A promessa de compra e venda sem registro e a ação de adjudicação compulsória

Por: Luiz Antonio Scavone Junior

Advogado, Administrador pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP, Professor de Direito Civil da Universidade Presbiteriana Mackenzie e de pós-graduação em Direito Imobiliário da Escola Paulista de Direito – EPD, autor de diversas obras e coordenador do curso de Direito Imobiliário da EPD.

Superior Tribunal de Justiça

Acórdão n. 0003605 – Data: 09-04-1996; Num. 0057225; Ano: 1994 – UF: RJ – Terceira Turma – Recurso Especial: Publicação DJ: 27/05/1996 p.17865. Promessa de compra e venda por instrumento particular, não inscrita no registro de imóveis. Caso em que não se pactuou arrependimento. De acordo com a decisão recorrida, " a promessa de compra e venda, por instrumento particular, não inscrita no registro público, gera efeitos obrigacionais, já que a adjudicação compulsória e de caráter pessoal, restrito aos contratantes, sendo que aquele que se comprometeu a concluir um contrato, caso não conclua a sua obrigação, a outra parte poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato firmado". Em tal sentido, RESP's 30 e 9945, entre outros. 2. O direito de arrependimento supõe que haja sido pactuado. E que "não poderá o promitente vendedor arrepender-se, se não houver clausula expressa, no pré-contrato, prevendo essa possibilidade" (REsp-8202). Em caso tal, não tem aplicação o disposto no art. 1088 do Cód. Civil. 3. Recurso especial não conhecido. Relator: Min. Nilson Naves – Veja: Recurso Especial n. 9945, 8202, 8944, (STJ).

Verifica-se, in casu, celeuma a respeito da necessidade ou não do registro para se intentar a ação de adjudicação compulsória, prevista que está no artigo 16 do Decreto-Lei 58/37. Ressalte-se que, aqui, tratamos indistintamente a promessa e o compromisso, sem fazer a distinção levada a efeito por alguns autores em relação o irretartabilidade.

Em verdade, ao revés da propriedade, o titular de uma promessa de compra e venda não conta com os atributos do domínio.

Aliás, se os tivesse, já não haveria falar num direito real do promitente-comprador, senão que a promessa se confundiria com a venda, e o promitente comprador, só pelo fato de o ser, já se equipararia ao comprador (Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civi – Vol IV – 13ª ed. Rio de Janeiro, ed. Forense, 1999, p. 314).

Assim, a promessa de compra e venda não é venda, como confundem alguns com supedâneo no direito francês, no qual promesse de vent vaut vente (Barbosa Lima Sobrinho. As Transformações da Compra-e-Venda. p. 84; Planiol Ripert et Boulanger, Traité Elémentaire, vol. II, n.os 2.414 e segs).

O contrato de promessa de compra e venda possui como objeto a celebração de outro contrato, definitivo, que, respeitados os requisitos, gerará o direito real de propriedade.

A adjudicação compulsória é a ação que emana do contrato preliminar de promessa de compra e venda, cujo fim é compelir o promitente vendedor a transferir a propriedade através de sentença que tem o condão de substituir a vontade do inadimplente.

Demanda semelhante é a execução de obrigação de fazer disciplinada pelos artigos 461, 639 a 641 do Código de Processo Civil, 48 e 84 do Código de Defesa do Consumidor, pelo rito sumário ou ordinário, conforme o caso.

Carlyle Popp (Execução de obrigação de fazer. Curitiba, Ed. Juruá, 1995. P. 141 a 143) não faz distinção entre o direito real atribuído pelo registro da promessa de compra e venda e a natureza real da ação de adjudicação compulsória. Nessa linha, inadmite a adjudicação compulsória de contrato não registrado, vez que, apenas seria possível, nesse caso, a execução de obrigação de fazer.

A nosso ver, tanto a execução de obrigação de fazer, quanto a adjudicação compulsória, são demandas de caráter pessoal e colocadas a disposição do promissário no caso de inadimplemento do promitente na transferência do domínio do imóvel:

Tribunal de Justiça de São Paulo

Adjudicação Compulsória – Necessidade de registro do compromisso de compra e venda – Inadmissibilidade – Eficácia e validade não condicionadas a formalidade do instrumento público – Obligatio faciendi assumida pelo promitente-vendedor que possui o condão de dar ensejo a adjudicação – Inaplicabilidade da Súmula 167 do Supremo Tribunal Federal – Extinção do processo afastada – Recurso provido. A promessa de venda gera pretensões de direito pessoal, não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público. A obligatio faciendi, assumida pelo promitente vendedor, pode dar ensejo à adjudicação compulsória. O registro imobiliário somente é necessário para produção de efeitos relativamente a terceiros. (Apelação Cível n. 000.747-4 – São Paulo – 8ª Câmara de Férias de Direito Privado – Relator: Cesar Lacerda – 31.01.96 – V. U.)

Ricardo Arcoverde Credie (Adjudicação compulsória, São Paulo, Ed. Malheiros, 1997) e Mário de Aguiar Moura (Promessa de Compra e Venda, Rio de Janeiro, Ed. Aide, 1986, p. 160) entendem que não há necessidade de registro para que o promissário se valha da ação de adjudicação compulsória. De fato, é a interpretação mais coerente com o espírito da própria Lei que busca a proteção do promissário comprador. Pensar diferente seria impor uma injustificada sanção em detrimento da obrigação do promitente vendedor outorgar a escritura. Acrescenta-se, apenas, a necessidade de que a promessa não seja retratável.

Ora, tal obrigação do promitente vendedor decorre do próprio contrato, tenha ele sido ou não sido registrado. É uma obrigação de fazer que, inadimplida, pode perfeitamente ser substituída por decisão judicial nos termos dos artigos 461, 639 e 641 do Código de Processo Civil (execução de obrigação de fazer – pelo rito ordinário ou sumário) ou, facultativamente, pelo disposto nos artigos 16 e 22 do decreto-lei 58/37 (adjudicação compulsória, pelo rito sumário).

O registro seria, apenas, mais uma garantia ao promissário comprador, que teria assegurada a propriedade contra futura alienação do promitente vendedor para terceiros em face do direito real oponível erga omnes. O registro retira do promitente vendedor a disponibilidade do bem, a despeito de, estranhamente, continuar com o domínio sobre ele.

O registro atribui à promessa de compra e venda uma eficácia real cujo objeto é o futuro contrato definitivo.

Antes do registro, observa-se mero direito pessoal, que gera direitos obrigacionais e não reais.

Na lição de Serpa Lopes (M.M. Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. vol. VI, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1961, n° 119) trata-se de um novo direito real: direito real de aquisição.

Registra-se, contudo, que Orlando Gomes considera a promessa de compra e venda um misto de direito real de gozo e de garantia (Direitos Reais – 11ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, p. 313/314)

Para Maria Helena Diniz, a inscrição da promessa de compra e venda de imóvel equivale a um direito real limitado, direito de aquisição, assecuratório do ‘contrahere’ futuro, não só em relação às partes contratantes, como ‘erga omnes’ ( Curso de Direito Civil Brasileiro. 4° Vol. Direito da Coisas. São Paulo, Ed. Saraiva, 1996. p. 413).

Na verdade, pelo registro, atribui-se eficácia real a um direito pessoal.

Segundo Orlando Gomes, tratar-se-ia de anotação preventiva na exata medida em que o promitente-vendedor não pode alienar o bem nem impedir ou dificultar o cumprimento da pretensão do promitente comprador de se tornar seu legítimo proprietário (ob. cit. p. 315).

Para Wolff, o registro atribuiria ao direito pessoal um direito negativo de senhorio (Martin Wolff. Derecho de cosas, 8ª ed, traducida de la 32ª ed. Alemana y anotada com referencia al Derecho español por Blas Pérez Gonçalez y José Alguer, Barcelona, 1936. § 48).

Demais disso, sem o registro, o promissário comprador não terá a garantia de que o imóvel prometido não será penhorado com sucesso por dívidas posteriores a sua celebração, não obstante jurisprudência vacilante, ora num ora noutro sentido:

Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

Processo n. 0396642-5/005 – Apelação Cível – São Paulo – Órgão: 6ª Câmara – Julgamento: 13/09/1988 – Relator: Augusto Marin – Decisão unânime. Penhora – incidência sobre imóvel, objeto de compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário – irrelevância de a promessa ter sido celebrada anterior ou posteriormente ao ato constritivo – embargos de terceiro improcedentes – sentença mantida. Anotação da comissão: no mesmo sentido: Apelações nos. 393.256-7 – Rel. Alexandre Germano; 400.585-6 – Rel. José Bedran; 404.351-6 – Rel. Alexandre Germano.

Superior Tribunal de Justiça

Processo n. 00019319-6/004 – Recurso Especial – Origem: Taubaté – Terceira Turma – Julgamento: 19/05/1992 – Relator: Min. Waldemar Zveiter – Decisão: unânime. Processual Civil – embargos de terceiro – contrato de promessa de compra e venda não inscrito no registro de imóvel – posse – penhora – execução – artigo 1046, parágrafo 1° do Código de Processo Civil. I – Inexistente fraude, encontrando-se os recorridos na posse mansa e pacifica do imóvel, estão legitimados na qualidade de possuidores a opor embargos de terceiro, com base em contrato de compra e venda não inscrito no registro de imóvel, para pleitear a exclusão do bem objeto da penhora no processo de execução, onde não eram parte, a teor do artigo 1046, parágrafo 10. Do Código de Processo Civil – precedentes do Superior Tribunal de Justiça. II – Recurso conhecido pela letra "c", do permissivo constitucional, a qual se nega provimento.
Importante, por fim, ressaltar que a sentença na ação de adjudicação compulsória não possui o condão de transmitir qualquer domínio, vez que se trata apenas de substituição da escritura pública e, como tal, sujeitar-se-á as exigências para que seja registrada e, por conseguinte, transmita a propriedade.

Caso o promitente vendedor não mais disponha do domínio, este não se transmitirá.

Nesse caso o objeto da obrigação converter-se-á em perdas e danos. A jurisprudência pátria mais abalizada tende a seguir esta orientação.

Portanto, não é a sentença de adjudicação compulsória que terá o condão de transmitir a propriedade e sim o seu registro, desde que respeitados os requisitos legais.

Assim, não se registrará, por exemplo, sentença em que o polo passivo não for integrado pelo proprietário constante do registro.

Tribunal de Justiça de São Paulo

Matéria: adjudicação Recurso: Apelação 15029 0; Origem: Praia Grande; Relator: Dínio Garcia; Data: 08/07/92. Registro de imóveis – adjudicação – título de origem judicial circunstância que não isenta o título dos requisitos básicos par o registro – negativa do registro que não torna ineficaz ou inválida a sentença judicial, senão apenas verifica se o título quadra com a exigência do registro imobiliário – necessidade, ademais, da carta de adjudicação para se reportar a promessa de compra e venda.

Resumidamente, a melhor interpretação leva a conclusão de que:

a) a promessa de compra e venda, enquanto não registrada, é um direito pessoal, seja por escritura pública ou por instrumento particular;

b) registrada, passa a constituir um direito real, oponível erga omnes, atribuindo ao seu titular o direito de seqüela;

c) registrada ou não, desde que formalmente correta, a promessa autoriza a adjudicação compulsória, pelo rito sumário (CPC., arts 275 e seguintes) acorde com o disposto no artigo 16 do Decreto-lei 58/37;

d) a diferença entre a promessa de compra e venda registrada e não registrada reside na oponibilidade a terceiros de que dispõe aquela e não dispõe esta, e não na possibilidade ou não de se intentar ação de adjudicação compulsória nos termos do Decreto-Lei 58/37, mesma conclusão que exsurge dos arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil.