A delação premiada e a ética no fundo do poço

Publicado por Canal Ciências Criminais

Por Wagner Francesco

Um dos assuntos mais comentados dos últimos dias foi a jogada de mestre do pessoal da JBS. Eles, juntamente com a Globo e o MPF, vazaram os áudios com o Temer e o Aécio envolvidos em crimes: de pagamento de propina, de Responsabilidade e etc.

Resultado da delação: a Bolsa de São Paulo perdeu R$ 219 bilhões. O dólar explodiu. Os caras da JBS, espertamente, compraram US$ 1 bilhão na baixa e, diante da hecatombe que eles mesmos provocaram, venderam na alta, lucraram e pagaram a multa que lhes foi imposta no acordo de delação premiada.

Genial; mas imoral – mas quem disse que há moralidade nesse mundo dos negócios, não é?

A grande questão é: há ou não há uma banalização da Delação Premiada na Operação Lava-Jato? Importa lembrar quando o procurador da República, Manoel Pastana, acerca das prisões na Operação Lava Jato, chegou a dizer que “passarinho para cantar precisa estar preso”. Aí fica aquilo: passarinho para cantar precisa estar preso e tem passarinho que canta para não ser engaiolado...

Mas queiramos ou não, a delação está presente em nosso ordenamento jurídico. Sobre ela diversas leis tratam do assunto, a exemplos da lei dos crimes hediondos (lei 8072/1990); o Código Penal (CP, artigo 159, parágrafo quarto); lei de lavagem de dinheiro; lei de proteção a vítimas e a réus colaboradores (lei 9807/1999); lei antidrogas (lei 11343/2006) e lei de crime organizado (lei 12850/2013).

Delação premiada é um benefício legal concedido a um criminoso delator, quando este aceita colaborar na investigação ou entregar seus companheiros.

Ela pode beneficiar o acusado com:

• Diminuição da pena de 1/3 a 2/3;
• Cumprimento da pena em regime semiaberto;
• Extinção da pena;
• Perdão Judicial.

Até aqui tudo certo, mas vamos falar primeiramente sobre a afirmação que eu fiz no começo do parágrafo acima: “delação premiada é um benefício legal concedido a um criminoso delator”. Desenhando a frase agora: é um criminoso que ajuda o Estado a cumprir o seu papel, combater o crime.

Segundo o advogado baiano Gamil Foppel,

a delação premiada é o reconhecimento da absoluta e manifesta falência do sistema investigativo estatal. [...] É dizer, utilizar-se de um criminoso para combater o próprio crime é, a um só tempo, valer-se de um meio de questionável padrão ético, confessando, ao mesmo tempo, que o estado não teve capacidade para identificar e comprovar a autoria e a materialidade de fatos puníveis.

O Estado Brasileiro, tal como em Gotham City, está em plena decadência e precisa de um Batman para combater o crime. Aqui não temos Batman, mas somos ajudados pelos próprios criminosos.

Acontece que é aqui que eu quero chegar: somos ajudados?

Não, não somos ajudados. Ajuda é coisa gratuita, pois do contrário estamos falando em onerosidade, bilateralidade, sinalagmatismo ou quaisquer outros termos bonitos assim do Direito Civil que versem sobre contratos. Sim, Delação Premiada é, antes de tudo, um contrato onde o criminoso se compromete a falar a verdade e o Estado, a retribuí-lo por isto. Aqui então, senhores e senhoras, chegamos ao fundo do poço: a verdade virou moeda de troca.

Falar a verdade é uma obrigação humana. Obrigação esta que quando não cumprida coloca toda a segurança e organização do tecido social em perigo.

Negociar a verdade? Já vi que o dinheiro pode comprar a liberdade, mas não o bom caráter. Aliás, por falar em dinheiro, é o amor a ele que é a raiz de todo o crescimento do mau caratismo na essência humana. Foi por dinheiro que os delatores que estão na mídia se corromperam...

Ainda segundo Gamil Foppel,

(a delação premiada) é medida de duvidosa moralidade (moralidade que é um dos princípios basilares do ordenamento constitucional), tendo em vista que o estado se vale da palavra de um investigado para condenar os demais e, em uma troca de concessões, propor-lhe penas mais brandas ou, até mesmo, a extinção da punibilidade pelo perdão judicial.

A delação premiada encontra seu alicerce não no arrependimento do criminoso, mas numa nova investida reprovável do cidadão que cometeu o crime para se beneficiar e se compromete a colaborar com as investigações, se for beneficiado. É o ápice da corrupção e da degradação humana.

E a coisa beira ao escárnio quando vemos que muitos estão fazendo a delação justamente para obter o perdão judicial. Mas surge a pergunta: é legal a forma como as delações que ofertam o perdão judicial estão acontecendo? Pelo menos no que diz respeito a esta delação do Joesley Batista, não.

Por que não? Porque perdão judicial só pode ser concedido por sentença ou acórdão do poder judiciário, sendo causa extintiva de punibilidade, que faz "coisa julgada material". Isto é: para que haja o perdão judicial é preciso que tenha havido, primeiro, um processo contra aquele que gozará do perdão judicial.

Ou melhor desenhando: perdão judicial não é a mesma coisa que “não oferecimento da denúncia”. Não existe em nenhum lugar, em especial da lei 12.850/13, autorização para que alguém faça delação e, sem processo contra si em tramitação, goze do perdão judicial. Além do mais, o perdão judicial é a ultima ratio, devendo, antes dela, o magistrado reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos.

É interessante o que diz a lei 9.807/99 acerca do Perdão Judicial. Segundo ela,

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Veja: poderá(!) conceder o perdão judicial – sendo que a concessão do perdão judicial levará em conta a repercussão social do fato criminoso. Ora, quem duvida que o país está cansado de tanta corrupção e que não é correto vermos um empresário sucateando o Brasil, comprando político e, após uma delação onde demonstra o seu envolvimento com pagamento de propinas, ter como prêmio o direito de ir morar em Nova York?

Sabe aquela história que o crime não compensa? Pois: da forma como as delações estão sendo feitas aqui no Brasil, o crime compensa e muito. O que é lamentável.

Fonte: Canal Ciências Criminais

INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA

A notícia que abalou as instituições brasileiras na última quarta-feira, dia 17/05/2017, tem mais uma vez como pano de fundo a utilização do instituto da delação premiada, instituto este que surgiu em função das diversas dificuldades apresentadas ao longo do tempo para se punir os crimes praticados em concurso de agentes.

Neste contexto, Joesley e Wesley Batista, donos da JBS, entregaram à Procuradoria-Geral da República gravações em que o atual Presidente Michel Temer haveria dado autorização para que fosse comprado o silêncio do ex-deputado federal Eduardo Cunha.

A delação premiada em questão, já homologada pelo STF, encontra guarida na Lei nº 12.850/2013 que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.

Entre tais meios, reside a possibilidade de colaboração premiada, nos termos do artigo 3º, I da referida lei.

Veja-se:

Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração premiada;

De tal modo, o juiz poderá, a requerimento das partes:

a) conceder o perdão judicial;

b) reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade; ou

c) substituí-la por restritiva de direitos;

Desde que o colaborador/delator tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal (art. 4º da Lei nº 12.850/2013).

Para tanto, o texto legal exige que de tal colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I - A identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - A prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV - A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - A localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Quanto à concessão do benefício decorrente da delação premiada, impõe o artigo 4º, §1º da lei que deverá ser levado em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.

De tal modo, diante da relevância da colaboração premiada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial (§2º do art. 4º da lei nº 12.850/2013).

Cumpre mencionar que a lei garante os seguintes direitos ao colaborador (§5º do artigo 4º da Lei):

I - Usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;

II - Ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservadas;

III - Ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;

IV - Participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;

V - Não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;

VI - Cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

Poderá, ainda, o Ministério Público deixar de oferecer denúncia se o colaborador:

a) não for o líder da organização criminosa; ou

b) for o primeiro a prestar efetiva colaboração;

Por outro lado, se a colaboração for feita após a sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 4º da Lei 12.850/2013.

Quanto ao delatado, contudo, tem-se por vedada a condenação com base exclusiva na delação premiada, nos termos do §16º do art. 4º da Lei 12.850/2013, veja-se: “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”.

Da ausência de fair play no sistema 'acusatório' brasileiro

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Por Daniel Lima

O jogo limpo, ou fair play, é algo muito distante da realidade do processo penal brasileiro. Não é possível visualizar sinais indicativos de mudança. A situação é muito preocupante, e isso só enfraquece, dia após dia, o regime democrático, que foi alcançado a duras penas.

Após esse breve desabafo, iremos tecer alguns comentários acerca da falta de jogo limpo no processo penal brasileiro, fazendo menção às consequências negativas para o devido processo legal e, por consequência, para o regime democrático de direito.

O processo penal, como é do conhecimento de todos, é uma sequência concatenada de atos, que tem por escopo fazer valer o direito de punir do Estado, devendo, para tanto, observar e respeitar as regras previamente estabelecidas.

O Estado só pode exercer o seu direito de punir após a obtenção de um título executivo judicial, que, por sua vez, só será alcançado, via de regra, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Para que haja uma condenação transitada em julgado, e consequentemente, um título exequível, o Estado deve seguir uma série de etapas, respeitando sempre as garantias fundamentais do cidadão, pois elas são imprescindíveis para que o jogo seja limpo e justo.

Existe uma íntima relação e interação entre a história das penas e o nascimento do processo penal, na medida em que o processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exercício do poder de penar (essência do poder punitivo) à estrita observância de uma série de regras que compõe o devido processo penal (LOPES JR, 2016, p. 25).

Nota-se, portanto, que o respeito às regras do jogo é de fundamental importância para o regular andamento da marcha processual penal.

Dessa forma, a não observância das referidas regras pode ensejar para o Estado o não exercício do seu direito de punir. E, isso se concretizando, acaba gerando uma sensação de impunidade para a sociedade.

Como é do conhecimento de todos, o Código de Processo Penal (CPP)é de 1941, portanto, anterior a Constituição Federal de 1988, e que, por esta razão, ele ainda possui traços inquisitórios que deveriam não ter sido recepcionados pela Constituição Federal de 1988, a qual, por sua vez, consagra o sistema acusatório.

LOPES JR. (2016) diz que o nosso sistema processual penal não pode ser considerado acusatório, apesar de existir previsão constitucional nesse sentido, mas sim neoinquisitório, já que o princípio inquisitivo é o que fundamenta o nosso sistema, na medida em que é atribuído ao juiz a possibilidade da gestão/iniciativa probatória.

Nota-se que esse ranços inquisitórias ainda existentes em nossa legislação são muito prejudiciais, pois violam as garantias constitucionais, e, sobretudo, a imparcialidade do julgador, fazendo com que o jogo processual penal fique desequilibrado.

A imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação inicial das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória (LOPES JR, 2016, p. 36).

Percebe-se que o jogo só será equilibrado se houver imparcialidade por parte do juiz. E essa tão sonhada imparcialidade é inexistente no modelo inquisitório, já que não há separação de funções, uma vez que o juiz que acusa é o mesmo que julga.

Assim, quando o juiz é alheio a produção da prova (não interfere no "duelo" entre acusação e defesa), o jogo torna-se equilibrado, e por consequência, torna-se limpo.

Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador (LOPES JR, 2016, p. 33).

No futebol, temos o chamado fair play, ou jogo limpo, quando o time que está com a posse da bola devolve-a para o time adversário, demonstrando, assim, que não vai obter vantagem indevida alguma, em razão da paralisação da partida.

Um exemplo de fair play no futebol ocorreu no clássico entre São Paulo x Corinthians, no dia 16/04/2017, quando o zagueiro do São Paulo, no intuito de cancelar o cartão que havia sido dado, de forma errada, ao adversário, se acusou como autor da conduta, fazendo com que o juiz cancelasse o cartão. Assim, a atitude de não obter vantagem indevida fez com que o equilíbrio no jogo fosse respeitado.

No processo penal, por sua vez, temos o fair play, ou jogo limpo, quando as partes (Acusação e Defesa) estão em igualdade de condições. Ou seja, quando há um equilíbrio, de forma que seja ofertado para a defesa a oportunidade de contra-atacar as acusações feitas pelo órgão acusatório, ficando o juiz, tanto na fase investigatória quanto na instrutória, alheio à produção das provas. Só dessa forma se conseguirá o equilíbrio no jogo.

Em outros dizeres, só há jogo limpo no processo penal se houver paridade de armas; se houver a possibilidade do contra-ataque. E só se consegue a paridade de armas quando o juiz se mostra alheio à produção de provas.

Nota-se que tanto no futebol quanto no processo penal, o "juiz" deve, pelo menos teoricamente, se comportar de maneira semelhante. Em ambas situações o juiz deve zelar pela imparcialidade, não devendo, portanto, influenciar na partida, deixando a cargo das partes adversárias a produção do "espetáculo".

Destarte, o próprio nome já sugere muita coisa, pois, diferentemente da acusação e da defesa (que são partes), o juiz é aparte, ou seja, é imparcial. Sendo assim, deve instruir a "partida", de acordo com o que lhe é apresentado pelas partes (acusação e defesa).

Percebe-se que a ausência de fair play no processo penal é latente, pois apesar da nossa Constituição Cidadã adotar o sistema acusatório, de forma expressa, em seu art. 129, I, concedendo ao Ministério Público a titularidade do direito de exercer a acusação, por meio da ação penal, o nosso CPP tem resquícios inquisitórios, o que termina maculando as garantias que fomentam o sistema acusatório consagrado na nossa constituição.

O contraditório, a presunção de inocência e o devido processo legal são alguns dos direitos e das garantias constitucionais que legitimam o sistema acusatório:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Apenas a título exemplificativo, o art. 156, nos seus incisos I e II, do CPP, ao autorizar a produção probatória pelo juiz, macula de forma irremediável o sistema acusatório, e, por consequência, deixa o jogo sujo, desleal.

Não há que se falar, portanto, em fair play, ou jogo limpo, no nosso CPP, pois há uma série de dispositivos de caráter inquisitórios, que maculam a imparcialidade do julgador, tornando o jogo desequilibrando, já que não há paridade de armas. Sabe-se que o juiz, quando atua na produção/gestão probatória, opera como um segundo acusador, no intuito de buscar a verdade real (que é um conceito falacioso e que será objeto de uma futura análise).

E, assim sendo, por razões obvias, essa atuação proativa acaba gerando um desequilíbrio no jogo, pois a história já nos mostrou que a busca pela verdade real faz com que o juiz colha a prova no intuito de, única e exclusivamente, justificar o que já havia decidido previamente.

Percebe-se que o nosso sistema acusatório é de fachada, pois mascara uma realidade inquisitória, o que acaba tornando o processo penal desleal e injusto, já que não há imparcialidade do órgão julgador, e, por reflexo, paridade de armas.

Por fim, conclui-se que, no nosso processo penal brasileiro, diferentemente do que ocorre no futebol, não há jogo limpo ou fair play, em razão da ausência de igualdade de condições e de alheamento do "juiz" em relação ao "espetáculo".

Sendo assim, a torcida é para que o fair play se estenda ao processo penal, de modo definitivo, sem maquiagens, pois se espera que haja uma igualdade no confronto entre as partes; que o juiz fique alheio à produção das provas, não devendo, portanto, nenhuma parte obter qualquer vantagem indevida, sendo função do juiz zelar por essa paridade.

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REFERÊNCIAS

LOPES JR, Aury. Prisões Cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

Fonte: Canal Ciências Criminais

Por uma visão humanista na execução penal

Por Fabio Silva de Oliveira

No julgamento da medida cautelar requerida na ADPF 347 o Supremo Tribunal Federal reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional do Sistema Carcerário Brasileiro em face da violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica.

Os cárceres brasileiros, além de não servirem à ressocialização dos presos, fomentariam o aumento da criminalidade, pois transformariam pequenos delinquentes em “monstros do crime”.

A política de encarceramento adotada pelo estado brasileiro sofreu forte influência, direta e indireta, de movimentos repressivistas como o Law & Order, Broken Windows Theory ou Zero Tolerance.

Todos esses movimentos possuem como característica principal o foco na repressão e estigmatização do indivíduo transgressor da lei como grave risco à ordem pública e a famigerada paz social. Assim, é mais fácil excluir do que restabelecê-lo à vida em sociedade.

A execução penal, tal como é, serve de um verdadeiro processo de exclusão humana, negação da pessoa, daquilo que não está de acordo com os “bons costumes”. São pessoas que “perdem” sua característica humana, deixam de ser pessoa, são tratados como lixo social, pois, como tal, devem ser excluídos.

Evidente que nesse modelo, apontado por Zaffaroni, e pontuado por Aury Lopes Jr. Em sua obra “Fundamentos do Processo Penal”, a pena de prisão não ressocializa, não reeduca, não reinsere socialmente. Do discurso “re” somente se efetivam a reincidência e a rejeição social.

É o retrato de um modelo falido, de uma política de segurança pública que gira em torno da obtenção de votos e manutenção da hegemonia de grupos políticos e econômicos no Estado Emergencial.

O sistema carcerário, tal como é, provoca um verdadeiro estado de coisificação do homem, em que se perde toda a sua identidade, passando a ser tratado por um número, e taxado como lixo social.

Esse pensamento encontra-se tão arraigado no sistema prisional [e fora dele] que, com o passar do tempo, o próprio sujeito preso acaba por acreditar que sua vida não mais lhe pertencente, que não é mais um ser humano, sujeito de direitos e garantias fundamentais presentes em nossa Carta Política de 1988 e nos mais diversos tratados e convenções internacionais que nosso país é signatário.

Apesar dos inúmeros avanços no tange à busca pela ressocialização do indivíduo encarcerado, é preciso que deixemos de lado o olhar sobre o fato e passemos a enxergar de modo primeiro o sujeito.

É sabido que o ordenamento jurídico adota o chamado Direito Penal do Fato, em que se analisa a conduta praticada, os fatos e não o sujeito em si.

Ocorre que, tal sistemática é cabível no âmbito do Direito Penal, de atividade restritiva e coercitiva, ao passo que na Execução Penal o foco é o Reeducando, autor do fato gerador da condenação, e sua recuperação para a reinserção social.

Por sua vez, o direito não é capaz de sanar todos os problemas que permeiam a criminalidade e a sua reinserção em sociedade. Em especial, como destacado no início deste breve ensaio de abertura, os estabelecimentos prisionais brasileiros servem como verdadeiras faculdades do crime, uma fábrica de monstros.

Aury Lopes Jr. Ao tratar dos fundamentos do processo penal, em uma abordagem crítica, já nos alerta que o sistema penal, material e processual, não pode ser objeto de uma análise estritamente jurídica, sob pena de ser minimalista, ingênua, porquanto a violência seja fato complexo, decorrente de fatores biopsicossociais.

De efeito, torna-se necessária uma abordagem multidisciplinar com o objetivo de promover uma compreensão maior e mais precisa do sistema prisional de modo à reestabelecer a condição humana do sujeito preso.

Nessa linha, e dada a necessidade de um olhar humano em relação ao Reeducando que, por não raras vezes é tratado como coisa, uma abordagem humanista mostra-se primordial no tocante à busca pela ressocialização do preso.

A Psicologia e a Psiquiatria ganham espaço de significativa importância no processo de reinserção social do preso, desde que, como já aludido mais acima, a abordagem seja humanista, centrada no Reeducando, num processo de reconhecimento dele mesmo e tudo o que permeia sua vida enquanto sujeito preso, além de uma reflexão acerca do modo como agir com a sociedade ao ser reinserido, considerando que carregará o estigma de sujeito preso, criminoso.

Repita-se, a intervenção na Execução Penal deve ser centrada no sujeito preso, na pessoa do condenado, na busca pelo seu autoconhecimento, com empatia, com aceitação, para que seja possível relembrar suas características próprias de ser humano e, de acordo com cada caso concreto, prover o cumprimento de pena nos moldes que mais lhe seja aplicável, inclusive por observância ao princípio da individualização da pena como consagrado na Lei 7.210 de 1984, a Lei de Execucoes Penais.

Concomitantemente, imperioso o trabalho de educação carcerária à população, a sociedade precisa compreender de forma mais humana o que é a cadeia, quem são as pessoas que ali estão e como devem ser vistas.

Um olhar humanista e com respeito auxilia o próprio sujeito preso em sua recuperação, pois quanto menos estigmatizado estiver, quanto menos o olharem com preconceito, mais fácil será sua reinserção.

Também é preciso que o próprio Poder Judiciário compreenda a importância de uma abordagem humanista. Laudos são peças informativas de fundamental relevância e devem ser lidos com zelo, estudos psicossociais e relatórios devem ser analisados com cautela.

Enfim, é preciso valorizar o trabalho desenvolvido pelas equipes multidisciplinares nos estabelecimentos prisionais; ideal que milita em consonância às normas de Direitos Humanos que protegem o sujeito preso, tal como o Pacto de San José da Costa Rica, as Regras de Mandela, que são as regras mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos, e as Regras de Bangkok, que são as regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras.

Enfim, os diversos atores que compõem o complexo processo de recuperação do Reeducando durante a execução de sua pena e, posteriormente, inclusive, devem estar comprometidos com uma visão mais humana, menos estigmatizada, livre de pré-conceitos e julgamentos [até porque o Recuperando já foi julgado em uma ação penal, a priori, sob o manto do devido processo legal e garantido o contraditório e ampla defesa] mesmo que muitas vezes seja difícil aceitar a condição humana do sujeito preso.

Esse é o caminho das pedras a ser trilhado em busca de um processo de reconstrução da Execução Penal para que se possa garantir de forma eficaz a ressocialização dos homens e mulheres encarceradas e que será o tema central de nossas futuras discussões neste espaço de diálogo.

Fonte: Canal Ciências Criminais

Ordem pública e prisão preventiva

Há tempos o tal requisito garantia da ordem pública, para decreto de prisão preventiva, vem merecendo maior atenção, que tanto doutrina quanto jurisprudência não são suficientes para aclarar a subjetividade (e ambiguidade e inconsistência) da norma penal – art. 312 do CPP – a despeito desse critério cada vez mais utilizado em qualquer pretensa fundamentação para decreto segregacional, medida extrema no famigerado Estado Democrático.

Tribunais de todo o Brasil (e até os Superiores) insistem em confundir “ordem pública” com comoção social. E, sendo assim, o crime “chocante” ou “midiático” ganha a pecha de haver abalado a sociedade, num íntimo arquetípico moldado pelo inconsciente coletivo que clama por JUSTIÇA.

Em parte, a culpada é a lei. Declinando “ordem pública” como sustentáculo primário da prisão cautelar, deixa a lei a desejar quanto a uma singela explicação sobre definições e limites da tal “ordem pública”.

Diz no seco: “garantia da ordem pública”... E nada mais. E, com isso, prende-se o/a acusado/a. Nem é necessário outro requisito (o CPP aduz a alternativa: “ou”).

Mas é igualmente tão simples, no decreto prisional, conjugar uma “aplicação da lei penal” ou uma “conveniência da instrução criminal”, que as decisões se tornaram um padrão colado e copiado e se multiplicam pelos gabinetes sem que, muitas vezes, o signatário tenha sequer uma vez na vida cheirado os ferros do cárcere.

O grau de subjetividade desses requisitos (especialmente o da “garantia da ordem pública”) leva, ou deveria levar, seriamente, a uma reflexão sobre democracia, sobre garantias, sobre Estado Democrático de Direito, sobre constitucionalismo ou constitucionalização de um País.

Por aqui, Jacinto Coutinho, Juarez Cirino, Fábio Bozza, Jacson Zillio, Aury Lopes Jr, Bruno Milanez e agora Lucas Cavini, dentre outros/as, vêm batendo nessa tecla. E é absolutamente necessário e urgente fazer coro a esses (des) pensadores [críticos] do direito e do processo penal.

É que a pretensa “garantia da ordem pública” não se sustenta sequer diante do positivismo jurídico! Qualquer formalismo que pretenda impor regras sociais necessita, ao menos, explicar (ou fazer compreender) tais regras!

Ora: ordem pública está diretamente atrelada à ideia de segurança [pública]. Mas essa segurança, que também é jurídica, se converte, além de fato, também em garantia (direito fundamental).

O choque semântico que suscita confusão judiciária (decretos prisionais em nome da segurança/ordem pública) adentra a uma espécie de senso comum jurídico e se repete vertiginosamente enquanto verdade indefensável e imutável, transmutando-se, por fim, na gloriosa metafísica do processo penal, sobre a qual reside a imperiosa crença judiciária, ministerial, policialesca, midiática e popular, nessa ordem.

Ordem pública não merece ser requisito para decreto de prisão. Não obstante a presunção de inocência, existem requisitos mais plausíveis. Conveniência da instrução criminal – apenas enquanto perdurar (e necessitar) a instrução! – parece, às vezes, ser um bom critério.

Mas não a comoção pública. Não a “garantia da ordem pública”. Esta não se sustenta enquanto critério material para decreto de medida extrema, cerceadora da liberdade – direito fundamental.

Aguardemos, nesse ponto, o trabalho de Lucas Cavini, orientado por Jacinto Coutinho.

Fonte: Canal Ciências Criminais

Teste do Etilômetro (Bafömetro): Fazer ou Não?

Publicado por Marcelo Mariano Advogado Criminalista

sualizações

I - INTRODUÇÃO

A Constituição do Brasil de 1988, influenciou de sobre maneira as normas descritas no Código de Trânsito brasileiro. Sendo assim, iniciaremos este estudo apontando algumas menções sobre o que diz a referida CF sobre os crimes de trânsito. Destacarei também alguns direitos que estão estampados na CF/88, bem como estes direitos se entrelaçam com as demais normas nacionais e internacionais.

De início é imprescindível mencionar os princípios constitucionais que o Código de Trânsito também deve seguir. O primeiro é o princípio da legalidade, descrito no art. 5º. II, da Constituição Federal de 1988:

- Princípio da Legalidade.

"Art. 5º, II, CF - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

Fica claro que este princípio, descreve que toda conduta que se exige de uma pessoa, para que seja obrigatória seu cumprimento, deve ela estar descrita em alguma Lei ou em alguma norma com força de Lei.

Os princípios que norteiam o regimento da Administração Pública, que foram adotados pelo Sistema Nacional de Trânsito, estão elencados no art. 37 da Cf/88. Vejamos o que os referidos artigos transmitem:

Art. 37, caput, CF - A administração pública direta e indireta de qualquer Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, ao seguinte; (CF, 1988)

Convém lembrar que a Constituição de 1988, incorporou os Direitos Humanos que estão expressos nas Convenções e Tratados internacionais. Como por exemplos o direitos destacados no art. 8º da Convenção Americana dos Direitos Humanos, também conhecida pelo nome de Pacto de São José da Costa Rica. Leia -se:

CADH, 8º, 1, g - (...) 2 Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem confessar -se culpada, e;

Aqui se encontra o princípio conhecido também como: "nemo tenetur se detegere", que traduzindo para o português nada mais é que, o direito de não se construir prova contra si mesma ou seja, toda pessoa tem o direito ao silêncio, que esta estampado no artigo da CF. "CF.5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência e de advogado;"

Mais a frente abordarei de forma mais profunda sobre estes princípios.

2. DO CRIME DE TRÂNSITO E DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE PÓS LEI 12.760/2012

Com o advento da entrada da Lei 12.760/2012, diversos dispositivos da Lei 11.705/2008, sofreram grandes alterações, esta conhecida como Lei Seca e a primeira como Nova Lei Seca. Esta, trouxe algumas inovações que vieram a solucionar vários problemas da Lei 11.705/2008, causou também uma grande modificação no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB. Veja como ficou o referente artigo pós Lei 12.760/2012:

"CTB. Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão de influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor."

Conhecido então o teor do caput do artigo 306 do CTB passo agora expor a salada de conceitos que abrange o tipo.

O primeiro conceito que se faz necessário esclarecer, logicamente é o que o CTB, entende por Veículo Automotor, para abstrairmos este entendimento, basta a leitura do artigo 96 do CTB, vejamos:,

O CTB, trás em seu artigo 96, diversas classificações de veículos, classificações quanto á:

I- à tração:

a) automotor;

b) elétrico;

c) de propulsão humana;

d) de tração animal;

e) reboque ou semi-reboque

Seguindo o código, pode se observar várias outras classificações e espécies de veículos, mas não vou lhe tomar vosso tempo detalhando todo artigo, pois o que interessa no momento é o que diz o inciso I, do respectivo artigo. Veja que o legislador levou em conta o item sobre à tração que move o veiculo, logo se vislumbra que o item da alínea a do inciso I, é que o art. 306 leva em consideração à tração automotor.

Portanto fica fora do rol, os demais incisos, onde se conclui que, se o condutor for abordado dirigindo embriagado uma bicicleta que é de tração de propulsão humana, ou um conduzindo uma charrete que é de tração animal, este não responderá por nenhum crime, pois o artigo 306, é taxativo, somente será punido aquele condutor que estiver dirigindo um veiculo automotor. O que demanda uma melhor análise, pois tomando como exemplo a seguinte situação: se um condutor estiver embriagado, e sair dirigindo uma bicicleta ou uma charrete, este também poderá causar grandes acidentes, inclusive pode vir até matar uma pessoa. Concorda? Mas, esta é uma discussão para um outro momento. Seguimos a discussão sobre os outros conceitos que devemos retirar das palavras do Caput do artigo 306, do CTB.

"CTB. Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão de influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

O que se deve entender sobre:" com a capacidade psicomotora alterada - em razão de influência de álcool. "?

Segundo o texto de Transtornos Psicomotores, extraído do site: www.bhonline.com.br/marta/psicomot.htm, entende-se que área psicomotora é aquela que tem a função de coordenação Motora de uma pessoa. Área esta, que tem a função de coordenar as tonicidades dos gestos ou atitudes, das organizações viso-motora, temporal e da percepção auditiva. Também, é responsável pela capacidade dos reflexos dos movimentos, da capacidade da ativação da memória e da capacidade de orientação corporal e de linguagem.

Portanto, havendo a percepção de que estas capacidades estão alteradas, pelo uso de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, certamente em tese estará configurado a materialidade do delito.

De outro bordo, deve-se atentar que deverá haver a conjunção dos referidos requisitos do caput, do 306 do CTB, para a total caracterização do tipo penal. Ou seja, deverá estar presentes todas as variáveis:

• 1 - condução de Veículo Automotor;
• 2 - com a Capacidade Psicomotora alterada;
• 3 - em razão de influência de álcool ou outra substância psicoativa;
• 4 - que determine dependência.

Em tese, se faltar algum elemento acima descrito, o condutor não poderá ser condenado pelo crime do caput do artigo 306 do CTB. Podendo ser arguido á Atipicidade Penal, onde se entende, que não houve nenhuma infração penal. E caso o condutor seja processado, seu defensor deverá pleitear sua absolvição com fulcro do inciso III, do art. 386 do CPP.

3. DAS PENAS IMPOSTAS PELA CONDUTA DE DIRIGIR SOBRE INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL OU DE QUALQUER OUTRA SUBSTÂNCIA PSICOATIVA

As penas cominadas à um condutor de veículo automotor que for flagrado dirigindo com o teor acima do estabelecido pelo artigo 306 de CTB, são as que foi estabelecidas no artigo 165 do CTB, que descreve as penas por infrações de trânsito. In Verbis:

CTB. 165 - Dirigir sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima

Penalidade: multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.

Medida Administrativa - recolhimento do documentos de habilitação e retenção do veiculo, observado o disposto no parágrafo 4º do art. 270 da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro

Parágrafo único: Aplica -se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Há de se observar ainda, as penalidades quando houver a recusa do condutor em fazer os testes de alcoolemia, estas penalidades estão contidas no Artigo 165 - A do CTB.

Este artigo foi recentemente inserido no refente código, por força da Lei 13.281/16, que entrou em vigor em 01/01/16.

4. DAS FORMAS DE CONSTATAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA

As formas de constatação da conduta delitiva em estudo, estão disciplinadas no parágrafo 1º e seguintes do artigo 306 do CTB, Vejamos:

CTB. Art. 306, § 1 º - As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0, 3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora

§ 2 º - A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova;

§ 3º - O Contran disporá sobre a equivalência entre distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

Apura-se deste modo, que após a Lei 12.760/2012, os meios de detecção probatória, quanto a configuração do crime de embriaguez, se tornou mais ampla, não ficando sujeito à apenas do teste de etilômetro. Onde, se haver a recusa dos teste do etilômetro, a lei agora autoriza provar a presença de álcool no corpo, por outras formas, inclusive por meio testemunhal, fator este, que elimina a necessidade do etilômetro.

Estas funções de fiscalização e coletas de provas estão a cargo dos agentes de trânsito ou de outra autoridade policial que tem a função das referidas fiscalizações, por conta do que foi estabelecido pelos artigos 165, 269, IX e arts. 276 e 277 do CTB.

Sendo estas medidas administrativas, vinculadas ao que conhecemos como Poder de Polícia. Poder este, imputado às autoridades de trânsito e a seus agentes, com o fim de fiscalizar condutores de veículos automotores, quando se envolvam em algum tipo de acidente de trânsito ou que por ventura, enfrente alguma situação rotineira de fiscalização de trânsito. Convém salientar que caso o condutor faça o teste do etilômetro e seja diagnosticado a presença de álcool igual ou superior ao estabelecido no artigo 306 de CTB, este teste se torna apto a ensejar a Ação Penal cabível, não sendo necessário outro tipo de prova.

No entanto, fica aqui esclarecido que, para que o laudo probatório tenha validade jurídica, o equipamento utilizado para coleta probatória tem que estar de acordo como o que é imposto pelo artigo 4º, da Resolução 432 de 23 de Janeiro de 2013 do Contran. Veja: ' Do teste de etilômetro. Art. 4º. O etilômetro deve atender aos seguintes requisitos: I - ter ser modelo aprovado pelo INMETRO; II - ser aprovado na verificação metrológica inicial, eventual, em serviço e anual realizadas pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO ou por órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ."

Estando o equipamento de acordo com o que ficou estabelecido acima, o referente laudo se torna prova apta, para confirmar a materialidade e autoria do crime estabelecido no artigo 306 do CTB. Logicamente se for atestado a não conformidade, se outra prova não tiver, não haverá prova da existência do fato, devendo o mesmo ser absolvido, com fulcro no inciso II, art. 386, CPP.

Veja:

CPP. ART. 386. II - O juíz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

II - não haver prova da existência do fato;

Portando, tanto o agente de trânsito como a pessoa que esta sendo acusada, deverão ficar atento ao que foi estabelecido acima, onde o primeiro para não se construir prova imprestável e a segunda para não ser condenado injustamente.

5. DO DEVER OU NÃO DE SUBMETER -SE AO TESTE DE ETILÔMETRO E O DIREITO DE NÃO SE AUTOINCRIMINAR

De acordo com o Código de Trânsito Brasileiro - CTB - ficou estabelecido que quando agentes de trânsito e demais autoridades policiais, que estejam fazendo algumas fiscalização e se depararem com um condutor que se recusa a fazer os testes de alcoolemia que atestam ou não o teor alcoólico do mesmo este deverá sofrer a a medidas administrativas e penalidades que estão no CTB. Para um melhor entendimento, trouxe -lhes o artigo 277 do CTB. In Verbis:

CTB. ART. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínico, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN,

2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizado pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpo apresentados pelo condutor.

3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 de Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

No final do ano de 2016, entrou em vigor a Lei 13.281/16, que incluiu o artigo 165 A, aumentando consideravelmente as penalidades. Veja:

CTB. 165 - A - Recusar -se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277.

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativas - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no parágrafo 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de 12 (doze) meses.

Analisando os dois dispositivos acima, fica cristalino quais são as formas de se fazer as apurações das infrações, bem como demonstra claramente quais são as pessoas responsáveis pelas devidas fiscalizações, bem como também, ficou demonstrado pelo artigo 165 - A do CTB, as penalidades que serão sofridas caso o condutor se recusar a fazer qualquer um dos testes de alcoolemia.

De outra quadra, é nítido que estas imposições colidem diretamente com as garantias estabelecidas pela Constituição de 1988, que abraçou o que foi firmado no artigo 8º da Declaração Americana dos Direitos Humanos. Acompanhando o que foi consagrado pela CF/88 e pela DADH, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento forte a respeito da Não Autoincriminação, onde o mesmo assegura aos presos o direito ao silêncio, este direito esta claro no LXIII, art. 5º, CF. Veja:

"(...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo -lhe assegurado a assistência da família e de advogado".

De idêntica análise esta o artigo 186 do CPP, in verbis:

CPP. ART. 186. - Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas - Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Tal entendimento já havia sido consagrado na Declaração Americana dos Direitos Humano. In Verbis:

DADH. 8º.2. G - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, ás seguintes garantias mínimas: g- direito de não ser a depor contra si mesma, nem a declarar -se culpada

O que estes dispositivos estão transmitindo é que o direito a Não se Autoincriminar deve ser reconhecido sempre que uma pessoa for coagida a algum ato que enseja construir prova contra si mesma, este direito também é conhecido como citado no inicio deste estudo, pelo vernáculo em latin "nemo tenetur se detegere".

CONCLUSÃO

Deste modo fica evidente que o Direito de Não se Autoincriminar, quando da entrada em vigor da Constituição de 1988, adquiriu status Constitucional, ficando claro que nenhuma outra norma legal, infra-legal ou administrativa, deve ser imposta ao indivíduo, sendo esta, uma violação dos Direitos Humanos e Constitucionais de todos.

Ser forçado a construir provas contra si mesma, vai contra tudo que se fala quanto do Direito ao Silêncio, realizar os demais testes que são estabelecidos pelos artigos 165 e 165 -A do CTB forçadamente, seria o mesmo que ter o dever de falar forçadamente, quando diante de um Delegado ou Juiz quando de seu interrogatório ou depoimento.

Se este é um direito constitucional, este deve ser adotado em todas as esferas.

Este que lhe escreve, com certeza defende que se deve buscar soluções efetivas para que se evite crimes desta natureza e que se beber, não se deve dirigir.

E também defendo que a todo cidadão deve ser concedido o direito de Não Se Autoincriminar, pois pelo exposto até aqui, não restam dúvidas que as Garantias Constitucionais Fundamentais, devem não somente terem o status Constitucional, mas também de Soberana.

Que fique claro que este artigo, tem o objetivo de expor direitos e garantias constitucionais que todos tem o direito de conhecer.

MAS QUE TODOS DEVEM PACTUAR E COMPARTILHAR QUE:

SE BEBER, NÃO DIRIJA!

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

NUCCI, Guilherme de Souza. Tratado Jurispurdencial e Doutrinário. Direito Penal. Vol. II. 2º Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

BRASIL. Constituição 1988. Organizado pela Câmara dos Deputados. 25º ed. Brasília: Coordenação de Publicações, 2007.

DE BEM, Leonardo Schimitt. Direito penal de trânsito. 2ª ed. Amp. São Paulo: Saraiva, 2013.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MALASTELA, Nicola Framino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Campinas: Saraiva, 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Tratado Jurisprudencial e doutrinário. Direito Processual Penal. Vol II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.