A forte crise econômica tem refletido diretamente na diminuição das vendas pelas empresas. O resultado é a redução da arrecadação e do capital de giro, o que aliado com a alta carga tributária do Brasil tem obrigado algumas empresas a optarem entre pagar os colaboradores e fornecedores ou então os tributos devidos ao Estado.
Na tentativa de reduzir os tributos a serem pagos, alguns sócios ou administradores de empresas, acabam por sonega-los ou apropriam-se de valores que deveriam repassar a Previdência Social, por exemplo.
A Lei 8.137/90 (Crimes Contra a Ordem Tributária) define algumas condutas consideradas como crimes, podendo-se chegar a pena de reclusão de até 05 anos.
Nesse cenário, em uma breve análise, é preciso definir se os sócios e/ou os administradores das empresas são responsáveis criminalmente pelo crime tributário praticado pela empresa.
Para se chegar na reposta é preciso partir do princípio de que as pessoas jurídicas não agem senão por intermédio dos seus representantes (empresário, administrador, contador, etc..), e conjuntamente analisar, mesmo que superficialmente, as regras contidas no Código Tributário Nacional - CTN e no Código Penal, a fim de se verificar se a pessoa física com poder de administração e gerência da sociedade responde pela prática de crime contra ordem tributária praticado durante a sua gestão.
No âmbito do direito tributário, considera-se sujeito passivo a pessoa a quem incumbe o dever legal de recolher aos cofres públicos o tributo ou contribuição social devida. Esclarece o artigo 121 do CTN:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Desse modo, o sujeito da obrigação tributária pode ser um contribuinte ou um responsável tributário. O contribuinte é aquele que tem uma relação direta com a constituição do fato gerador, enquanto o responsável não está ligado diretamente ao fato gerador, mas tem algum vínculo com o contribuinte em função de sua atividade empresarial.
Assim, o administrador ou proprietário da empresa (ou outro com poderes de administração) enquadra-se como responsável tributário, pois, por força legal, deve repassar aos cofres públicos o tributo ou contribuição em razão de sua prática comercial, nos termos do artigo 128 do CTN.
O professor de direito tributário Eduardo Sabbag (2009), contribui ao nosso esclarecimento ao discorrer que “em princípio, o tributo deve ser cobrado da pessoa que pratica o fato gerador. Nessas condições, surge o sujeito passivo direto (contribuinte). Em certos casos, no entanto, o Estado pode ter necessidade de cobrar o tributo de uma terceira pessoa, que não o contribuinte, que será o sujeito passivo indireto (“responsável tributário”)” (p. 635).
Logo, o sócio ou administrador, por força do disposto no CTN, caso não repasse o tributo devido ao Estado, praticando alguma das condutas previstas na Lei 8.137/90 ou de outra legislação específica, responderá por crime tributário, podendo ser penalizado com até 05 anos de reclusão.
Registra-se que, para que ocorra crime contra ordem tributária é necessário que seja efetuado o Auto de Infração e o Lançamento do Crédito Tributado, com o acréscimo dos juros de mora e multa, uma vez que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”, conforme a Súmula 24 do Supremo Tribunal Federal.
Ao advogado criminalista caberá analisar a denúncia e verificar se estão presentes os requisitos legais para sua propositura, e a partir dela realizar a defesa ao empresário ou administrador.
Nos próximos artigos, trataremos de algumas situações que poderão ser verificadas pelo advogado criminalista e que serão capaz de excluir a responsabilidade do empresário ou administrador.
* Por Gilberto Bandeira Assunção, advogado criminalista.
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