os afetados eram os executores de pouco poder, que agiam a mando de figuras distantes da cena do crime, capazes de substituir os soldados caídos por outros com igual qualificação.
Porém, um novo conjunto de leis surgiu, com uma ótica diferente. Em vez de reprimir o crime pelo enfrentamento ostensivo, percebeu-se mais eficaz o desenvolvimento de mecanismos para obtenção de informações sobre o funcionamento dos esquemas delitivos. Notou-se ser mais útil conhecer com detalhes a organização criminosa, seus reais operadores e beneficiários, e o caminho do dinheiro obtido com as práticas ilícitas, antes do desencadeamento de ações ostensivas, prisões ou apreensões. Com isso, é possível o desenvolvimento de estratégias mais adequadas para o desmonte completo da organização.
Dentre estas normas inovadoras, podemos citar a lei de lavagem de dinheiro (Lei 9.613), a lei anticorrupção (Lei 12.846) e a lei de combate ao crime organizado (Lei 12.850), que contam com inúmeras imperfeições, mas, no entanto, trazem interessantes medidas para angariar dados sobre a forma de agir dos grupos organizados.
Tais leis preveem a colaboração compulsória de diversos profissionais (serviços bancários, comerciantes de imóveis, contadores), que tem o dever de comunicar às autoridades operações suspeitas, regulam a atividade do agente infiltrado nas estruturas delitivas, bem como criam cadastro nacional de empresas punidas pela prática de crimes contra a administração pública para facilitar seu reconhecimento. Em suma, todas apresentam instrumentos para obtenção rápida de informações precisas sobre atos ilícitos e as organizações que os praticam ou praticaram.
Porém, dentro dessa estratégia, destaca-se o instituto da delação premiada, prevista em todas as leis citadas. Trata-se da concessão de benefícios àquele (ou àquela empresa) que colaborar com as autoridades, reconhecendo a prática delitiva e revelando informações úteis para as investigações. A ideia é criar um clima de desconfiança entre os membros do grupo ilícito, rompendo o elo do silêncio que sempre uniu bandos e quadrilhas, e facilitando a obtenção de informações importantes sobre o funcionamento da organização.
Evidente que a delação premiada — por si — não é suficiente para uma acusação formal contra alguém, e que sua instituição não transforma as autoridades policiais em meros espectadores de denúncias alheias. Trazidas as informações, por meio de pessoa identificada, o Estado tem o dever de averiguar sua credibilidade, seus fundamentos, para evitar que rixas e inimizades pessoais ou comerciais se transformem em persecuções sem fundamento, como danos irreparáveis à imagem dos envolvidos.
Mas isso não desmerece o instituto, cujo êxito é percebido a cada crime desbaratado pelo arrependimento – real ou estratégico – de um dos integrantes da empreitada criminosa.
Enfim, a substituição de uma política simbólica, baseada no aumento de penas, por uma política eficaz, fundada na gestão da informação, dentro dos parâmetros legais e constitucionais que cercam a atividade estatal, parece a resposta mais adequada à criminalidade organizada.

Publicidade e fundamentação são dois lados da mesma moeda

POR: José Levi Mello do Amaral Júnior é professor de Direito Constitucional e doutor em Direito do Estado pela USP, e procurador da Fazenda Nacional.

O inciso IX do artigo 93 da Constituição de 1988 dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.
Estabelece-se, aqui, uma distinção: decisões jurisdicionais são “fundamentadas”, enquanto decisões administrativas, inclusive de tribunais, são “motivadas” (expressão constante do inciso X do mesmo artigo 93). A distinção talvez pareça perfunctória a alguém, mas tendo sido estabelecida pela Constituição, convém seja observada pelo intérprete.
O dispositivo agita dois elementos normativos da maior importância: (1) a publicidade obrigatória de todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário; e (2) o dever de fundamentar toda decisão tomada pelos órgãos do Poder Judiciários. Em regra, julgamentos secretos e decisões não fundamentadas são nulos.
Por outro lado, a publicidade admite exceção em favor da reserva. A exceção originariamente prevista pela Constituição era em favor do “interesse público”, mas, ainda assim, apenas limitando “a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.
A Emenda Constitucional 45, de 2004, restringiu a exceção, especificando melhor os seus termos: a lei poderá “limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”, mas, apenas e tão-somente, “em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”
A publicidade ampla e irrestrita como regra é inerente a todo e qualquer julgamento, inclusive no Supremo Tribunal Federal. O Direito comparado conhece diversos exemplos de Supremas Cortes e de Tribunais Constitucionais que julgam reservadamente, de modo a preservar os seus membros, o máximo possível, do clamor popular e outras pressões externas de qualquer espécie.
A Suprema Corte norte-americana, por exemplo, realiza sessões públicas para ouvir e questionar os representantes das poucas causas que ela aceita julgar (a Suprema Corte escolhe os casos que merecem a sua atenção e decisão). Em tais sessões, os Justices nem sequer debatem entre si. Quando muito se limitam a arguir os representantes das partes. No entanto, o julgamento propriamente dito — inclusive os debates entre os Justices — é reservado, com posterior divulgação por escrito da opinião da corte, com ou sem divulgação de opinião vencida.
Também é interessante o depoimento de Gustavo Zagrebelsky, que integrou e presidiu a Corte Constitucional italiana e cujos juízes reúnem-se em dois ambientes do Palazzo della Consulta: na sala de audiência pública e na câmara de conselho. Ele disse:

“Na contígua sala de audiência pública, esses se dispõem ao longo de uma mesa aberta de um lado, uma ferradura, o presidente ao centro e sete juízes à direita e sete juízes à esquerda, em ordem inversa de antiguidade no cargo. A disposição assegura que todos se vejam em volta, quais pessoas viventes e não entidades inertes, como acabariam se pudessem — ao invés — darem de ombros. O semicírculo, do lado aberto da mesa, tem o banco dos advogados e o espaço reservado à imprensa e ao público: em uma palavra: é dirigido ao mundo externo. Em certo sentido, exprime a idéia de abertura, de congraçamento, de troca. A audiência é, para registro, tempo de escutar e de buscar boas razões, onde quer que elas possam se encontrar. (...) Os juízes vêem e são vistos; examinam e — no que deixam transparecer de suas expressões — são examinados.
A seguir, concluída a audiência pública, quando se trata de decidir, os juízes se 'retiram'. Abre-se então um espaço temporal e uma dimensão espiritual diversos. Neste 'retirar-se', cada contato com o exterior é interrompido. Os juízes se encontram a sós com eles mesmos. Aquilo que está fora, o mundo em função do qual se reúnem, continua existindo, mas apenas nas representações de quem está dentro.
O cenário muda segundo um ritual carregado de significado. Outros símbolos. O lado da mesa que na audiência pública estava aberto, agora se fecha, para que seja claro que, a partir deste momento, os juízes contam apenas com as suas próprias forças. (...) As legítimas influências de antes se tornam ilegítimas interferências. O trabalho comum não deve ser perturbado. (...)” (ZAGREBELSKY, Gustavo. Principî e voti. La Corte Costituzionale e la politica, Turim: Einaudi, 2005, p. 11-13)

Os órgãos judicantes brasileiros em geral, e o Supremo Tribunal Federal em particular, praticam alto grau de transparência e abertura. Apenas excepcionalmente há julgamentos reservados, como em casos sobre Direito de Família. Porém, não se pode menosprezar o cuidado de reserva havido em parte dos trabalhos de Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais de outros países: decorre de uma preocupação compreensível de resguardar o mais possível a independência da magistratura contra pressões externas.
Quanto à fundamentação, na precisa síntese do ministro Celso de Mello, é ela “pressuposto de legitimidade das decisões judiciais” (HCn. 80892). A consistência da fundamentação é parte importante da legitimação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Conforme a própria Constituição, decisão judicial destituída de fundamentação é nula. Isso vale para qualquer decisão judicial, não apenas para as finais de mérito.
As decisões judiciais lidam com a vida, com a liberdade e com o patrimônio das pessoas. Portanto, repercutem sobre o que há de mais precioso para a vida individual e social. Logo, devem ser fruto da prudência, do cuidado, do estudo atento e dedicado de cada problema levado a juízo. A fundamentação documenta e explica este exercício tão delicado confiado aos magistrados.
Ademais, as partes interessadas em recorrer contra decisões judiciais precisam conhecer as razões – os fundamentos – que levaram ao desfecho do caso. Sem esta ciência, nem sequer é possível conceber o recurso (ou, mais precisamente, não é possível recurso quanto à questão de fundo, mas apenas e tão-somente quanto à ausência – ou grave carência – de fundamentação).
Ausência ou carência de fundamentação ensejam número considerável de decisões dos tribunais de apelação, dos Tribunais Superiores e, inclusive, do Supremo Tribunal Federal. É razão bastante comum para a concessão de Habeas Corpus para derrubar decretos de prisão temporária ou preventiva. Porém, o problema não pode — e não deve — ser imputado, simplesmente, aos juízos recorridos. Há, nisso, reflexo de problema estrutural maior: número insuficiente de juízes, de varas, de servidores etc.
Enfim, tanto publicidade como fundamentação das decisões judiciais desempenham papéis que são essenciais à transparência do Poder Judiciário. A fundamentação, para que haja possibilidade de controle e de recurso relativamente à decisão. A publicidade, para que se possa conhecer o debate que levou à decisão, inclusive no que se refere aos seus fundamentos. Portanto, publicidade e fundamentação são as duas faces de uma mesma moeda. Complementam-se na busca de algo indispensável em um regime democrático: dar a devida satisfação acerca das decisões do poder público — inclusive em juízo — aos seus destinatários, os cidadãos. 

Posse irregular apenas de munição não é crime

É conduta atípica a posse irregular de pequena quantidade de munição, desde que esta não se destine à comercialização e que não esteja acompanhada do armamento. O entendimento levou a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a reformar sentença que condenou um praticante de tiro esportivo por posse irregular de cartuchos e pólvora, com base no Estatuto do Desarmamento.

O relator da Apelação, desembargador Rogério Gesta Leal, afirmou no acórdão que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça considera atípica a conduta de portar munição ilegalmente, já que não há lesão ao bem jurídico tutelado.

Segundo a jurisprudência citada, firmada em Recurso Especial julgado em 28 de setembro de 2010, ‘‘inexiste o delito de porte ilegal de munição se não há a presença da arma de fogo, já que o princípio da ofensividade em Direito Penal exige um mínimo de perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma, não bastando a simples indicação de perigo abstrato’’.

O relator também citou precedente do próprio colegiado, numa Apelação-Crime julgada em 26 de setembro de 2013. Diz o excerto: ‘‘Portar munição de pouca expressão não demonstra a potencialidade lesiva necessária para caracterizar crime tipificado na lei de armas’’.

‘‘Nota-se que o precedente colacionado se refere ao porte ilegal de munição, quando no caso em tela temos a ocorrência da posse ilegal de munição, circunstância esta que é benéfica ao réu, eis que se trata de conduta menos gravosa. Assim, aplicável a analogia, pois in bonam partem’’, encerrou o desembargador-relator. O acórdão foi lavrado na sessão do dia 17 de outubro.

A denúncia do MPNo dia 30 de dezembro de 2009, cumprindo Mandado de Busca e Apreensão, agentes da Delegacia de Polícia de Estrela encontraram cartuchos, pólvora e um vidro contendo chumbo para carregar cartucho de espingarda na casa de Paulo César Eleutério, morador no Bairro das Indústrias. A ação policial tinha por objetivo encontrar objetos furtados.

Com base no inquérito policial, o Ministério Público estadual ofereceu denúncia contra Paulo César, dando-o com incurso nas sanções do artigo 16, caput, da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) — posse ilegal de arma de fogo ou munição.

Em juízo, o réu se defendeu. Alegou que comprou e registrou uma espingarda de caça, para tiro esportivo, vendendo-a, posteriormente. Os artefatos encontrados pela Polícia na sua residência ‘‘vieram junto’’ com a arma. Afirmou ter formalizado a venda da arma, mas o comprador deixou de proceder ao novo registro. Quanto às munições de uso restrito do Exército, disse que pertenciam ao irmão, que o presenteara há quase uma década. Estas eram utilizadas como peça de decoração.

A sentençaO juiz Rodrigo de Azevedo Bortoli, da 1ª Vara Judicial daquela comarca, julgou a demanda procedente, por entender que os autos e os depoimentos vão no mesmo sentido do objeto da denúncia narrada na inicial. Ou seja, a materialidade do fato e sua autoria foram comprovadas.

Após digredir sobre a evolução do Estatuto do Desarmamento, o juiz explicou que a punibilidade só poderia ser extinta se o autor entregasse a arma às autoridades por iniciativa própria, o que não ocorreu. Ou seja, não ficou demonstrada qualquer intenção de entrega espontânea das armas/munições à autoridade competente.

‘‘Além disso, na compreensão deste Juízo, mais uma vez com a máxima vênia ao entendimento em contrário, o posicionamento que reputa a abolitio criminis representa um contrassenso em relação à teleologia do Estatuto do Desarmamento, com o incentivo à entrega das armas de fogo (regulares ou não) devendo ser entendido em sintonia com a respectiva legislação — diminuir o número de armamentos em trânsito no país’’, escreveu na sentença.

Assim, o julgador condenou o réu à pena de dois anos e seis meses de reclusão, em regime aberto; e ao pagamento de multa, fixada em 10 dias, à razão unitária de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Na dosimetria, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo: prestação de serviços à comunidade, em regime de cinco horas semanais, até completar 900 horas; e prestação pecuniária fixada no valor de meio salário-mínimo, em favor de entidade escolhida pelo juízo de execução.

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FONTE: CONJUR