Estelionato é tipo de diversas formas de corrupção

Não há como pensar em estelionato sem que rapidamente venha à mente um comportamento malicioso e envolvente. É o delito que se diferencia dos demais pela inteligência com que é cometido.
Certa oportunidade fui atender no Presídio Central de Porto Alegre um caso de estelionato em que a pessoa tinha 13 processos do mesmo tipo penal por fraudes em compra e venda de imóveis. Confessou ser o autor e, após uma conversa, passei para ele uma procuração. Nesse momento vi que não sabia escrever, sequer assinar o nome.
Eu lembro que parei, guardei toda documentação sem assinatura e perguntei quem ele estava tentando defender ou esconder. Demorou para reconhecer, mas disse que era o irmão dele, e me perguntou como eu havia descoberto. Eu respondi que estelionato não combinava com ele pelo fato de ele ser analfabeto, pois exigia algum requinte intelectual.
Nelson Hungria entendia que algumas fraudes são reconhecíveis a olho nu como infração penal, e a parva calliditas, que se abriga à sombra de uma proclamada naturalis licentia decipiendi. Há uma sutileza daquela gente inteligente que sabe tangenciar a lei penal e constitui a legião dos “criminosos astutos e afortunados” , nas próprias palavras do Mestre.
Não rara a jurisprudência que faz referência à falsa compreensão da realidade pela vítima e que o tipo penal se consubstancia após a conquista da confiança das vítimas. A conduta a ser analisada precisa para ser bem compreendida. Para tanto, é preciso ser bem demonstrada e provada, o que é bastante complicado, porque a habilidade do estelionatário em deixar poucas provas e sua sensibilidade de perceber mudanças de ambiente contribuem para esta realidade. Tanto isto é verdade que fica bem retratado nos casos que chegam ao judiciário:
PROVA. ESTELIONATO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR. Em termos de prova convincente, a palavra da vítima, evidentemente, prepondera sobre a do réu. Esta preponderância resulta do fato de que uma pessoa, sem desvios de personalidade, não irá apontar desconhecido como autor de um delito, quando isto não ocorreu. E quem é acusado, em geral, procura fugir da responsabilidade de seu ato. Tratando-se de pessoa idônea, sem qualquer animosidade contra o agente, não se poderá imaginar que ela vá mentir em Juízo e acusar um inocente. No caso, as declarações das vítimas informam e convencem sobre o estelionato denunciado e seu co-autor, o ora apelante. E suas palavras receberam o apoio de testemunhas que presenciaram a preparação golpe praticado contra as primeiras. DECISÃO: Apelo defensivo desprovido. Unânime. (Apelação Crime 70010806800, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 05/05/2005)
Todo segredo está precisamente na dissimulação de si mesma, imitando intenções honestas. O estelionato se opera, pois, com a fraude. Dos julgados estudados para este artigo a grande maioria dos agentes de alguma forma usou de maneira equivocada o artifício e o ardil, daí ser processado.
Tanto Hungria quanto Noronha, que usamos para também nomear para tantos outros autores que os seguiram, são categóricos ao afirmar que o artificio e o ardil são espécies do gênero meio fraudulento. Se os Tribunais vem entendendo até o silêncio como meio fraudulento, todo meio é valido se a intenção maliciosa é réplica aparente das intenções honestas, como já afirmado antes. Importa, pois, o dolo, a intenção de mascarar.
Nesta mesma linha e entre os autores mais modernos, o Dr. Cezar R. Bitencourt também considera que artifício e ardil são expressões genéricas, entende ainda desnecessário se fazer a precisão de conceito, pois são meramente exemplificativos da fraude penal.
Fazendo uma análise rápida sobre a vantagem ilícita e o prejuízo alheio, fica claro para quem lê que havendo a vantagem ilícita e não havendo o prejuízo alheio não há crime. Um não existe sem o outro para fins de tipificação de estelionato.
Exemplificamos:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. RIFA IRREGULAR. NOVA CONFECÇÃO DE CARTELAS E AGENDAMENTO DE DATA DE SORTEIO E PREMIAÇÃO, APÓS JÁ TER OCORRIDO SORTEIO E PREMIAÇÃO, EM RIFA DE CUNHO SOCIAL, PARA AQUISIÇÃO DE TRICICLO MOTORIZADO À DEFICIENTE FÍSICO. DOLO EVIDENCIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA ALTERADA. Dolo de estelionato evidenciado. A simples extração de cartelas de rifa e premiação em sorteio, mesmo irregular, não caracteriza por si só estelionato, se não há intenção de auferir vantagem ilícita, em detrimento dos compradores das respectivas rifas, mas há estelionato se após a venda de números, sorteio e premiação, o réu agenda nova data para sorteio e continua vendendo as rifas, ocultando, propositalmente dos compradores, que o beneficiário já havia adquirido o triciclo motorizado e estava encerrada a premiação. Dolo evidenciado, pela forma pela qual se conduziu o réu, buscando auferir lucro na perpetuação da venda das rifas, tendo em vista que comissionado. Dosimetria da pena alterada. Revaloração das circunstâncias judiciais e redução das penas imposta. Inadmissibilidade de substituição, tendo em vista que o réu é reincidente em crime doloso (artigos 44, II e 77, II, ambos do Código Penal). APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70045216520, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 30/08/2012)
Resta ainda uma análise do prejuízo causado, que precisa acompanhar os tempos atuais. Não podemos negar que o binômio, vantagem ilícita e prejuízo alheio tem que evoluir. Há que entender que uma empresa que é vitima de estelionato, de corrupção privada, causa danos irreparáveis quando de capital aberto, por exemplo.
Este crime é tão comum que, no meio corporativo, por exemplo, vemos diversas formas de fraudes que a empresa sofre. Uma mais atual é, por exemplo, o falso relatório de vendas para angariar bônus de final de ano. A fraude está na antecipação, e se dá apenas no papel, pois na realidade não aconteceu a venda. A empresa paga bônus por uma meta que não alcançou.
Esse avanço do estelionato dito corporativo é fato alarmante, mas fica fácil de ser identificado com a difusão rápida de boas regras de compliance: indicador mais do que suficiente para mostrar que as coisas não vão bem em determinado setor.
No que tange às fraudes corporativas, sabemos que na França e na Holanda, a corrupção privada é tratada como caso a ser resolvido no âmbito do Direito do Trabalho.
Não podemos negar, também, que atinge a marca da empresa e sua credibilidade junto ao público consumidor, fiel ou não. Há um mercado em potencial a ser conquistado que pode causar lesões patrimoniais sem precedentes.
Por tudo até dito resta claro, portanto, que diversas formas de corrupção no setor privado tem tipificação no estelionato. Não precisando de mais tipos penais para serem satisfeitos.

Ação é anulada por falta de análise de defesa

Por entender que os argumentos apresentados pela defesa de um acusado de lavagem de dinheiro não foram analisados em primeira instância, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, anular um processo desde a apresentação da resposta à acusação. Os ministros afirmam que a ação não seguiu o rito processual e determinaram que o juízo de primeiro grau analise as matérias arguidas pela defesa, "nos termos do artigo 396 e seguintes" do Código de Processo Penal.
No caso, foi verificado que os argumentos apresentados pelo advogado Alberto Zacharias Toron, na defesa de Gilmar de Matos Caldeira — acusado de lavagem de dinheiro — não foram analisados quando a 4ª Vara Federal em Belo Horizonte recebeu denúncia contra seu cliente. A acusação o enquadrava no artigo 22 da Lei 7.492/1986: “Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas”.
O voto vencedor no STJ, foi proferido pelo ministro Adilson Vieira Macabu. O ministro cita o artigo 396-A do Código Processual Penal que dispõe que, na resposta à acusação, tanto no procedimento ordinário, quanto no sumário, o acusado poderá arguir preliminares, sob pena de preclusão. Prescreve, ainda, que deve o magistrado manifestar-se quanto às alegações aventadas pela defesa.
Macabu afirma que "se a Lei 11.719/08 vincula o juiz a um procedimento inafastável, e se esse procedimento não é observado, é evidente que isso macula o ato jurisdicional". Para complementar seu voto, o ministro lembrou o julgamento anterior da própria 5ª Turma que diz: “Se não fosse necessário exigir que o magistrado apreciasse as questões relevantes trazidas pela defesa — sejam preliminares ou questões de mérito — seria inócua a previsão normativa que assegura o oferecimento de resposta ao acusado”.
O voto vencedor foi seguido pelos ministros Laurita Vaz e Jorge Mussi. O ministro Gilson Dipp seguiu o voto do relator do caso, ministro Marco Aurélio Belizze, que ficou vencido.
Bellizze votou contra anulação. Para ele, "a formalidade há de ceder à substância, havendo esta de prevalecer se e quando em confronto com aquela. Ora, as formas processuais representam tão somente um instrumento para a correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador não deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando atingido seu objetivo".
Belizze defende em seu voto que "embora o Juiz Federal Substituto não tenha analisado a peça defensiva antes da audiência de instrução e julgamento, verifico que os temas arguidos na fase do artigo 396-A do Código de Processo Penal estão umbilicalmente ligados ao mérito da pretensão punitiva e poderão ser enfrentadas até o momento da sentença, pois não estão sujeitos à preclusão".
Responsável pelo voto-vista que desempatou a votação para a decisão, o ministro Jorge Mussi afirmou que "deve o magistrado declinar por quais razões entende não configuradas as teses defensivas, ainda que de maneira sucinta, sob pena de configurar-se a repudiada negativa de prestação jurisdicional, como ocorreu na hipótese".
Por maioria, a 5ª Turma do STJ decidiu conceder Habeas Corpus para anular o processo desde a apresentação da resposta à acusação, determinando que o juízo de primeiro grau analise as matérias arguidas pela defesa, nos termos do artigo 396 e seguintes do Código de Processo Penal.
Clique aqui para ler a decisão.
HC 183.355

Depositar cheque pré-datado antes gera dano moral

Pesquisas mostram que os brasileiros são recordistas na emissão de cheques pré-datados, chegando ao ponto de integrar a cultura econômica do país. Muitos economistas e profissionais atuantes nessas questões já manifestaram pareceres sobre vantagens e riscos da utilização incorreta deste recurso, sobretudo no que se refere à boa-fé e orçamento familiar.
O cheque é uma ordem de pagamento à vista, desta forma, pré-datar, descaracteriza a natureza jurídica do título, e proporciona o entendimento a muitos advogados e juízes de que havendo a descaracterização, não há que se falar em pagamento.
Entretanto, ante o já mencionado costume dos brasileiros, o cheque pré-datado tornou-se uma operação de crédito que embora não regulamentada diretamente pelo Direito Econômico, já é reconhecido em decisões dos Tribunais Superiores, e permite que o comprador pague de forma parcelada o bem a ser adquirido.
A exemplo disso, a Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça, desde fevereiro de 2009, considera que caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado.
Entre os precedentes citados, há julgados de 1993. É o caso do Resp 16.855. Em um desses precedentes, afirma-se que a “apresentação do cheque pré-datado antes do prazo estipulado gera o dever de indenizar, presente, como no caso, a devolução do título por ausência de provisão de fundos”.
É o caso também do Resp 213.940, no qual o relator, ministro aposentado Eduardo Ribeiro, ressaltou que a devolução de cheque pré-datado por insuficiência de fundos que foi apresentado antes da data ajustada entre as partes constitui fato capaz de gerar prejuízos de ordem moral.
Lembrando que a indenização moral depende de prova efetiva da existência do dano, do valor do dano e da relação causa e efeito, ou seja, da prova de que o prejuízo decorreu da apresentação indevida do cheque antes da data prevista. Nestes casos, geralmente, a indenização arbitrada pelo juiz é suficiente para recompor integralmente o prejuízo material sofrido pelo emitente.
Por este motivo, são considerados eficazes os meios de aquisição de crédito, desde que a boa-fé, já presumida, seja instrumento em todas as relações negociais, e igualmente na emissão e apresentação de cheques pré-datados. 

Coriolano Almeida Camargo é advogado, sócio fundador e CEO do escritório Almeida Camargo Advogados, juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo e presidente da Comissão de Direito Eletrônico e Crimes de Alta Tecnologia da OAB-SP.

MENSALÃO - MARCOS VALÉRIO E A QUARTA CÓPIA

A quarta cópia, por Ricardo Noblat

Dá-se a prudência como característica marcante dos mineiros.
Teria a ver, segundo os estudiosos, com a paisagem das cidadezinhas de horizonte limitado, os depósitos de ouro e de pedras preciosas explorados no passado até se esgotarem, e a cultura do segredo e da desconfiança daí decorrente.
Não foi a imprudência que afundou a vida de Marcos Valério. Foi Roberto Jefferson mesmo ao detonar o mensalão.
Uma vez convencido de que o futuro escapara definivamente ao seu controle, Valério cuidou de evitar que ele se tornasse trágico.
Pensou no risco de ser morto. Não foi morto outro arrecadador de recursos para o PT, o ex-prefeito Celso Daniel, de Santo André?
Pensou na situação de desamparo em que ficariam a mulher e dois filhos caso fosse obrigado a passar uma larga temporada na cadeia. E aí teve uma ideia.

 

Ainda no segundo semestre de 2005, quando Lula até então insistia com a lorota de que mensalão era Caixa 2, Valério contratou um experiente profissional de televisão para gravar um vídeo.
Poderia, ele mesmo, ter produzido um vídeo caseiro. De princípio, o que importava era o conteúdo. Mas não quis nada amador.
Os publicitários de primeira linha detestam improvisar. Valério pagou caro pelo vídeo do qual fez quatro cópias, e apenas quatro.
Guardou três em cofres de bancos. A quarta mandou para uma das estrelas do esquema do mensalão, réu do processo agora julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
Renilda, a mulher dele, sabe o que fazer com as três cópias. Se Valério for encontrado morto em circunstâncias suspeitas ou se ele desaparecer sem dar notícias durante 24 horas, Renilda sacará dos bancos as três cópias do vídeo e as remeterá aos jornais O Estado de São Paulo, Folha de S. Paulo e O Globo. (Sorry, VEJA!)
O que Valério conta no vídeo seria capaz de derrubar o governo Lula se ele ainda existisse, atesta um amigo íntimo do dono da quarta cópia.
Na ausência de governo a ser deposto, o vídeo destruiria reputações aclamadas e jogaria uma tonelada de lama na imagem da Era Lula. Lama que petrifica rapidinho.
A fina astúcia de Valério está no fato de ele ter encaminhado uma cópia do vídeo para quem mais se interessaria por seu conteúdo. Assim ficou provado que não blefava.
Daí para frente, sempre que precisou de ajuda ou consolo, foi socorrido por um emissário do PT. Na edição mais recente da VEJA, Valério identifica o emissário: Paulo Okamotto.
Uma espécie de tesoureiro informal da família Lula da Silva, Okamotto é ligado ao ex-presidente há mais de 30 anos.
No fim de 2005, um senador do PT foi recebido por Lula em seu gabinete no Palácio do Planalto. Estivera com Valério antes. E Valério, endividado, queria dinheiro. Ameaçava espalhar o que sabia.
Lula observou em silêncio a paisagem recortada por uma das paredes envidraçadas do seu gabinete. Depois perguntou: "Você falou sobre isso com Okamotto?"
O senador respondeu que não. E Lula mais não disse e nem lhe foi perguntado. Acionado, Okamotto cumpriu com o seu dever. Pulou-se outra fogueira. Foram muitas as fogueiras.
Uma delas foi particularmente dramática.
Preso duas vezes, Valério sofreu certo tipo de violência física que o fez confidenciar a amigos que nunca, nunca mais voltará à prisão. Prefere a morte.
Valério acreditou que o prestígio de Lula seria suficiente para postergar ao máximo o julgamento do processo do mensalão, garantindo com isso a prescrição de alguns crimes denunciados pela Procuradoria Geral da República.
Uma eventual condenação dele seria mais do que plausível. Mas cadeia? E por muito tempo?
Impensável!
Pois bem: o impensável está se materializando. E Valério está no limiar do desespero.

As eleições municipais e o processo de democracia

Por Néviton Guedes

As atuais eleições municipais serão sem dúvida aquelas em que a Justiça Eleitoral demonstrará o maior poder de intervenção no processo de escolha dos representantes do povo. Como sabem todos aqueles que lidam com o Direito Eleitoral em nosso país, a legislação hoje em vigor permite ao Judiciário uma ingerência no processo eleitoral absolutamente inédita em qualquer lugar do planeta.
Estudiosos do Direito Eleitoral, mesmo saudando, em unânime manifestação, o espetacular papel que a Justiça Eleitoral tem cumprido em nosso país desde que foi criada, vêm agora observando com honesta e sentida reserva o inadequado incremento das competências do Poder Judiciário no sistema eleitoral brasileiro.
O grande estudioso da democracia, Robert Dahl, vê na democracia contemporânea um sistema político dotado de seis pressupostos institucionais absolutamente simples de serem compreendidos: agentes públicos eleitos; eleições livres, justas e frequentes; liberdade de expressão; fontes de informação diversificadas; autonomia para as associações e cidadania inclusiva[1]. Como se vê, para nada disso a Justiça Eleitoral é condição indispensável. Na maior parte dos países democráticos, como se sabe, ela sequer existe. O Judiciário Eleitoral é, entretanto, uma experiência bem sucedida no caso brasileiro, mas deve ter muito cuidado para não ser vítima de suas virtudes e sucesso. Exceder naquilo deu certo é um mal muito comum aos seres humanos.
A Justiça Eleitoral hoje, não se limitando à certificação dos poderes dos candidatos vitoriosos, como sabemos todos, pode intervir e acaba intervindo no conteúdo e no próprio resultado do processo eleitoral. O magistrado eleitoral brasileiro, graças a uma jurisprudência e legislação cada vez mais ambiciosas, tem o poder não apenas de certificar os registros de candidaturas e proclamar e diplomar os eleitos, mas também de cassar mandatos alcançados com o voto popular, tornar inelegíveis os cidadãos e, inclusive, sindicar e censurar o que os candidatos podem dizer e os eleitores podem ouvir numa campanha eleitoral. Boa parte dessas funções, como é o caso do registro de candidatura, podem ser exercidas de ofício e incidem diretamente sobre alguns dos mais caros direitos fundamentais dos cidadãos. Aliás, nunca é demasiado lembrar: a capacidade de votar e a de ser candidato correspondem a direitos fundamentais dos mais prestigiados em todo mundo civilizado e democrático, não obstante sem muita cerimônia sofram, no Brasil, restrições impostas até mesmo por meros atos normativos secundários (Resoluções) da Justiça Eleitoral.
O juiz eleitoral acaba, inclusive, tendo influência mesmo do ponto de vista político sobre as eleições. Com efeito, como sabemos todos, basta a rejeição judicial, mesmo que provisória, de um registro de candidatura, ou apenas a censura a algumas veiculações de propaganda eleitoral, para que o candidato, ainda que alcance reformar definitivamente a decisão em instâncias superiores, acabe politicamente perdendo as eleições, já que o eleitor invariavelmente empresta acentuada importância às manifestações do Poder Judiciário.
Isso já seria o bastante para advertir o magistrado da extrema cautela como deve se mover com os poderes que lhe são conferidos em matéria eleitoral. Quando imaginamos que a democracia, como diz a Constituição, é um regime em que o poder emana do provo e em seu nome é exercido, fazendo-o diretamente ou por seus representantes eleitos, qualquer intervenção de qualquer órgão, seja da sociedade civil ou do Estado, no processo eleitoral, antes de tudo tem que ser observada com extremada prudência e muita reserva.
O Poder Judiciário, os promotores eleitorais, os advogados eleitorais, só podem pretender interferir na relação direta que deve existir entre o eleitor e o candidato quando isso se fizer realmente necessário. Com uma legislação tão interventiva como é a legislação que hoje disciplina as eleições, o que é reconhecido tanto por aqueles que a criticam como aqueles que a aplaudem, o medo é que assalte em todos nós, que atuamos com o direito, uma tentação de intervenção demasiada, para além, inclusive, do que já se manifesta na própria lei, de tal maneira que, ao invés de colaboramos para o processo de formação de vontade livre do povo, pois é disso que se cuida a democracia, acabemos por comprometer essa mesma liberdade do eleitor, que é quem, afinal de contas, numa democracia, deve ter a última palavra.
Como professor de Direito Constitucional e tendo sido professor de Direito Eleitoral por muitos anos, tenho insistido com meus alunos com o fato de que os protagonistas do processo democrático hão de ser, sempre e sempre, o candidato e eleitor. A Constituição não quer juiz, nem advogado, ou promotor, protagonizando processo eleitoral.
Dias desses li num órgão de comunicação social que quem quisesse vencer as próximas eleições deveria contratar um bom advogado. Infelizmente, suspeito que o diagnóstico seja correto, pois, tudo, no processo eleitoral brasileiro, vai-se confiando ao Poder Judiciário. Quem bem observar o Direito Eleitoral em nosso país irá concluir que, por trás de uma retórica de sacralização do eleitor, o que se vem verificando desde sempre é uma enorme desconfiança com a sua capacidade de proceder à melhor escolha possível. Essa desconfiança, por óbvio, não se pode manifestar abertamente por autoridades públicas, porquanto absolutamente contrária aos desígnios da nossa democrática Constituição de 1988. Mas, fora dos acontecimentos oficiais, escuta-se aqui e ali que uma intervenção judicial nas eleições é benéfica para o Brasil, pois o eleitor não sabe votar.
Aliás, a desconfiança com o eleitor comum sequer é nova e se insere numa vetusta tradição em que se busca contrapor as supostas misérias da democracia, na qual prepondera o cidadão comum, às supostas qualidades da aristocracia (que pode ser o partido único dos países socialistas, ou, no caso brasileiro, como muitos acreditam, o Poder Judiciário), aristocracia sempre tida por bem informada, detentora da verdade e de qualidades extraordinárias. O problema é que os fatos, sempre teimosos, não se revelam assim como planejado.
Noberto Bobbio, na sua Teoria das Formas de Governo, refere a discussão relatada por Heródoto, na sua História (Livro III, §§ 80-82), entre três persas - Otanes, Megabises e Dario, o que pode ter sido a origem da discussão sobre a tipologia das melhores formas em que os homens poderiam ser governados. Segundo o grande mestre italiano, o episódio teria ocorrido na segunda metade do século VI antes de Cristo, mas o narrador, Heródoto, escreve no século seguinte.
Do que aqui me interessa é o registro, já ali, de uma longa tradição de desconfiança em relação à capacidade do povo de escolher livremente seus governantes, pois suspeito que boa parte da legislação que confere a juízes, promotores e advogados o poder de intervir no resultado do processo eleitoral, muito se deve a essa antiga tradição de uma inaceitável suspeita em relação à capacidade do eleitor de, livremente, formar a sua vontade no processo eleitoral. Paradoxalmente, confere-se poder de intervenção judicial nas eleições para que o eleitor possa decidir de forma livre. Obviamente, quando se incrementa em excesso essa intervenção, nem é o eleitor quem decide nem muito menos de forma livre. Mas voltando à narrativa de Heródoto, já ali se registra, na opinião de Megabises, a suspeita com relação à capacidade do regime democrático em encontrar os mais qualificados para o governo, ao mesmo tempo em que se deposita uma quase infinita fé em confiar nossos destinos a alguma espécie de aristocracia, em que os melhores fossem chamados a governar (cito):
Megabises: A massa inepta é obtusa e prepotente; nisto nada se lhe compara. De nenhuma forma se deve tolerar que, para escapar da prepotência de um tirano, se caía sob a da plebe desatinada. Tudo o que faz, o tirano faz conscientemente; mas o povo não tem sequer a possibilidade de saber o que faz. Como poderia sabê-lo, se nunca aprendeu nada de bom e de útil, se não conhece nada disso, mas arrasta indistintamente tudo o que encontra no seu caminho? Que os que querem mal aos persas adotem o partido democrático; quanto a nós, entregaríamos o poder a um grupo de homens escolhidos dentre os melhores - e estaríamos entre eles. É natural que as melhores decisões sejam tomadas pelos que são melhores (N. Bobbio. A teoria das formas de governo. Trad. Sérgio Bath, Brasilia: UnB, 10 ªed.).
Ora, nada justifica a crença em regimes aristocráticos e muito menos a descrença no eleitor e, respectivamente, nas qualidades da democracia.
Segundo Ulrich Preuβ, a superioridade normativa da democracia sobre as outras formas de poder assenta-se precisamente na ideia de que o domínio apenas pode ser considerado legítimo quando ele está a serviço da vontade daqueles que são dominados, sendo por eles, direta ou indiretamente, exercido[2]. A ideia básica de que é possível compatibilizar liberdade e domínio é apenas constitutiva e característica da singularidade do modelo de domínio democrático. Outras concepções de domínio, é certo, fazem variadas promessas de salvação e com isso fundamentam a necessidade da mais profunda subordinação do indivíduo às exigências daquele plano de salvação – mas só a democracia é um modelo de autodomínio dos seres humanos. Essa qualidade única, contudo, faz da democracia suscetível, é certo, em modo muito específico, às fraquezas da natureza humana[3].
Outras formas de poder (teocracia, monarquia, aristocracia, ditadura) prometem exercer o domínio através de indivíduos especialmente qualificados (santos, homens ungidos por Deus, guerreiros, sábios e outros indivíduos com qualidades da mesma extraordinária estatura). A democracia não. Ela se contenta e promete exercer o poder através do “ordinary man”, ou seja, seu funcionamento baseia-se na intelectualidade e na moral do homem comum, ou no dizer, de Ulrich Preuβ, a democracia, diversamente dos demais sistemas de domínio, sustenta humildemente o seu funcionamento na mediocridade do ser humano (Durchschnittlichkeit der menschen)[4].
Portanto, como na democracia o funcionamento do poder não se assenta, de saída, em nenhuma espécie de super-homem, de qualidades excepcionais, muitos acreditam que, desconsiderando-se o acaso ou a sorte, apenas por uma conformação institucional extremamente hábil é que se poderá esperar que o poder acabe exercido por pessoas especialmente qualificadas. Entretanto, como se sabe, a queixa que se ouve de regra sobre um suposto fracasso da democracia funda-se basicamente na suspeita de que até agora não se conseguiu encontrar um sistema eleitoral ou mecanismo seguro de ordem a assegurar que o domínio democrático traga para o exercício do poder as pessoas mais qualificadas. Mas será que essa suspeita corresponde aos fatos? Será mesmo que a democracia falha onde os demais regimes se mostram vitoriosos? Provavelmente, não!!
O que se vê em toda parte é que, na sua modéstia, de não prometer mais do que o exercício do poder pelo homem comum, a democracia vai se revelando muito melhor sucedida do que todos os demais sistemas, que trazem como promessa governantes extraordinariamente bem preparados. Com efeito, basta um olhar superficial pela realidade para se constatar que os países democráticos lograram trazer muito mais benefícios e felicidade aos seus povos.
Como se sabe, os regimes totalitários e autocráticos e ditaturas de todos os tipos, mascarando-se ou não como regimes democráticos, não têm pejo em anunciar a certeza de que o governo é ali exercido pelos melhores, ao incrível fundamento de que o seu sistema de poder assenta-se em mecanismos de filtros e controles especialmente bem dispostos (que podem envolver até a manifestação de Deus, como no caso das monarquias absolutas que se autolegitimavam num sistema de sucessão hereditária certificada por uma suposta escolha divina).
A democracia, ao contrário, pressupõe a humildade de confiar o poder, como já se disse, à Sua Excelência, ao eleitor, ou seja, ao cidadão comum. Nela, certamente, todos também têm a expectativa de que, ao final, o poder seja entregue aos melhores capacitados na sociedade, mas isso não é o fundamental para que a escolha seja considerada funcional no regime democrático. O que importa é que, disputando-se as eleições com máximo de igualdade e liberdade, os cidadãos, os homens comuns, em sua maioria, tenham a palavra final.
Aqueles que buscam e esperam, com a institucionalização de filtros e controles cada vez mais sofisticados, a segurança de que a democracia ou qualquer outro regime possa oferecer a certeza dos melhores, desconhecem a natureza das instituições humanas.
Nenhuma instituição humana pode pretender a perfeição do governo das coisas e dos homens. Ninguém o conseguiu: nem o partido único do regime burocrático - socialista, nem o Reich dos mil anos de Hitler , nem o rei filósofo de Platão. Suspeito que o Poder Judiciário, no Brasil, também não o conseguirá.
Aliás, onde essa ideia de perfeição e pureza nos negócios humanos foi levada muito a sério desaguou-se em ditaduras e totalitarismo. Na sua esplêndida obra, A sociedade aberta e seus inimigos, a tônica de Karl Popper é a de demonstrar que todo aquele que, cuidando de organizar o poder, anuncia a perfeição na terra dos homens acaba entregando autocracia ou totalitarismo de algum gênero. O primeiro deles, como se sabe, foi Platão e o seu rei filósofo. Do que dele restou, deixo, para terminar, a crítica do grande Karl Popper[5]:
“Que monumento de pequenez humana é essa ideia do rei filósofo! Que Contraste entre ela e a simplicidade e humanidade de Sócrates, que advertia o estadista contra o perigo de deixar-se deslumbrar por seu próprio poder, excelência e sabedoria, e que tentava ensinar-lhe o que mais importa: o fato de sermos, todos, frágeis seres humanos! E como se desce, desse mundo de ironia e razão e veracidade, ao reinado do sábio de Platão, cujos poderes mágicos o elevam muito acima dos homens comuns, embora não tão alto que dispense o uso de mentiras ou despreze o triste mercado de cada curandeiro, a venda de feitiços, de encantamentos criadores de raça, em troca de poder sobre seus concidadãos”.

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[1] R. Dahl. Sobre a democracia. Brasilia: UnB, 2009, p. 47 ss.
[2] Ulrich Preuβ. Die Bedeutung kognitiver und moralischer Lernfähigkeit für Demokratie, in Demokratisierung der Demokratie. Frankfurt: Campus Verlag, 2003, p. 259 ss.
[3] Ulrich Preuβ. Die Bedeutung kognitiver und moralischer Lernfähigkeit für Demokratie, ibdem.
[4] Ulrich Preuβ. Die Bedeutung kognitiver und moralischer Lernfähigkeit für Demokratie, p. 260.
[5] K. Popper. A sociedade aberta e seus inimigos. Trad. Milton Amado. BH: Itatiaia; SP: Edusp, 1987, p. 173.

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

O papel dos pais de adolescentes estudantes de Direito

Por Vladimir Passos de Freitas

Os estudantes de Direito são em número cada vez maior. São cerca de 1.200 Faculdades de Direito espalhadas pelo território nacional, gerando milhares de bacharéis a cada semestre. Eles não são iguais. Há os mais maduros, que procuram a faculdade como meio de progressão em suas carreiras ou um reforço cultural. E há os jovens, em plena adolescência, que ingressam em um curso que se pauta pelo formalismo.
Estes jovens, nascidos ao redor de 1990 e 1995, possuem características muito diversas das gerações anteriores. Acostumados aos aparelhos eletrônicos, regra geral não receberam transmissão oral de cultura, porque seus pais se achavam empenhados na atividade profissional, muitos tiveram os dias livres, deles podendo fazer o que quisessem, poucos foram criados em regime de disciplina. Esta educação básica, por certo, conduz as suas vidas de estudantes de Direito e exercerá influência sobre seus destinos profissionais.
Amy Chua, nascida na China e professora de Direito na conceituada Universidade de Yale, no livro Grito de Guerra da Mãe Tigre faz severa crítica à educação nos Estados Unidos, e afirma que por isso “esse país vai acabar indo ladeira a baixo” (Ed. Intrínsica, 2011, p. 229). Essa crítica, que se aplica, em parte, ao Brasil é uma leitura importante, porque leva a um contraponto com a excessiva tolerância dos pais no Brasil.
Educar é orientar, corrigir, dar o caminho a ser seguido. O rigor pode significar o verdadeiro amor, porque omitir-se é sempre mais fácil. Quando o adolescente ingressa na Faculdade de Direito, tudo o que foi ou não foi feito repercutirá no curso e na futura vida profissional.
Os pais em muito ajudarão, ao exigir que o filho escolha a melhor Faculdade de Direito. Alguns se contentam com qualquer uma e esperam que, nos cinco anos seguintes, um milagre ocorra e o filho se torne um excelente aluno. Melhor será perder um ano preparando-se para uma boa faculdade do que entrar naquela em que os professores são menos titulados e os alunos são fracos. Nivelar por baixo significa piores estágios, menores ambições, sucesso mais distante.
Iniciado o curso, será sempre importante acompanhar como vão as aulas. Perguntar, interessar-se, pedir opinião sobre temas mais corriqueiros. Orientar o filho para o esforço, para a conquista. O respeito aos professores deve ser estimulado. Há no Brasil uma absoluta quebra do respeito à autoridade e os professores são os que mais sofrem com isto, em todos os níveis. Respeitar os professores, aproximar-se dos mais destacados, é um ótimo caminho no crescimento pessoal e profissional.
Passado um ano, já é possível fazer-se uma avaliação do potencial do filho. É ingenuidade pensar que todos são iguais. Uns são talentosos, outros não. Uns são esforçados, outros acomodados. Uns gostam do curso, outros detestam.
Se o caso for de inaptidão para o Direito, é preciso ver se ela é irreversível ou se é apenas consequência de um momento na vida do estudante. Se for incidental, deve ser estimulada a conclusão do curso, pois o Direito é útil à pessoa em todas as circunstâncias. No entanto, se a situação for de absoluta inadequação, o abandono deve ser permitido, mas desde que o jovem se comprometa a escolher outro curso e levá-lo até o fim com seriedade. Caso contrário, poderá surgir situação que todos conhecemos, daqueles que vão do Direito a Recursos Humanos, passando por outras faculdades e chegando aos 40 anos sem saber o que querem.
Durante o curso é preciso mostrar que o sucesso profissional exige esforço. Os filhos mais mimados tendem a lastimar-se disto ou daquilo, procurando afago. Demonstrar dó, solidarizar-se com queixas (p. ex., de que o estágio exige muito esforço com idas e vindas a cidades próximas, de ônibus) significa criar um acomodado, sem forças para lutar pela vida.
Mostrar claramente, com poucas e diretas palavras, que a vida sempre apresenta dois caminhos, o do bem e o do mal, pode ajudar muito. Lembro-me de um grande magistrado da região nordeste do Brasil que, contando-me sua vida, disse-me que ao mudar-se para a capital para cursar Direito foi levado por seu pai a livrarias e clubes esportivos e depois ao bairro em que ficavam bares de sinuca mal frequentados, ocasião em que dele ouviu: “Meu filho, a escolha é sua, dela dependerá sua felicidade.”
Nos estágios, os pais devem saber qual o conceito, a conduta ética do escritório. Se o local não for recomendado, devem exigir a saída. O aprendizado ruim influenciará o jovem na sua conduta futura. Sem contar que, não raramente, poderá envolver-se em uma acusação de prática irregular ou até criminosa.
Os colegas do filho são muito importantes. Por vezes são mais ouvidos do que os próprios pais. Por isso, amigos revoltados, desinteressados, devem ser afastados, sutil ou abruptamente. Não podem ser tolerados, porque influenciarão negativamente seu filho.
Incentivar a participação em atividades escolares ou extracurriculares também é relevante. Participar de projetos sociais da Universidade pode ser o melhor caminho para o amadurecimento. O sofrimento próprio ou a visão do sofrimento alheio dão uma noção menos romântica da realidade.
Não é raro às gerações atuais desanimar diante das dificuldades da vida. Ao menor desapontamento, ameaçam largar tudo, alardeando não haver Justiça no Brasil ou coisas semelhantes. Cabe aos pais mostrar que se largarem tudo e ficarem a lamentar-se, nada mudará e que, portanto, o caminho certo é direcionar o inconformismo para a busca de uma posição em que possam diminuir a injustiça que os incomoda.
No oitavo período, é bom começar a induzir a escolha de uma profissão. Atualmente, qualquer que seja a carreira escolhida, a disputa é renhida. Quem sabe o que quer e para isto se prepara, tem mais chances de sucesso. Ajudar é dever dos pais. Mas, tudo deve ser feito à base de compromissos e de respostas. Se os pais pagam o curso preparatório para o exame da OAB, devem exigir algo em troca. Por exemplo, que haja dedicação mínima de certo número de horas de estudo em casa.
Depois de formados, o drama não se acaba. Os pais ficam felizes quando a opção é um concurso público. Isto lhes dá segurança, a aprovação dá o sentimento de missão cumprida. Mas o caminho é longo. São anos a preparar-se. Os pais devem estar cientes disto, estimulando, passando segurança, sugerindo medidas (v.g., curso de oratória aos mais tímidos), dando, enfim, o apoio, inclusive financeiro, com o compromisso do resgate no caso de sucesso.
Em suma, pais têm um papel relevante no encaminhamento dos jovens estudantes de Direito. Lutar para que eles encontrem seu caminho é um ato de amor. Nesta busca não há regras que garantam de forma absoluta o sucesso e a felicidade dos filhos. Mas uma delas não cria dúvida alguma: a omissão é a pior posição de quem ama os seus filhos e quer vê-los realizados.

Vladimir Passos de Freitas é desembargador federal aposentado do TRF 4ª Região, onde foi presidente, e professor doutor de Direito Ambiental da PUC-PR.

Fundamentação genérica para preventiva garante HC

Por falta de quaisquer elementos concretos mínimos capazes de justificar a necessidade de prisão preventiva, o Superior Tribunal de Justiça concedeu Habeas Corpus a um homem denunciado por tentativa de homicídio contra a ex-mulher em Taboão da Serra (SP). A decisão monocrática do ministro Og Fernandes acolheu integralmente o parecer do Ministério Público Federal e autoriza que o juízo da causa tome outras medidas cautelares e mesmo determine nova prisão, desde que de forma justificada.
A ordem de prisão original apoiava-se em dois pontos: a garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Para o ministro, porém, o juiz não apontou nenhum elemento concreto que pudesse justificar a prisão, com referências apenas à gravidade abstrata do crime. “A narrativa apresentada pelo julgador demonstra absoluta incerteza quanto ao fato, utilizando a vaga expressão ‘há notícia de que a vítima teme por sua segurança’”, ponderou.
Para o ministro, a necessidade de atuação imediata do Judiciário diante de crimes desse tipo e a impunidade que poderia decorrer da soltura do acusado constituem preocupações justas do juiz, mas não autorizam que sejam dispensados de análise o fato concreto e o comportamento do réu.
Opinião do MPFO parecer do MPF defendeu a revogação da ordem de prisão. Para o subprocurador-geral da República Juarez Tavares, “as instâncias de origem basearam-se somente na gravidade da conduta imputada ao paciente, bem como no fato de encontrar-se foragido, o que não constitui, por óbvio, fundamento idôneo a respaldar a prisão preventiva”.
O subprocurador-geral opinou pela possibilidade de liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos, conforme posição do Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade. “Aceitar a vedação abstrata à liberdade provisória implicaria patente violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que estabeleceria a dispensa de fundamentação para a manutenção da custódia”, afirmou.
“A simples menção às hipóteses legais do artigo 312 do Código de Processo Penal, sem correlação com os fatos concretos do caso, constitui flagrante ilegalidade”, esclareceu o subprocurador-geral.
Quanto ao fato de estar foragido, o MPF também não entendeu como justificativa para a prisão. “O paciente, ao constituir advogado para a sua defesa, deixa claro o objetivo de colaborar para o bom andamento do processo, não havendo falar, até o presente momento, em prejuízo à instrução criminal ou à aplicação da lei penal”, afirmou.
Depois da decisão monocrática do relator, o MPF foi intimado para apresentar eventual recurso. Porém, a subprocuradora-geral da República Cláudia Sampaio Marques entendeu incabível tal medida. “Muito embora o posicionamento dessa subprocuradora-geral da República signatária seja contrário, não há lógica em recorrer da decisão que acolheu totalmente os fundamentos do parecer do MPF”, afirmou. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
HC 203.495

LAVAGEM DE DINHEIRO NA ERA DO MENSALÃO

Livro discute lavagem de dinheiro na era do mensalão

Deveria ser mais um lançamento de livro sobre tema técnico que toca diretamente criminalistas e empresários preocupados com a regularidade de seus negócios. Mas a noite de autógrafos da obra Lavagem de dinheiro: Aspectos Penais e Processuais Penais — Comentários à Lei 9.613/98, com as alterações da Lei 12.683/2012 acabou sendo cenário para uma reflexão sobre a nova face do Supremo Tribunal Federal com o advento do Mensalão. (Foto: os autores Pierpaolo Cruz Bottini e Gustavo Badaró)
Compareceram ao lançamento o ministro do STF, Dias Toffoli; o ex-ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos; o ex-governador e secretário de Negócios Jurídicos da prefeitura de São Paulo, Cláudio Lembo; o prefeito Gilberto Kassab; o presidente da Associação dos Juízes Federais, Nino Toldo; e alguns dos mais importantes advogados de São Paulo, como José Luís de Oliveira Lima, Marcelo Nobre, Maurício Silva Leite e Igor Tamasauskas. (Foto, da esq. para a dir.: Gustavo Badaró, Maurício Silva Leite, Cibele Malvone Toldo, Pierpaolo Bottini e Nino Toldo)
Os autores, Pierpaolo Cruz Bottini e Gustavo Badaró, são duas notáveis revelações do Direito Penal, ambos, professores da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e “representantes do que de melhor há na nova geração de penalistas e processualistas de nosso país”, na definição da especialista Heloísa Estellita. (Foto: advogados Márcio Thomaz Bastos e José Luís de Oliveira Lima)
O que colocou o assunto em voga foi a adoção de parâmetros heterodoxos da parte do Supremo no julgamento dos petistas e seus asseclas. Opa! Melhor: seus associados. Sim. É claro que o Brasil quer entrar nos trilhos (ou não). Mas o STF avançou alguns pontos além de sua jurisprudência e é hora de os doutrinadores correrem atrás.
O Mensalão é um fenômeno que pede alguns anos para ser decifrado. Os atuais ministros (ou os futuros), poderão explicar (ou discordar). O fato é que as críticas feitas a Fausto de Sanctis, Eliana Calmon, Joaquim Barbosa ou ao mentor Gilson Dipp estão em cheque. Eles foram os precursores da filosofia do direito penal máximo agora abraçada pelo Supremo. (Foto: presentes ao evento as jornalista Eliane Trindade e Mônica Bérgamo)
A obra de Bottini e Badaró não segue nesse sentido. Pode ser uma ode de louvor ao passado, peça de museu, quando o direito de defesa foi um parâmetro necessário e obrigatório para a consecução do Direito. Mas pode também ser uma peça de resistência ao que vem por aí. Alvíssaras.
Da esq. para a dir.: Francisco Carlos Santos, Cláudio Lembro, Gilberto Kassab, Pierpaolo Bottini, Thomaz Bastos e Gustavo Badaró

EXECUÇÃO - Inércia na busca de bens impede suspensão de execução

O litígio não pode durar eternamente. Se o credor não toma medidas para que a execução tenha sucesso, pode ocorrer a prescrição. Com esse entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou o indeferimento de novo pedido de suspensão da execução pela juíza da causa.
“Não parece razoável que, sem demonstrar o exequente atividade durante o prazo de suspensão do processo — adotando diligências para o êxito da execução —, possa o litígio perdurar indefinidamente, mantendo a instabilidade jurídica e assoberbando o Judiciário com feito que, pela inação do exequente, não caminha para a sua solução”, afirmou o relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão.
“Com efeito”, disse o relator, “em não havendo requerimento de medidas que só possam ser obtidas por intermédio do Judiciário, tampouco demonstração de ação do exequente com o fito de localizar bens para o êxito da execução, é adequada a intimação para que o exequente aponte bens a ser penhorados, sob pena de arquivamento dos autos – que por si só não impede o requerimento de penhora de bens que venham a ser localizados –, e o reconhecimento do consequente início de fluência do prazo para que se opere a prescrição intercorrente.”
No caso, após o primeiro bem penhorado não garantir integralmente o crédito, o Banco do Nordeste do Brasil S/A (BNB) pediu a suspensão da execução. O processo permaneceu suspenso por um ano. Nesse tempo, foi determinado que o credor apontasse bens aptos à penhora, sob pena de o prazo de prescrição voltar a correr.
O banco, porém, limitou-se a requerer nova suspensão do processo, agora por prazo indeterminado. A juíza rejeitou o pedido e determinou que fosse intimado para apresentar os bens do devedor a serem penhorados. O BNB recorreu dessa decisão até o STJ.
O ministro Luis Felipe Salomão julgou improcedentes as alegações do banco. O relator avaliou que o BNB se limitou a afirmar genericamente que precisaria de mais tempo para a localização de bens e não demonstrou ter agido para solucionar o caso enquanto o processo esteve suspenso, diante do que não caberia novo pedido de suspensão por prazo indeterminado.
“Desse modo, se realizada intimação com advertência, e ainda assim o credor não apresentar bens do devedor ou não requerer outras medidas pertinentes, fica inviabilizado o prosseguimento da execução, não cabendo a renovação da suspensão processual”, completou. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 991507

STF condena oito acusados de lavagem de dinheiro

O Supremo Tribunal Federal condenou, nesta quinta-feira (13/9), por lavagem de dinheiro, oito dos dez réus julgados no chamado item 4 da denúncia da Ação Penal 470, o processo do mensalão. Apenas Ayanna Tenório, ex-vice presidente do Banco Rural, e Geiza Dias, ex-gerente financeira da SMP&B Propaganda, foram absolvidas. Ayanna foi absolvida por unanimidade. Geiza, por sete votos a três, ficando vencidos o relator, ministro Joaquim Barbosa, e os ministro Luix Fux e Marcos Aurélio. Em sessão que se estendeu por quase seis horas — sem intervalo —, os ministros encerraram a votação do item que tratava das imputações de lavagem de dinheiro.
Das oito condenações, seis foram unânimes. A ex-presidente do Banco Rural Kátia Rabello e o ex-vice-presidente operacional do grupo José Roberto Salgado foram condenados por unanimidade. Os publicitários Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz também foram condenados por unanimidade, assim como a ex-diretora administrativa e financeira da SMP&B Propaganda, Simone Vasconcelos.
O atual vice-presidente do banco, Vinícius Samarane foi condenado por oito votos a dois, vencidos o revisor, ministro Ricardo Lewandowski e o ministro Marco Aurélio. Também o advogado de Marcos Valério, Rogério Tolentino, foi condenado por oito votos a dois, ficando vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.
Beijos e infartosO ministro Luiz Fux votou como o relator da ação, condenando nove réus e divergindo de Barbosa, apenas formalmente, ao absolver Ayanna Tenório, alegando insuficiência de provas. Barbosa a absolveu porque teve de acolher a decisão do Plenário no julgamento do item anterior, que a absolveu do crime antecedente. “Estamos no âmbito da análise de um megadelito, que tem dificuldades na lógica das provas, dificuldades na aferição do elemento subjetivo”, disse o ministro.
Ao justificar a condenação de Geiza Dias, o ministro afirmou que ela tinha consciência dos crimes envolvidos no trabalho que executava. “Ontem foi lido aqui um e-mail de uma senhora [Geiza Dias], para a entidade bancária, avisando que uma pessoa iria retirar uma quantia exorbitante em espécie, e colocando como observação que o motoqueiro retirararia R$ 50 mil no caixa. Não é possível que uma pessoa mande um e-mail desses e não tenha consciência da ilicitude.”
“Olhem que paradoxo a diferença entre ela e o outro funcionário [Carlos Godinho], que disse que estava com pressão alta, que queria ir embora, que estava sofrendo por participar daquilo. Ela manda o e-mail e, no final, se despede mandando beijos, e o outro diz que vai ter um infarto. Quem tem infarto não manda beijo e quem manda beijo não tem infarto” disse o ministro.
Em seu voto — que se estendeu por mais de uma hora — o ministro Dias Toffoli retomou o debate sobre o fato de “organização criminosa” não constituir um tipo penal, mas um agente de crimes. A iniciativa provocou a manifestação de outros ministros e acabou por dispersar o foco do julgamento, gerando um debate sobre a doutrina relacionada a organizações criminosas.
“Nós estamos concluindo a fase da denúncia que, no jargão usado na época, pela imprensa, podemos denominar de Valérioduto. Está assente que a denúncia logrou em comprovar que havia um Valerioduto. Aquilo que a imprensa denomina de mensalão são as cenas que assistiremos no próximo capítulo”, disse Toffoli.
Autor materialO ministro Marco Aurélio, que adiantou o voto em razão da sessão do Tribunal Superior Eleitoral, absolveu apenas Ayanna Tenório e Vinícius Samarane, exatamente como votou no item anterior, quando votou pela absolvição de ambos dos crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira.
“Nem todos são autores intelectuais de um crime, mas há também autores materiais. Se formos ao voto do relator, veremos a autoria material da prática delituosa”, disse o ministro ao justificar seu voto pela condenação de Geiza Dias.
O ministro Gilmar Mendes, que votou por absolver Geiza Dias, discordou do colega. “A mera probalidade do conhecimento do delito não autoriza sua condenação” , disse Mendes ao justificar voto pela absolvição da ex-gerente financeira da SMP&B Propaganda.
Também o decano da corte, Celso de Mello, afirmou que a imputação penal de lavagem de dinheiro contra Geiza Dias constituiu um “erro de tipo” por parte do Ministério Público. “Mesmo que ela conhecesse o conteúdo fático do seus atos, o que se alega apenas por mera concessão dialética, o Ministério Público não comprovou, para além de qualquer dúvida razoável, que a ré tivesse alguma razão para suspeitar do caráter antijurídico do seu comportamento” afirmou Celso de Mello.
O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Ayres Britto disse que teve dificuldades de discriminar o comportamento de Geiza nos autos. “O comportamento de Geiza Dias se situou entre a eficiência funcional e a cumplicidade criminal propriamente dita. A denúncia não permitiu sair do campo funcional”, afirmou o presidente do STF em seu voto.
Réplica e tréplicaA sessão desta quinta-feira começou com o ministro Joaquim Barbosa fazendo um longo adendo de seu voto em relação a pontos onde o ministro revisor, Ricardo Lewandowski, abriu divergência, sobretudo, no que toca os réus Vinícius Samarane e Roberto Lanza Tolentino. “Está havendo não só uma divergência, mas um desentendimento em relação a fatos”, disse Barbosa.
O relator insistiu que Vinícius Samarane era responsável pela omissão dos verdadeiros sacadores indicados pela SMP&B aos dirigentes do Banco Rural. Barbosa novamente citou o que chamou de “depoimento devastador” de Carlos Godinho, ex-superintendente de compliance do banco para confirmar sua conclusão.
Quanto a Rogério Tolentino, o ministro relator observou que, dias depois da SMP&B aplicar R$ 10 milhões a título de CDB no Banco de Minas Gerais (BMG), foi feito um empréstimo da mesma quantia para a Rogério Lanza Tolentino Associados, transferidos por ordem do próprio Banco do Brasil. Barbosa observou que a DNA Progaganda, agência de publicidade Marcos Valério, era a titular e detentora daquela quantia. Deste modo, segundo ele, resta comprovada a participação do réu no processo de lavagem.
O ministro Ricardo Lewandowski também pediu a palavra e disse que poderia até concordar com as conclusões do relator no que se referia a Rogério Tolentino, mas insistiu, a exemplo do que fez em seu voto na quarta-feira (12/9), de que a lavagem de capitais descrita no item 4 não diz respeito ao espisódio do banco BMG, apenas às operações do Banco Rural. “A passagem referente ao crime imputado a Tolentino diz respeito ao ‘item quadrilha’ na denúncia”, disse Lewandowski.
Lewandowski ponderou ainda que o papel de Rogério Tolentino, no que se refere ao empréstimo concedido pelo Banco BMG, é objeto da Ação Penal 420, desmembrada pelo STF, e enviada à Justiça Federal de Minas Gerais. E ainda que Tolentino não responde por lavagem de dinheiro à Justiça Federal, mas por gestão fraudulenta e falsidade ideológica, reiterou.
Para o ministro revisor, o episódio referente ao empréstimo do BMG foi incluido na denúncia para que se pudesse imputar os réus do chamado núcleo político passivo — de parlamentares que se deixaram corromper ao receberem recursos originários dos R$ 10 milhões. Apenas Dias Toffoli compartilhou do entendimento do revisor nesse aspecto.
Votos suspensosA ministra Rosa Weber, além de ter condenado todos os réus exceto Geiza Dias e Ayanna Tenório, também manifestou-se sobre duas decisões que deixou suspensas em seus votos em itens anteriores: Absolveu o deputado João Paulo Cunha da acusação de lavagem de dinheiro e condenou o ex-diretor do banco do Brasil Henrique Pizolatto.
Weber entendeu que o recebimento de R$ 50 mil em setembro de 2003, pela mulher de Cunha, não pode ser considerada lavagem de capitais tendo como condutas antecedentes a de corrupção passiva e a de peculato.
Rosa Weber adotou posicionamento semelhante, mas não idêntico, a do ex-ministro Cezar Peluso. A ministra observou que o ato que gera o produto do crime deve ser distinto daquele que constiui o da lavagem de dinheiro.
A diferença em relação ao voto de Peluso, foi meramente formal, pois a ministra afirmou que a a ausência de distinção de condutas não se deu na fase de exaurimento, mas consumativa do crime. João Paulo Cunha, mesmo antes da ministra votar, já estava condenado por lavagem por maioria de votos.
Weber votou, contudo, pela condenação de Pizzolato pela mesma imputação, por entender que no caso do recebimento de R$ 326 mil, em janeiro de 2004, e do esforço posterior de dissimular a origem da quantia, ambas as condutas constiuiam, no caso, crimes distintos.
Em um voto breve, a ministra Cármem Lúcia pediu pela condenação de todos os réus do núcleo publicitário, com exceção de Geiza Dias. No caso do réus do Banco Rural, Cármen Lúcia absolveu Ayanna Tenório.

FONTE: CONJUR

ESCUTAS TELEFÔNICAS - TRF-1 anula escutas da PF na operação Trem Pagador

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região declarou, nesta terça-feira (12/9), nulas as interceptações telefônicas requeridas pelo Ministério Público na Operação Trem Pagador, que investigou o ex-presidente da Valec, José Francisco das Neves, o Juquinha. Eram alvos do inquérito, Juquinha, sua mulher, Marivone Ferreira das Neves, e o filho do casal, Jader Ferreira das Neves, acusados de fraude em licitação.
Segundo o relator do processo, desembargador Tourinho Neto, as escutas contrariaram a lei que regula as interceptações telefônicas. A decisão, unânime, é da 3ª Turma do TRF-1.
A defesa de Juquinha alegou que as escutas foram ilegais, uma vez que o ex-presidente da Valec foi investigado sob suspeita de fraude em licitação, crime punível com detenção (artigo 96, incivo V, da Lei 8.666/1993). Os desembargadores concordaram com a alegação, uma vez que, segundo o inciso III do artigo 2º da Lei 9.296/1996 — que regula as interceptações —, as escutas não são admitidas quando “o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”.
Além disso, segundo Tourinho Neto, as provas das investigações poderiam ser obtidas por outros meios.
A detenção é aplicada a crimes considerados de menor potencial ofensivo e deve ser cumprida em regime semi-aberto, ou aberto, já a reclusão, prevista para crimes mais graves, pode ser imposta em regime fechado, semi-aberto ou aberto.
Em primeira instância, as interceptações telefônicas haviam sido autorizadas por serem consideradas fundamentais para investigar a fraude em licitações e os indícios de apropriação de dinheiro público.
Essa não é primeira vez que a Justiça anula provas colhidas pela Polícia Federal. Em 2011, o Superior Tribunal de Justiça declarou ilegais as interceptações da operação Castelo de Areia, que investigou a suspeita de crimes financeiros e desvio de verbas públicas envolvendo diretores de empreiteiras e partidos políticos. Segundo o STJ, denúncias anônimas não podriam servir de base exclusiva para que a Justiça autorizasse a quebra de sigilo de dados de qualquer espécie.
A ação penal decorrente da operação Satiagraha também foi anulada pelo STJ, que considerou ilegal a participação de agentes da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) e de investigadores particulares na operação. A operação, conduzida pelo ex-delegado e hoje deputado federal Protógenes Queiroz, apurava acusações de crimes financeiros que teriam sido cometidos por Daniel Dantas e seu banco, o Opportunity. Com informaões da Assessoria de Imprensa do TRF-1.
Processo 0049876-36.2012.4.01.000

Juiz não pode basear decisão só em argumentos do MP

O juiz não pode usar apenas as acusações do Ministério Público como fundamento de sua decisão judicial. Ao fundamentar sua decisão no julgamento de uma ação penal, é sua obrigação expor fundamentação própria e transcrever ainda o trecho da peça processual usada como referência para a decisão. O entendimento é da 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que anulou duas decisões judiciais de primeira instância por considerarem ilegais fundamentações que rejeitaram as teses das defesas dos réus se baseando tão somente nos argumentos do Ministério Público.
A decisão do TJ-DF, desta segunda-feira (10/8), acolheu dois Habeas Corpus com pedido liminar ajuízados no início de agosto pelos advogados de um dos réus de duas ações penais derivadas da chamada Operação Aquarela. A operação foi uma ação conjunta, em 2007, da Polícia Civil do Distrito Federal, da Receita Federal e do Ministério Público do DF que investigava supostas atividades de uma quadrilha que desviava verbas públicas. O cerne das investigações foram denúncias de irregularidades ocorridas no Banco de Brasília (BRB).
A decisão da 1ª Turma Criminal do TJ-DF observa as balizas fixadas pela jurisprudência para a chamada fundamentação per relationem, ou fundamentação por referência, quando o magistrado remete sua decisão a outras peças processuais constantes dos autos. Ao considerar a ilegalidade de ambas as decisões, o TJ-DF concluiu que a fundamentação por referência não é admitida em tal extensão, ou seja, a decisão não pode desconsiderar injustificadamente o ponto de vista de uma das partes.
Nos dois HCs assinados pelos advogados Antônio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, Roberta Cristina Ribeiro de Castro Queiroz, Pedro Ivo R. Velloso Cordeiro, Marcelo Turbay Freiria e Liliane de Carvalho Gabriel, a defesa sustentou que o réu sofreu constrangimento ilegal por força das decisões da 1ª Vara Criminal de Brasília, proferidas por dois juízes distintos, nos autos da ação penal em julgamento. Em ambos os casos, os juízes se abstiveram de transcrever os trechos da peça do Ministério Público em que basearam suas fundamentações por estes serem muitos extensos.
Em um dos HCs, sob relatoria do desembargador Mario Machado, a decisão foi por maioria. Quem abriu a divergência em favor da defesa foi o desembargador George Lopes Leite. No outro HC, sob relatoria da desembargadora Leila Arlanch, a decisão acabou se dando por unamidade.
Argumento unilateral
O réu é acusado de dispensar indevidamente processo de licitação, por peculato e lavagem de ativos em convênio entre empresas e o Banco de Brasília. A Operação Aquarela desdobrou-se em cinco ações penais distintas, sendo que o réu reponde por duas delas, uma sobre os trâmites de um contrato de auto-atendimento e outra referente a um contrato de compensação bancária, ambos entre o BRB e prestadores de serviços. Por conta das investigações deflagradas com a Operação Aquarela, o Ministério Público do Distrito Federal ofereceu a denúncia em junho de 2008.
Em dezembro daquele ano, o réu apresentou resposta à denúncia, alegando cerceamento de defesa, ilicitude da interceptação telefônica, ilicitude das quebras de sigilo bancário e fiscal e ilicitude da busca e apreensão. No aditamento à defesa preliminar, a defesa alegou também inépcia da inicial e atipicidade da imputação de lavagem de ativos.
Por conta da compexidade do caso e do grande número de denunciados, ocorreram atrasos no andamento dos processos. Apenas em julho de 2012, a 1ª Vara recebeu a denúncia. Segundo a defesa, os magistrados apenas assumiram a fundamentação formulada na peça do MP, sem apresentar justificativais ou transcrever excertos que servissem de base para a conclusão.
“Em síntese, Sua Excelência não examinou, na decisão, nenhuma tese de defesa de nenhum dos vinte e cinco denunciados”, escreveram os advogados em um dos Habeas Corpus. “Embora seja difícil de acreditar, o magistrado simplesmente fez referência às folhas da petição apresentada pela parte acusadora em resposta às defesas. A autoridade impetrada não chegou nem mesmo a transcrever os trechos da manifestação do Ministério Público que lastreariam o seu entendimento, alegando que a citada petição seria muito extensa”, diz o texto.
Nos HCs, os advogados observaram ainda que as decisões da 1ª Vara apenas dialogavam com uma das partes e que os juízes se limitaram somente a indicar as folhas da petição do MP. “Não foram transcritas no decisum sequer as tais razões do Ministério Público que fundamentariam a sua posição”, diz o documento. “A fundamentação é garantia constitucional, sendo nula a decisão que não expõe os fatos relevantes à solução do debate e as razões jurídicas do entendimento adotado”, escreveram os advogados.
A defesa também criticou a interpretação dada pelo juiz ao conceito de fundamentação per relationem. Os advogados disseram que a jurisprudência nunca admitiu fundamentação por referência na forma como a decisão a propôs, afirmando que os próprios precedentes citados pela decisão desconfirmam a interpretação adotada pelos juízes.

Rafael Baliardo é repórter da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Somente boletins de ocorrência não servem como prova

Fatos comprovados sobre somente uma das partes são provas insuficientes. Assim entendeu a 4ª câmara do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao anular sentença que obrigou um homem afastar-se de sua residência, único patrimônio que tinha com sua ex-mulher. A decisão de primeira instância considerou somente os boletins de ocorrência apresentados pela mulher — que alegou sofrer violência doméstica —descartando declarações dos vizinhos, reunidas pelo homem, atestando sua idoneidade moral.
O réu, então, pleiteou reforma da decisão, alegando que o casal já não mais vivia em união estável, apenas dividindo a residência. Ele também acrescentou que jamais abandonou o lar, diferentemente da ex-mulher, que teria problemas com a bebida e agressiva.
Os desembargadores entenderam que não havia nos autos provas suficientes para justificar a procedência ou não da ação. “Não me parece razoável, portanto, sem um exame mais aprofundado, alcançar a conclusão que chegou o magistrado sentenciante. [...] E isso inegavelmente poderia ter sido efetuado pela prova oral expressamente pleiteada por ambas as partes, a qual foi fulminada pelo pronto julgamento antecipado da lide e da qual o acervo probatório ressente-se”, asseverou o desembargador Jorge Luis Costa Beber, relator da decisão.
A votação da câmara foi unânime. Foi determinado o retorno do processo à comarca de origem, no caso Blumenau. Com informações da assessoria de imprensa do TJSC

ADVOCACIA - INDISPENSÁVEL E INVIOLÁVEL

TJ-SP tranca inquérito contra advogada de Lindemberg

 

O Tribunal de Justiça de São Paulo determinou, nesta segunda-feira (10/9), o trancamento de inquérito policial aberto contra a advogada Ana Lúcia Assad, que defende Lindemberg Alves, para apurar suposto crime de injúria contra a juíza Milena Dias. Por dois votos a um, a 1ª Câmara de Direito Criminal do TJ concedeu Habeas Corpus impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo. Entendeu que a discussão travada entre as duas decorreu do “clima tenso” típico do tribunal do júri.
A briga aconteceu durante o julgamento de Lindemberg, acusado — e condenado — de sequestrar e matar a namorada Eloá Pimentel. Ana Lúcia, durante a defesa de seu cliente, suscitou o “princípio da verdade real”, ao que Milena Dias retrucou que tal princípio não existia. A tréplica da advogada foi que a juíza deveria “voltar a estudar, ler mais”.
Milena Dias entendeu a fala como crime de injúria e pediu abertura de inquérito para apurar a conduta. A OAB paulista entrou no caso para defender as prerrogativas da atuação de Ana Lúcia. Antonio Ruiz Filho, presidente da Comissão de Direito e Prerrogativas da autarquia, é quem assina o HC apreciado nesta segunda.
Pelas prerrogativas
No HC, Ana Lúcia afirmava que apenas se defendeu do tom “irônico e jocoso” adotado pela juíza durante o julgamento. Trouxe o artigo 133 da Constituição Federal, que elege o advogado como “indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão”.
O recurso foi distribuído ao desembargador Mário Devienne Ferraz, que o negou. Disse que os fatos alegados nos autos não ficaram comprovados, e chamou atenção para a escolha da via recursal. “O Habeas Corpus não tem limite tão amplo para que se vasculhem os fatos novamente.”
Em voto-vista nesta segunda, o desembargador Péricles Piza de Toledo Júnior discordou do colega. Disse que a discussão foi marcada por “expressões mal colocadas”, mas que não foram troca de ofensas e muito menos injúria. Foram “fruto do clima tenso do júri, que inclusive, no caso concreto, teve ampla cobertura pela imprensa nacional”, disse.
“Embora deselegante, tal episódio não pode ser considerado injúria. A advogada objetivou apenas retrucar as afirmações irônicas da magistrada”, resumiu. Piza citou o mesmo artigo 133 da Constituição e afirmou que as prerrogativas e condições necessárias à atuação do advogado não podem ser “censuradas”. O desembargador Márcio Orlando Bártoli concordou com a divergência. “O advogado é indispensável e inviolável.”

TRIBUNAL DO JÚRI - Os dez mandamentos da inquirição cruzada no Júri

Por João Ozorio de Melo

Em 1975, o advogado Irving Younger subiu uma montanha no Colorado e anunciou aos operadores do Direito "Os Dez Mandamentos da Inquirição Cruzada" — aquela em que o advogado ou promotor interroga a testemunha da outra parte. Desde então, a palestra do advogado, gravada em vídeo, é apresentada todos os anos aos participantes da conferência anual do Instituto Nacional de Advocacia no Tribunal do Júri, em Flagstaff Mountain, uma montanha a oeste de Boulder, no Colorado.
Como em todos os mandamentos que se prezam, há uma ameaça para quem não os cumprir, disse Younger. O advogado que não os honrar, desejará que o chão da sala do tribunal se abra e o engula, para que ele se livre para sempre do constrangimento que passou. Para que não os esqueçam, os mandamentos estão insculpidos na tábua de Younger. São eles:

1. Seja breve;
2. Faça perguntas curtas, com palavras fáceis de entender;
3. Sempre faça perguntas indutoras de resposta (leading questions);
4. Nunca faça uma pergunta cuja resposta você não saiba;
5. Ouça a reposta da testemunha;
6. Não discuta com a testemunha;
7. Não permita à testemunha que repita as respostas dadas na inquirição direta;
8. Não permita à testemunha que explique suas respostas;
9. Não faça perguntas em demasia;
10. Reserve o último ponto da inquirição cruzada para os argumentos finais. 

Os fatos e as testemunhas
O propósito fundamental desses mandamentos é o de controlar a testemunha, diz o advogado Ben Rubinowitz, que assina o blog Nita City, do Instituto Nacional de Advocacia no Tribunal do Júri. Como bom operador do Direito, ele interpreta os mandamentos de Younger, sem necessariamente observar a ordem em que foram enunciados:
Mandamentos 2 e 3 — Todas as perguntas devem ser curtas, com palavras fáceis de entender e indutoras de reposta. O que são perguntas "indutoras de resposta"? São perguntas em que o advogado (ou promotor) coloca as palavras na boca da testemunha. Elas são apelidadas de "óleo de rícino" (castor oil), porque esse é um remédio que sempre produz o resultado esperado. Por exemplo, se for necessário determinar que a luz do semáforo estava vermelha, o advogado (e sempre o promotor, também) não pergunta "Qual era a cor da luz do semáforo?". Em vez disso, pergunta: "A luz do semáforo estava vermelha, correto?". Esse tipo de pergunta produz um "sim" como resposta, sem maiores conjecturas por parte da testemunha.
Há desdobramentos dessa regra. O primeiro é o de que nenhuma pergunta deve conter mais do que um fato. Por exemplo, o advogado quer estabelecer que, quando a testemunha viu que o sinal estava vermelho, ela estava sentada em seu carro, ouvindo o rádio e que o carro estava parado perto da calçada. Uma pergunta longa poderia ser: "É verdade que você estava sentado em seu carro, que estava parado perto do meio-fio, com o rádio ligado, quando observou que o sinal estava vermelho?". A testemunha pode responder "sim". Mas pode também querer reordenar os fatos ou, de uma forma geral, discordar da descrição. Isso não acontece se o advogado se atém a um fato de cada vez, com perguntas curtas, indutoras de resposta "sim". Veja os exemplos abaixo:
1 — Você estava sentado em seu carro, certo?
2 — Seu carro estava parado ao lado do meio-fio, correto?
3 — O rádio estava ligado, sim ou não?
4 — E quando você estava sentado em seu carro, parado ao lado do meio-fio, com o rádio ligado, você olhou para o semáforo, correto?
5 — E a luz do farol estava vermelha, certo?
A pergunta 4 contém mais de um fato. Mas, a não ser pela última frase, todas as anteriores já foram confirmadas com um "sim". O advogado apenas relembrou aos jurados tudo o que já foi confirmado pela testemunha.
O segundo desdobramento dos mandamentos 2 e 3: o enunciado que precede a pergunta indutora de resposta não pode ter mais do que cinco palavras (sem contar conjunções, pronomes etc). O uso de perguntas curtas é a maneira mais fácil de exercer controle sobre a testemunha. Ao obter concessões para cada fato novo que é apresentado, com o propósito de chegar a um determinado objetivo, o advogado fecha as portas que possibilitariam à testemunha escapar da linha de inquirição que lhe interessa.
Usar palavras simples, fáceis de entender, por todas as pessoas nas conversações cotidianas também é uma forma eficaz de manter o controle sobre a testemunha. O advogado deve, definitivamente, evitar o uso de "juridiquês" (ou "legalês") e de qualquer tipo de jargão e terminologia erudita, que leve a inquirição para além da compreensão da testemunha ou dos jurados. Um termo mal-entendido pode levar a um "não", quando a resposta esperada é um "sim". A linguagem dos programas populares de TV é um bom exemplo de palavras do cotidiano. O advogado deve ser tão claro quanto possível para manter o controle da situação.
Mandamento 4 – Nunca faça uma pergunta cuja resposta você não saiba com antecedência.
Mandamento 6 – Não discuta com a testemunha.
Mandamento 7 – Não permita à testemunha que repita as respostas dadas na inquirição direta (a que foi feita pela parte que a arrolou).
Mandamento 8 – Não permita à testemunha que explique suas respostas. Eis as explicações:
Quando a testemunha foge do controle, o advogado começa a se sentir frustrado, constrangido. Muitas vezes, ele expressa sua frustração e constrangimento discutindo com a testemunha. Ou fazendo perguntas mais agressivas, cujas respostas ele não conhece com antecedência — e, portanto, correndo riscos desnecessários.
Por que uma testemunha escapa das rédeas curtas em que deve ser mantida? Pelos motivos já vistos, como os de não fazer perguntas curtas, com palavras simples e indutoras de respostas, e por outras razões, tais como: a) O uso de adjetivos ou de generalizações; b) O uso de frases como "você testemunhou na inquirição direta que..." ou afirmações semelhantes.
Na inquirição cruzada, os advogados tendem a levantar inconsistências e contradições no depoimento de testemunhas na inquirição direta (as testemunhas da outra parte), esperando causar um efeito devastador. Mas é preciso distinguir o que a testemunha disse ou não disse (o que não é relevante) dos fatos que ela descreveu (o que é relevante). O que não é relevante não deve ser revolvido.
Depois, mesmo em questões relevantes, é preciso considerar o perigo de perguntas que contêm frases do tipo "você testemunhou na inquirição direta que...". As respostas são imprevisíveis. A testemunha pode dar respostas como "não foi bem isso que eu disse", "não me recordo" ou "o senhor está tentando colocar palavras na minha boca". Ou responder "não", quando o esperado era um "sim".
Além do mais, o uso de frases como "você testemunhou na inquirição direta que..." pode resultar em violação do mandamento 7: "Não permita à testemunha que repita as respostas dadas na inquirição direta".
Na inquirição cruzada, a testemunha se torna, com frequência, mais agressiva e pode responder algo como: "Ah, sim, mas o que eu quis realmente dizer era...", o que viola o mandamento 8: "Não permita à testemunha que explique suas respostas". Frases como essa colocam a testemunha na defensiva — ou a tornam agressiva — o que a faz escapar do controle do inquiridor. E tendem a levar a uma discussão com a testemunha.
O uso de adjetivos ou de generalizações na formulação das perguntas também pode levar a desentendimentos ou discordâncias, que podem levar a respostas inesperadas. E, às vezes, a discussões com a testemunha. Considere essas perguntas, feitas na inquirição cruzada:
1 — O rádio estava ligado muito alto, não estava?
2 — Você o viu bem de perto, não foi?
3 — Você sempre breca forte nessas situações, não é verdade?
4 — Você fez uma investigação cuidadosa, correto?
No exemplo do rádio, a pressa em determinar que o som estava muito alto pode resultar em respostas inesperadas (em vez de "sim"), tais como: "Eu não diria muito alto"; "Depende do que se considera muito alto"; "Não necessariamente". "Para mim, é o normal" e assim por diante. A testemunha já estará fugindo do controle. Se é importante determinar para o júri que o rádio estava muito alto, o advogado deve ter paciência e chegar lá passo a passo, com perguntas que resultem em respostas "sim" — a não ser que um "não" não faça diferença. Veja o que deve ser perguntado:
– O rádio estava ligado, sim?
– Sim.
– Você sempre liga o rádio do carro?
(resposta "sim" ou "não" não faz diferença).
– Você estava ouvindo músicas, correto?
– Sim.
– Era possível ouvir a música, sim?
– Sim.
– A altura do som era boa, correto?
– Sim.
– Superava o barulho das pessoas na rua, certo?
– Sim.
– Estava acima do barulho do tráfego, verdade?
– Sim.
– Estava mais alto que o barulho das pessoas e do tráfego, correto?
– Sim.
Já é o suficiente para os jurados determinarem que o som do carro estava muito alto, correto? E a testemunha, em nenhum momento, fugiu do controle do advogado. O uso de adjetivos e generalizações abre espaço para a testemunha discordar do advogado na inquirição cruzada. E, mais que isso, indica a ela, muito cedo, aonde o advogado quer chegar, o que a predispõe a interromper o seu percurso, se puder. E isso pode levar a discussões com a testemunha.
Mandamento 9 – Não faça perguntas demais.
Mandamento 10 – Reserve o ponto fundamental para os argumentos finais. Perguntar demais é como falar demais. Pode ter o mesmo efeito desastroso. Sempre escapará alguma coisa da qual se há de arrepender. Basta uma pergunta malfeita, inapropriada, fora de hora, para abrir espaço para respostas arrasadoras. Por que advogados fazem, às vezes, esses tipos de pergunta. Pelo gosto do poder de dominar a situação e a testemunha, que já parece indefesa. E, principalmente, por excesso de confiança, que leva a descuidos. Cada pergunta deve ser pensada, calculada, medida — e indispensável. O advogado não deve fazer qualquer pergunta que não seja útil para os jurados entenderem o caso.
Reservar o ponto fundamental para os argumentos finais significa fazer a inquirição da testemunha, sobre o que é mais importante no caso, de tal forma que os jurados cheguem sozinhos à conclusão esperada pelo advogado. Isto é, em vez de resolver o enigma para os jurados nas alegações finais, o advogado pode ir oferecendo progressivamente ao júri as principais peças do caso, na apresentação das provas e da inquirição das testemunhas.
Ao final, os jurados resolvem sozinhos o enigma. Enquanto os jurados podem descartar, até com alguma facilidade, conclusões oferecidas por advogados, eles se apegam às conclusões a que chegaram por conta própria. E dificilmente abrem mão delas. O momento em que uma conclusão estala na mente do jurado é chamado pelo autor de "o momento do Eureka". Levar o jurado a chegar a uma conclusão desejável é uma arte, uma excelente técnica de persuasão, já apresentada na ConJur.
Mandamento 5 – Ouça a resposta da testemunha. Se o advogado não presta atenção nas respostas da testemunha, os jurados tão pouco, como já foi mencionado em reportagem anterior da ConJur sobre a estrela do julgamento. Além disso, uma resposta da testemunha pode fornecer ao advogado a oportunidade impagável para criar na mente dos jurados "o momento do Eureka": "Ah, então é isso!". Tudo que o advogado tem a fazer é seguir o fio da meada, para realçar a importância de um ponto fundamental, levantado pela testemunha da outra parte.
Mas muitos advogados, que pensam que já conhecem a resposta e estão pensando na próxima pergunta, deixam a oportunidade escoar pelo ralo. Normalmente, em inquirições — como em entrevistas jornalísticas — não é preciso ficar pensando na próxima pergunta, enquanto a testemunha fala, quando se presta atenção à resposta da testemunha (ou do entrevistado). A resposta pode sugerir a próxima pergunta. Veja a diferença entre essas perguntas:
– Você estava bebendo no bar, correto?
– Não sei o que o senhor quer dizer com "bebendo".
– Você tomou alguns drinques, certo?
– Não, eu tomei dois drinques.
– Você ficou bêbado, não é?
– Bêbado, não. Ao contrário.
– Você tomou muitos drinques, não é verdade?
– Se o senhor considera dois muito.
E veja essas perguntas, em que o advogado aproveita as respostas da testemunha para manter o controle da situação:

– Você estava bebendo no bar, correto?
– Não sei o que o senhor quer dizer com "bebendo".
– OK, você não sabe o que eu quero dizer com "bebendo", sabe?
– Não.
 – Mas o senhor sabe o que "beber" significa, não sabe?
– Sim.
– E você sabia o que "beber" significa em março de 1978, correto?
– Sim.
 – Você também sabe que as pessoas que bebem podem ficar bêbadas, não sabe?
– Sim.
 – E que as pessoas que ficam bêbadas podem se tornar desordeiras, correto?
– Sim.
– Você ficou bêbado e desordeiro naquela ocasião?
– Não me lembro.
– Mas você sabe que as pessoas que ficam bêbadas e desordeiras normalmente não se lembram disso, não é?
– Sim.
Não se lembrar é normal. Os operadores do Direito (e também muitos jornalistas) nunca se lembram do mandamento número 1.
Mandamento 1 – Seja breve.

HABEAS CORPUS - Origem, desenvolvimento, uso e abuso

Origem, desenvolvimento, uso e abuso do Habeas Corpus

Por Marcos Aurélio Pereira Brayner

É noção intuitiva que, depois da vida, a liberdade é o bem mais importante do indivíduo. A liberdade do corpo, templo da alma, desde há muito ocupa lugar de destaque na escala de valores tutelados pelo Direito, razão pela qual, de uma forma ou de outra, sempre mereceu especial tratamento nos ordenamentos jurídicos das sociedades ditas civilizadas.
Nesse contexto, o Habeas Corpus — expressão latina que significa “tome seu corpo”, braquilogia extraída de uma antiga fórmula processual inglesa utilizada pelo magistrado para ordenar ao carcereiro que se lhe apresentasse o preso[1] — surge como importante meio processual para defender o direito de ir e vir do cidadão. Sua origem justifica os apelidos que hoje lhe foram dados: “mandamus” (ordenamos), “ordem”, “writ” (ordem, do inglês). A doutrina de escol aponta os seguintes antecedentes históricos do Habeas Corpus:
No período clássico romano (27 a.C. a 284 d.C.), qualquer cidadão podia se valer de uma ação chamada interdictum de libero homine exhibendo para exigir a exibição pública do homem livre que estivesse ilegalmente preso, assim considerado quando o sequestrador agia com dolus malus[2]. A medida impunha ao detentor a obrigação de exibir materialmente a pessoa detida diante do pretor, “de maneira que pudesse ser visto e tocado”. O interdicto romano, contudo, só era efetivo contra ações de particulares, não contra o poder de império do Estado. Sem embargo, essa ação, conquanto limitada, já expressava a preocupação de garantir o direito de liberdade do cidadão romano.
Na Inglaterra, a Magna Charta Libertatum vel concordia inter regem Johannem et barones[3] — ano de 1215, no reinado de John Lackland — veio a apaziguar, pelo menos momentaneamente, tensões crescentes entre o rei e os barões, que se insurgiam contra prisões arbitrárias, excesso de impostos e outros desmandos da coroa. Os poderes do rei foram limitados e obrigações feudais reequilibradas, consignando medidas protetivas para nobreza e clero em face do monarca. Entre outras garantias, foi estabelecido o devido processo legal para a efetivação de prisões. Embora de conteúdo histórico significativo, naquele momento, as promessas erigidas na Magna Charta não foram cumpridas pelo monarca, o que fez recrudescer o descontentamento dos barões, ensejando mais rebeliões. Com a morte do rei John Lackland em 1216, subiu ao trono Henrique III, “que aos nove anos, quando se entronizava, a confirmou [a Magna Charta] com algumas modificações secundárias”[4], reafirmando a importância do documento como instrumento garantidor de direitos e liberdades em face do poder e arbítrio do rei.
Não se pode olvidar que, antes mesmo da Magna Charta,a common Law inglesa conhecia várias formas de “ordem” (writ), dentre elas, o habeas corpus ad subjiciendum, que ordenava ao detentor a apresentação do preso, com o esclarecimento das razões da prisão, a fim de submetê-lo às determinações da Corte, conforme a fórmula processual acima referida. Todavia, na prática, o instrumento processual não se revestia de grande efetividade, tampouco era invocado contra o poder do rei. Da mesma forma, as promessas da Magna Charta foram sendo progressivamente desrespeitadas, esquecidas.
Na mesma Inglaterra, no reinado de Carlos II, firmou-se o Habeas Corpus Act, de 1679, importante instrumento contra prisões arbitrárias de pessoas acusadas de cometer crime, criando o chamado “direito ao mandado” (right to the writ)[5]. Suas imperfeições foram sanadas com o Habeas Corpus Act, de 1816, mormente para estender sua abrangência para proteger pessoas presas por outros motivos diversos da acusação criminal[6].
Nos Estados Unidos da América, a Constituição de 1789 instituiu o Writ of Habeas Corpus[7], reafirmando a herança inglesa no que se refere à importância da liberdade do corpo e do devido processo legal no rol de garantias do cidadão.
No Brasil, a Constituição Imperial[8] de 1824 não previa, de forma expressa, o Habeas Corpus, mas instituía certos direitos e garantias, visando à tutela do direito à liberdade.
Com o Código de Processo Criminal[9] de 1832, de forma expressa, o habeas corpus foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, como instrumento de proteção do cidadão contra prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade. A tutela do direito à liberdade foi ampliada com a Lei 2.033, de 1871, que instituiu o Habeas Corpus preventivo, ou seja, como forma de evitar a agressão ao direito de locomoção do cidadão, além de estender seu alcance também a estrangeiros.
A Constituição da República de 1891 incorporou o Habeas Corpus em seu texto, no artigo72, parágrafo 22, elevando o writ à categoria de garantia constitucional^[10]. Contudo, a redação da norma deixou de fazer alusão expressa ao direito de liberdade de locomoção, para garantir ao indivíduo a proteção contra “iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”.
A partir daí, os juristas brasileiros iniciaram um embate entre os que defendiam, de um lado, a estreiteza do Habeas Corpus, apegando-se às origens históricas do instituto, para defender seu uso apenas como garantidor do direito de locomoção do indivíduo; e, de outro lado, os que, valendo-se da redação irrestrita da norma constitucional, pugnavam pela aplicação mais abrangente do remédio heroico, para garantia de outros direitos além do de locomoção. Esta última posição foi a que prevaleceu no Supremo Tribunal Federal.
A reforma constitucional de 1926 pôs fim às discussões, ao restabelecer a construção histórica do writ, diretamente relacionado à liberdade, ao dispor no seu artigo 113, inciso 23: “Dar-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões, disciplinares não cabe o habeas corpus.”
Outrossim, para não deixar desprotegidos direitos outros, inovou o Legislador constituinte ao instituir no artigo 113, inciso 33, nova ação: “Dar-se-á Mandado de Segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do Habeas Corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.”
De lá para cá, as Constituições de 1946, 1967 e 1988 mantiveram o Habeas Corpus em seus textos, esta última no inciso LXVIII do artigo 5º: “Conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”
O atual Código de Processo Penal, no mesmo diapasão, dispõe no artigo 647: “Dar-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.”
Como se infere desse breve histórico, o Habeas Corpus surgiu e se desenvolveu para proteger o direito de liberdade de ir, vir e permanecer do cidadão contra abusos e arbitrariedades do Estado. É comumente referido pelos jurisconsultos como “remédio heroico”.
No Brasil, com a redemocratização do país depois de mais de 20 anos de ditadura militar, a Constituição Cidadã, como ficou conhecida a de 1988, foi alicerce fundamental para apoiar as decisões judiciais, a fim de resgatar o respeito ao devido processo legal, consagrando o Estado Democrático de Direito.
Entretanto, talvez como reflexo de tantos anos de repressão e arbitrariedades, no afã de superproteger o cidadão, o cabimento do Habeas Corpus foi sendo, paulatinamente, ampliado pela jurisprudência para salvaguardar direitos, os quais só indireta ou remotamente refletem na liberdade de locomoção do paciente.
Assim, passou-se a utilizar o Habeas Corpus, por exemplo, para impugnar atos persecutórios do Estado, sem nem mesmo haver ameaça imediata de prisão, como a mera instauração de inquérito policial. Conquanto não se negue a mácula que o procedimento administrativo investigatório possa causar na vida de pessoas de bem, se não há sequer o risco de prisão, não seria o Habeas Corpus o meio processual adequado para se discutir a ausência ou não de justa causa para formação de inquérito ou de indiciamento de quem quer que seja. Não obstante, é farta a jurisprudência dos tribunais pátrios, que admitem tal impugnação por meio do remédio heroico, considerando a possibilidade, em tese, de eventual e futura condenação em ação penal.
Julgados houve no Superior Tribunal de Justiça até para reparar ilegalidades que recaíram sobre sequestro de bens imóveis e ativos financeiros, decretado durante o inquérito policial, matéria absolutamente estranha ao Habeas Corpus.[11]
Prefeitos, despojados de seus cargos em ações penais em andamento, frequentemente socorrem-se do Habeas Corpus para, mesmo em liberdade, impugnar tais decisões, quando é manifesta a inadequação da pretensão deduzida e a via processual escolhida. De novo, vários são os precedentes do Superior Tribunal de Justiça que acolhem esse tipo de súplica[12].
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, reformando anterior decisão do Superior Tribunal de Justiça que não conhecera do Habeas Corpus, concedeu a ordem de para autorizar direito de visita de custodiado em estabelecimento prisional, ao fundamento de que a “decisão do juízo das execuções, ao indeferir o pedido de visitas formulado, repercute na esfera de liberdade, porquanto agrava, ainda mais, o grau de restrição da liberdade do paciente.”[13]
O Habeas Corpus é instrumento, garantido pela Constituição, para evitar ou fazer cessar a violência ou coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. A propósito, o eterno mestre Pontes de Miranda leciona que:
“Entre nós, valoroso jurisconsulto, que se extremou pela austereza e retidão de estudos, como o mais comedido de nossos cultores do direito, o conselheiro Lafaiete Rodrigues Pereira, frisou, certa vez, na sessão do Conselho de Estado de 13 de outubro de 1883, que a liberdade pessoal é a liberdade física: ius manendi ambulandi, eundi ultro citroque (OD 33/131 e 132); e sua extensão coincide com a aplicabilidade do Habeas Corpus, remédio extraordinário, que se instituíra para fazer cessar, de pronto e imediatamente, a prisão ou constrangimento ilegal.
A equivalência não mudou. Na Inglaterra, nos Estados Unidos da América e no Brasil, o conceito continua o mesmo. Tampouco se modificou o caráter do Habeas Corpus: ele persiste adstrito à liberdade física, ao direito de locomoção, que tanto é dizer — faculdade de ir, ficar e vir, em sua mais perfeita efetividade; de andar ultro et citro; de se mover à vontade, até onde lho não proíba a lei.”[14]
Mais preocupante ainda é a torrencial e desmedida utilização de Habeas Corpus, no processo penal brasileiro, como meio ordinário de impugnação, em detrimento das vias recursais próprias, quando não há nem mesmo ameaça concreta e imediata, senão remota e eventual, ao direito de locomoção, abarrotando os tribunais e sobrecarregando magistrados com a frequente solicitação de informações para instrução do writ nas cortes superiores.
Os defensores, repita-se, mesmo sem risco iminente de prisão do paciente, com arrimo na jurisprudência das Cortes Superiores, podem se valer do Habeas Corpus para impugnar a instauração de inquérito, o chamamento de investigado para prestar depoimento perante a autoridade policial, o recebimento de denúncia pelo juiz, o indeferimento ou deferimento de alguma medida durante a instrução do processo, a realização de ato dessa ou daquela forma, a sentença penal condenatória, a dosimetria da pena, o acórdão do respectivo tribunal, e a todo e qualquer ato processual que se realize, em qualquer grau de jurisdição, até o trânsito em julgado da condenação. E não é só! Mesmo depois de passado em julgado a sentença penal condenatória, é possível a impetração para atacar algum aspecto da condenação que dispense dilação probatória.
Não é difícil imaginar a razão da distribuição, só no ano passado, de 36.125 Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça e de 38.109 no Supremo Tribunal Federal, segundo os dados estatísticos disponibilizados nos sítios eletrônicos desses tribunais na internet. A situação dos tribunais estaduais e regionais não é diferente. O réu apela da sentença e, se “esquecer” alguma questão importante, impetra Habeas Corpus, ficando o julgador de segundo grau obrigado, segundo a atual jurisprudência das cortes superiores, a examinar ambos[15].
Sem receio de exagerar na crítica, hoje, o Habeas Corpus é a panaceia do Direito processual penal brasileiro. As vias recursais ordinárias são atravessadas por incontáveis possibilidades de dedução de insurgências pela impetração do writ, cujas origens parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento jurídico.
Essa quase calamitosa situação, que já poderia ser referida como a “crise do Habeas Corpus”, parece ter alcançado seu limite, e alguns ministros do Supremo Tribunal Federal já sinalizaram para uma mudança drástica na orientação jurisprudencial daquela Corte que, como vértice do Poder Judiciário, irradia os contornos para a atuação dos juízes e tribunais pátrios.
Com efeito, o eminente ministro Marco Aurélio, relator do HC 109.956/PR, julgado perante a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal na sessão do dia 7 de agosto de 2012, cujo acórdão ainda pende de publicação, fez a seguinte ponderação:
“O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo Habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre implementar — visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o Habeas substitutivo, mas o recurso ordinário — a correção de rumos. Consigno que, no tocante a Habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.”
A conclusão da 1ª Turma, portanto, segundo Informativo 674 da Suprema Corte, foi no sentido de que:
“É inadmissível impetração de Habeas Corpus quando cabível recurso ordinário constitucional. Com base nessa orientação e na linha do voto proferido pelo ministro Marco Aurélio no caso acima, a 1ª Turma, por maioria, reputou inadequada a via do Habeas Corpus como substitutivo de recurso. Vencido o ministro Dias Toffoli, que se alinhava à jurisprudência até então prevalecente na 1ª Turma e ainda dominante na 2ª Turma, no sentido da viabilidade do writ. HC 109956/PR, rel. ministro Marco Aurélio, 7.8.2012.”
Cumpre observar, como bem anotou o ministro Marco Aurélio, que os tribunais superiores, nas últimas décadas, passaram a admitir o Habeas Corpus impetrado em substituição ao recurso ordinário, ficando este relegado pelos defensores. E as razões são óbvias: a impetração originária substitutiva não tem prazo, segue direto ao relator, pelo que se viabiliza o pedido de liminar, com trâmite segundo a conveniência e oportunidade do impetrante. A norma constitucional, assim, vira letra morta.
Perante a mesma 1ª Turma, foi julgado o HC 104.045/RJ, na sessão do dia 28 de agosto de 2012, relatado pela ministra Rosa Weber, que, indo além, votou por não admitir o Habeas Corpus "como substitutivo de recurso no processo penal", e ressaltou:
“A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de atacar a sobrecarga dos tribunais recursais e superiores, desta forma reduzindo a morosidade processual e assegurando uma melhor prestação jurisdicional e a razoável duração do processo, aconselham seja retomada a função constitucional do Habeas Corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal.”
Atenta às consequencias da drástica mudança de entendimento, consignou Sua Excelência que:
“Como a não admissão do Habeas Corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que, quanto os Habeas Corpus já impetrados, impõem-se o exame da questão de fundo, uma vez que possível o concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade.”
Há, nessa mesma esteira, decisões monocráticas proferidas pelos ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/AC, publicado no DJe de 27/08/2012, e do HC 114.924/RJ, publicado no DJe de 27/08/2012, as quais negaram seguimento aos Habeas Corpus.
Pelo que se tem, caso esse entendimento seja convalidado também pelos ministros que integram a 1ª Turma do Excelso Pretório, produzir-se-á um efeito em cascata, salutar e muito bem-vindo, em todos os tribunais do país, em um movimento de reequilíbrio e racionalização do processo penal brasileiro. É mister a retomada da organicidade do ordenamento jurídico, com o resgate do caráter histórico do Habeas Corpus como instrumento garantidor do direito à liberdade de locomoção, acabando, de vez, com o seu uso como substituto das vias recursais próprias.

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[1] “Praecipimus tibi quod corpus A.B., in custodia vestra detentum, ut dicitur, una cum die et causa captionis et detentionis suae, quocumque nomine idem A.B., censeatur in eadem, habeas coram nobis apud Westminster, ad subjiciendum et recipiendum ea quae curia nostra de eo ordinari continget in hac parte.” (Ordenamos-vos que o corpo de “fulano”, detido, como se diz, em vossa prisão, juntamente com o dia e a causa de sua captura e detenção, seja sob que nome o mesmo “fulano” tenha sido avaliado naquela, o apresenteis perante nós em Westminster, para o fim de ser submetido à apreciação e receber aquelas que ao nosso Juízo competirá ordenar a respeito dele nesta parte.)

[2] Digesto XLIII, Título 29, 1.

[3] Capítulo 29: “Nullus liber hommo capiatur, vel imprisionetur, aut dissaisietur, aut ultragetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec semper eum ibimus, nec super eum in carcerem mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae. Nulli vendemus, nulli negábimus, aut differemus rectum aut justitiam.” (Nenhum homem livre será detido, feito prisioneiro, posto fora da lei ou exilado nem de forma alguma arruinado, nem iremos nem mandaremos alguém contra ele, exceto mediante julgamento dos seus pares e de acordo com a lei da terra. A ninguém venderemos, a ninguém negaremos, ou diferiremos o que é reto ou a justiça.)

[4] MIRANDA, Pontes de (Francisco Cavalcante). História e Prática do Habeas Corpus, vol. 1 – 3ª ed. Campinas: Bookseller, 2007; p. 42.

[5] Idem, p. 85.

[6] Idem, p. 99.

[7] Constitution of The United States of America, art. 1, sec. 9: “The privilege of the writ of habeas corpus shall not be suspended, unless when in case of rebellion or invasion, the safety may require it.”

[8] Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de março de 1824, Art. 179: “A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. [...] VIII. Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as.”

[9] Código de Processo Criminal de 1832, art. 340: “Todo cidadão que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em, sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de – habeas corpus – em seu favor.”

^[10] “Art 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 22 - Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.”

[11] “Ordem parcialmente concedida, a fim de determinar o levantamento do sequestro recaído sobre os bens imóveis que estejam em nome das empresas [...] e das pessoas [...], bem como o desbloqueio dos ativos financeiros que estejam em seus nomes, ressalvada a possibilidade de nova decretação das medidas assecuratórias, desde que fundada em novas evidências da prática do crime.” (HC 144.407/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 28/06/2011.)

[12] “[...] II. Tendo o afastamento do cargo de prefeito fundado-se unicamente na segregação cautelar, com a cessação da causa esvaziam-se os fundamentos para a manutenção do afastamento do cargo, de modo que a ordem deve ser concedida para restabelecer o paciente ao cargo de Prefeito do Município de Piraquê/TO. III. Ordem concedida, nos termos do voto do relator.” (HC 225.632/TO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 22/03/2012.)

[13] HC 107701/RS, Segunda Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe-061 DIVULG 23-03-2012, PUBLIC 26-03-2012; RT v. 101, n. 921, 2012, p. 448-461.

[14] Idem. p. 64.

[15] “[...] este Tribunal Superior tem reiteradamente decidido que apesar de ser a apelação o recurso próprio cabível contra sentença condenatória, não há óbice ao manejo do habeas corpus quando a análise da impetração prescindir do exame aprofundado de provas, como na hipótese. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para determinar que o e. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso aprecie o mérito da impetração originária (n.º 95981/2011), decidindo como entender de direito.” (HC 233.827/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012.)

Marcos Aurélio Pereira Brayner é assessor de ministro do STJ há mais de 11 anos.