INCONSCIENTE COLETIVO NÃO ENTENDE PAPEL DO ADVOGADO

Na qualidade de presidente do Movimento de Defesa da Advocacia (MDA), entidade que, ao lado da Ordem dos Advogados do Brasil, da Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp) e demais entidades co-irmãs, tem por escopo a defesa das prerrogativas do Advogado e a sua valorização profissional, temos visto que, passados mais de vinte anos da promulgação da Constituição Cidadã de 1988, muitos abusos ainda são cometidos em face dos advogados em seu exercício profissional.

Tais abusos, normalmente manifestados pela violação das prerrogativas profissionais, encontram sua razão de ser na própria incompreensão, por parte do inconsciente coletivo, acerca do papel do advogado.

É recorrente, a partir da experiência daqueles, como eu, que militam no contencioso administrativo e forense, que o advogado seja visto como um entrave, ou mesmo um mal necessário, no curso do processo administrativo ou judicial.

As causas para tamanha incompreensão muitas vezes têm lugar na vontade coletiva, difundida e instigada exaustivamente pela mídia, de punição a qualquer custo, porque prisão ou punição representam notícia. Soltura ou absolvição, por sua vez, muitas vezes sequer são divulgadas.

E, nessa mistura de coisas, a figura do advogado, inexoravelmente, acaba se confundindo com a do próprio réu ou acusado, alçados ao mesmo patamar de desconfiança e descrédito social.

A advocacia nos tempos atuais, portanto, enfrenta diversos desafios.

É que não obstante ser essa a profissão qualificada como “indispensável à administração da Justiça” pelo artigo 133 da Constituição, além de ser a única a permitir aos cidadãos o restabelecimento da sua dignidade, quando injustamente vilipendiada, e a garantia de seus direitos, é também a profissão que merece resgatar o respeito dos demais operadores do Direito, sejam eles magistrados, procuradores, promotores, agentes policiais ou mesmo do Fisco.

Quando nos deparamos com situações em que, mesmo constituído nos autos por procuração, o Advogado não consegue ter acesso ao processo administrativo fiscal ou ao inquérito policial, a ponto do Supremo Tribunal Federal ter sido instado a proferir uma Súmula Vinculante 14 para garantir esses direitos básicos ao advogado, é sinal de que as coisas não andam bem.

Quando nos deparamos com legislações em matéria fiscal que conferem ao advogado o prazo de apenas cinco minutos para sustentar oralmente suas razões perante os tribunais administrativos, atribuindo ao Fisco prazo ilimitado para expor as suas, fica muito clara a desproporção de forças e o desprezo ao sagrado direito de defesa, manifestado via de regra pelo advogado.

Quando nos deparamos com propostas tendentes a abolir o Exame de Ordem, por entendê-lo como uma exigência inconstitucional, permitindo-se a todo e qualquer bacharel o exercício profissional, inclusive com a prerrogativa de atuar e produzir sustentações orais perante nossos Tribunais Superiores sem nenhuma aferição prévia de seu preparo (ao contrário do que ocorre com todas as demais carreiras jurídicas, que exigem concursos públicos rigorosos), não há mesmo dúvidas de que a advocacia está em xeque.

Temos ciência de que, nos tempos atuais, são muitos os desafios de nossa profissão e não desconhecemos o fato de que a vigilância e a luta pelo resguardo das prerrogativas do advogado devem ser constantes.

Mas, como advogados que escolheram voluntariamente e amam de maneira incondicional essa profissão, jamais poderemos perder de vista que a causa da advocacia merece o mesmo tratamento que todas as demais, como bem anotou Rui Barbosa em seu clássico O Dever do Advogado: “Quando se me impõe a solução de um caso jurídico ou moral, não me detenho em sondar a direção das correntes que me cercam: volto-me para dentro de mim mesmo, e dou livremente a minha opinião, agrade, ou desagrade a minorias, ou maiorias.”

Esse, portanto, é nosso dever.

Marcelo Knopfelmacher é advogado e diretor presidente do Movimento de Defesa da Advocacia (MDA).

HERANÇA E AS BATALHAS JUDICIAIS

As batalhas judiciais após a perda do familiar

Ainda sob o efeito da dor de perder um parente, muitas famílias precisam enfrentar uma batalha judicial para dispor dos bens deixados pela pessoa falecida. Ao longo de 2011, a disputa por herança foi tema recorrente no Superior Tribunal de Justiça, principalmente na Terceira e Quarta Turma, especializadas em direito privado.

De acordo com as regras do direito das sucessões, expressas no Livro V do Código Civil (CC) de 2002, quando uma pessoa morre sem deixar testamento, a herança é transmitida aos herdeiros legítimos. Os artigos 1.845 e 1.846 estabelecem que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Pertence a essas pessoas, de forma obrigatória, metade dos bens da herança. Ou seja, havendo herdeiros necessários, a pessoa só pode doar a outros herdeiros metade do seu patrimônio.

Outro dispositivo que merece destaque é o artigo 1.790, que trata da companheira ou companheiro em união estável. Essa pessoa participa da sucessão do outro. Se houver filhos em comum do casal, o que sobrevive terá direito a uma cota equivalente à que for atribuída ao filho por lei. Se os filhos forem apenas do autor da herança, o companheiro terá metade do que couber a cada descendente. Caso a concorrência seja com outros parentes sucessíveis, o direito será a um terço da herança; e na ausência desses parentes, o companheiro ficará com a totalidade dos bens.

Herdeiros colaterais 
Em outubro de 2011, a Terceira Turma julgou a destinação de herança cuja autora não tinha descendente, ascendente nem cônjuge. O artigo 1.839 determina que nessas hipóteses, os herdeiros serão os colaterais até quarto grau. No caso, os irmãos da falecida também já estavam mortos.

A herança ficou, então, para os sobrinhos, colaterais de terceiro grau, que apresentaram um plano de partilha amigável e incluíram uma sobrinha-neta, filha de um sobrinho já falecido. Com base no artigo 1.613 do CC de 1916, segundo o qual os colaterais mais próximos excluem os mais remotos, o juiz de primeiro grau excluiu a sobrinha-neta da partilha. No CC de 2002, a regra foi reproduzida no artigo 1.840.

A decisão foi mantida em segundo grau, o que motivou recurso da excluída ao STJ. Alegou que era herdeira por representação de seu pai, que, se fosse vivo, participaria da herança. Ela invocou a ressalva do artigo 1.613, que concede direito de representação aos filhos de irmão do autor da herança.

O recurso foi negado. A relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que, por expressa disposição legal, o direito de representação na sucessão colateral está limitado aos filhos dos irmãos, não se estendendo aos sobrinhos-netos (REsp 1.064.363).

De acordo com o artigo 1.844, na falta de parente sucessível ou renúncia à herança, ela ficará nos cofres do município onde estiver. Caso esteja em território federal, ficará com a União.

União estável
A Quarta Turma deu provimento a recurso especial para excluir irmão de mulher falecida do inventário como herdeiro. O autor do recurso é o companheiro da autora da herança, que alegou ter convivido em união estável com a falecida por mais de 20 anos, tendo construído com ela patrimônio comum.

A justiça do Rio de Janeiro considerou que não existia documento capaz de comprovar a relação familiar entre o recorrente e a falecida. Por isso, deferiu a habilitação do irmão, parente colateral, como herdeiro. A mulher não deixou descendente ou ascendente. Importante ressaltar que a sucessão foi aberta ainda na vigência do CC de 1916.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, observou que a união estável foi reconhecida judicialmente, ainda que após a interposição do recurso especial. Segundo ele, em sucessão aberta antes do CC de 2002, aplica-se o disposto no art. 2º, inciso III, da Lei 8.971/94, o que garantiu ao companheiro a totalidade da herança (REsp 704.637).

Única moradia
Quando o casal adota regime de separação total de bens e o proprietário do imóvel em que residem morre, como fica a pessoa que sobrevive? O STJ entende que ela deve continuar residindo no local, mesmo que não tenha direito à herança.

O entendimento foi adotado no julgamento de um recurso especial em que as filhas do dono do imóvel tentavam retirar a segunda esposa do pai do apartamento que tinham herdado. O bem também é parte da herança da mãe delas. No recurso ao STJ, elas alegaram que a segunda esposa do pai não teria direito real de habitação sobre o imóvel, porque era casada sob o regime de separação total de bens.

O ministro Sidnei Beneti, relator, explicou que o CC de 2002, no artigo 1.831, garante ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens e sem prejuízo do que lhe caiba por herança, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que ele seja o único a ser inventariado. Mesmo antes do novo código, a Lei 9.278/96 já havia conferido direito equivalente às pessoas ligadas pela união estável (REsp 821.660).

Antes da partilha 
Ao falecer, a pessoa deixa um conjunto de bens, rendimentos, direitos e obrigações, o chamado espólio. Antes da partilha dos bens, é preciso fazer um inventário, que é descrição detalhada do patrimônio deixado. De acordo com o artigo 1.997, a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido. Feita a partilha, os herdeiros respondem, cada um, na proporção da parte que lhe coube na herança.

Enquanto não há individualização da cota pertencente a cada herdeiro, ou seja, a partilha, o espólio assume a legitimidade para demandar e ser demandado nas ações judiciais em que o falecido, se fosse vivo, integraria o polo ativo ou passivo. Quando a pessoa falecida deixa dívidas, é comum o ajuizamento de ação de cobrança contra o espólio.

Também em outubro passado, a Terceira Turma julgou recurso do Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A (Branrisul), que ajuizou ação de cobrança contra um espólio, citado na pessoa da viúva. O banco pretendia receber R$ 5 mil decorrentes de dois empréstimos contratados pelo autor da herança.

O processo foi extinto sem julgamento de mérito por decisões de primeira e segunda instância. Os magistrados da Justiça gaúcha consideraram que a falta de abertura do inventário do falecido, sem a definição do inventariante (responsável pela administração dos bens), todos os herdeiros devem ser citados, e não apenas a viúva.

Mas não é esse o entendimento do STJ. Relator do recurso do banco, o ministro Massami Uyeda apontou que a inexistência de inventariante não faz dos herdeiros, individualmente considerados, parte legítima para responder a ação de cobrança. Isso porque, enquanto não há partilha, é a herança que responde por eventual obrigação deixada pelo falecido e é do espólio a legitimidade passiva para integrar o processo.

Uyeda afirmou também que o espólio e o inventariante não se confundem, sendo o primeiro parte na ação e o segundo, o representante processual. O relator aplicou a regra do artigo 1.797, segundo o qual, até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente, ao cônjuge ou companheiro, ao herdeiro mais velho que estiver na posse e administração dos bens, ao testamenteiro ou a pessoa de confiança do juiz. Por isso, a Turma deu provimento ao recurso para dar seguimento à ação contra o espólio, na qual a viúva foi citada (REsp 1.125.510).

Universalidade da herança 
O artigo 1.784 do CC estabelece que o patrimônio deixado pelo falecido transmite-se, desde a morte, aos herdeiros legais ou apontados em testamento. É a adoção pelo direito brasileiro do princípio da saisine. Desta forma, o patrimônio deixado não fica sem titular em momento algum.

Já o artigo 1.791 define que a herança é um todo unitário, ainda que existam vários herdeiros. Até a partilha, o direito dos herdeiros é indivisível e obedece às normas relativas ao condomínio, que é formado com a abertura da sucessão.

Com base nesses dois dispositivos, a Terceira Turma entendeu que um único herdeiro tem legitimidade para reivindicar individualmente, mesmo sem a participação dos demais herdeiros na ação, bem comum que esteja indevidamente em poder de terceiros.

O relator, ministro Massami Uyeda, afirmou que “o espólio é representado em juízo pelo inventariante. Todavia, tal legitimação não exclui, nas hipóteses em que ainda não se verificou a partilha, a legitimidade de cada herdeiro vindicar em juízo os bens recebidos a título de herança. Trata-se, pois, de legitimação concorrente”. O julgamento reformou decisão da justiça de Minas Gerais, que entendeu pela ilegitimidade da herdeira para propor a ação (REsp 1.192.027).

Deserdação
Os herdeiros necessários podem ser excluídos da sucessão ou deserdados, mas não é tão simples. Os casos em que isso pode ocorrer estão expressamente previstos no Código Civil. O artigo 1.814 estabelece que serão excluídos da sucessão os herdeiros que tiverem sido autores, co-autores ou participantes de homicídio contra o autor da herança, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

Também será excluído quem tiver acusado caluniosamente, em juízo, o autor da herança ou praticar crime contra sua honra, do seu cônjuge ou companheiro. O mesmo vale para quem usar de violência ou fraude para impedir a livre disposição dos bens por ato de última vontade do dono do patrimônio.

Já a deserdação pode ocorrer quando o descendente praticar contra o ascendente ofensa física, injúria grave, relações íntimas com a madrasta ou padrasto ou desamparo perante alienação mental ou doença grave.

Com base nessas regras, um homem ajuizou ação de deserdação contra o irmão, alegando que o pai deles teria manifestado em testamento o desejo de excluir aquele filho da sucessão de seus bens. Isso porque ele o teria caluniado e injuriado nos autos do inventário da esposa. O pedido foi negado em primeiro e segundo grau.

No recurso ao STJ, o autor da ação alegou que, para configurar a denunciação caluniosa, não é necessária a existência de ação penal. Argumentou que a propositura de ação de interdição infundada seria injúria grave.

Seguindo o voto do relator, ministro Massami Uyeda, a Terceira Turma também negou o pedido. Para os ministros, o ajuizamento de ação de interdição e o pedido de remoção do pai como inventariante da mãe são, na verdade, o exercício de regular direito garantido pela legislação. Por isso, esses atos não podem justificar a deserdação (REsp 1.185.122). 

SEGUNDO O MINISTRO MARCO AURÉLIO : "Magistratura está intimidada com atuação do CNJ"

Por Pedro Canário e Rodrigo Haidar

De tempos em tempos, o Supremo Tribunal Federal se vê prensado pelo dilema entre a preservação dos valores constitucionais e o clamor público. Este é um desses momentos, afirma o ministro do STF, Marco Aurélio. A ideia de que o país será mais justo dando poderes excepcionais ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ou ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) não faz parte do credo do ministro. Para ele, "nem no auge do regime de exceção no Brasil ou na União Soviética o Estado institucionalizou a invasão da privacidade do cidadão, como se pretende fazer hoje no país". Marco Aurélio enfatiza que o STF já deixou claro que apenas instâncias judiciais — e jamais órgãos administrativos — podem suspender a privacidade do cidadão, o que foi estabelecido em julgamentos que proibiu o Fisco de quebrar sigilos sem a interveniência do Judiciário.

Em 19 de dezembro, horas depois da última sessão do ano do STF, dedicada à posse da ministra Rosa Maria Weber, o ministro deu liminar para fixar que o Conselho nacional de Justiça só pode processar juízes por desvios ético-disciplinares depois da ação ou em caso de omissão das corregedorias dos tribunais locais. A decisão — incrementada no mesmo dia por outra liminar do ministro Ricardo Lewandowski, também impondo limites à atuação do CNJ — era esperada.

Crítico da atuação “quase que policialesca” do Conselho, como disse em entrevista à revistaConsultor Jurídico, Marco Aurélio liberou a ação que contesta os poderes do CNJ para julgamento em Plenário em 5 de setembro e esperou 14 sessões para julgá-lo. Em vão. Marco, então, pôs em prática, como de praxe, uma de suas muitas frases características: “Não peco por ato omissivo”.

De fato, o ministro Marco Aurélio, como todo homem público, está sujeito a críticas, mas omisso ele não é. Da chamada pauta positiva que o Supremo tentou implementar internamente no segundo semestre — que consistia em evitar processos cujas decisões poderiam ser impopulares — às mudanças repentinas na pauta do tribunal que tanto atrapalham os advogados, nada escapou às observações do ministro.

Em uma das últimas sessões do ano passado, por exemplo, o ministro criticou o fato de um recurso com repercussão geral ter sido incluído na pauta na véspera do julgamento, às 23h. Reforçou a necessidade de o Supremo cumprir a pauta e, assim, conferir-lhe credibilidade e ressaltou que se até ele mesmo havia sido pego de surpresa com a inclusão do processo para julgamento, o que dizer do advogado da parte, que muitas vezes sai de outros estados para vir a Brasília para as sessões, cujo trabalho é guiado pela pauta publicada dias antes.

Na semana anterior à que deu a liminar impondo freios ao CNJ, o ministro recebeu a ConJur em seu gabinete para conceder uma entrevista para o Anuário da Justiça Brasil 2012, que será lançado em março. Na entrevista, Marco Aurélio atacou a atuação do CNJ, a banalização no uso de Habeas Corpus que ajuda a aumentar o congestionamento dos tribunais, a decisão do Superior Tribunal de Justiça de não aumentar o número de ministros, a PEC dos Recursos, entre outros temas polêmicos do Judiciário.

Há mais de 20 anos no STF, Marco Aurélio julga e discute com o mesmo entusiasmo de quem acabou de tomar posse. E avisa: “Se aumentar a idade da aposentadoria compulsória para 75 anos, terão que me aguentar por mais cinco anos. E eu espero continuar com o mesmo pique”. Nesta segunda-feira (9/1), o ministro estará no programa Roda Viva, da TV Cultura, a partir das 22h, repassando as críticas ao CNJ feitas no Plenário do Supremo e na entrevista abaixo, à ConJur.

Leia os principais trechos da entrevista.

ConJur — A competência do CNJ para abrir e julgar processos ético-disciplinares contra juízes é concorrente ou subsidiária?
Marco Aurélio — A atuação é uma atuação subsidiária. Isso está demonstrado em cláusula da Constituição, no que prevê que, encerrado o processo administrativo no tribunal, que goza de autonomia administrativa e financeira, até um ano após o CNJ pode avocar. E claro que essa previsão pressupõe o início do processo administrativo no Tribunal de Justiça ou no Tribunal Regional Federal. Não dá para atropelar, para criar. Isso não interessa à sociedade brasileira, não é avanço cultural. Eu já disse que hoje a magistratura está realmente intimidada.

ConJur — O senhor acha que os juízes temem o CNJ?
Marco Aurélio — Vou contar, apenas para revelar, um exemplo doméstico. Minha família tem base no Rio de Janeiro. Tenho meus irmãos, meus sobrinhos, duas filhas e um único neto no Rio. Minha mulher [desembargadora Sandra De Santis] tem os pais ainda vivos no Rio, tem um irmão que é pai de trigêmeas. Então, eu disse a ela: “Sandra, vamos pelo menos uma vez por mês ao Rio”. Ela disse: “Eu não posso”. Eu perguntei: “Por que você não pode?”. Ela respondeu: “Tenho meus processos”. Aí eu indaguei a ela: “E os meus?”. Resposta que ela me deu: “Você não tem o CNJ no calcanhar”. Se isso ocorre com ela, ocorre com outros juízes. Claro, a responsabilidade dela é maior por ser casada com um ministro do Supremo crítico dessa atuação quase que policialesca do CNJ. Mas o CNJ tem um papel importantíssimo, que é pensar na estruturação do Judiciário, no Judiciário de amanhã. Ele não pode pretender substituir-se a mais de 50 corregedorias. Mesmo porque teria que ser um órgão muito grande — quem sabe até expulsando o Supremo do prédio do próprio Supremo.

ConJur — O senhor critica até mesmo o fato de a sede do CNJ e do Supremo serem no mesmo prédio, não? 
Marco Aurélio — Sim. Eu estou lutando para ver se um anexo do TSE fica com o CNJ. Estou tentando estimular o presidente do Supremo a conseguir que o anexo onde está a informática, que é um prédio de 4.700 metros quadrados independente, que fica em outro lote, seja destinado ao CNJ. Por quê? Porque o CNJ foi instalado aqui no Supremo e eu acho que é prazeroso para aqueles que o integram dar como o endereço o Supremo Tribunal Federal. E há essa mesclagem que não é boa, inclusive com a expulsão de órgãos administrativos do STF para outros prédios em Brasília, para abrir espaço para o CNJ.

ConJur — A Súmula Vinculante e a Repercussão Geral fizeram cair muito o número de recursos que chegam ao Supremo Tribunal Federal. Mas o volume ainda é enorme para um tribunal cuja missão é guardar a Constituição. São necessários outros filtros?
Marco Aurélio — Temos que reconhecer o lado positivo da Repercussão Geral. Nós voltamos a discutir grandes teses em Plenário. Antes se liquidava de forma monocrática. E com o verbete ou a Repercussão Geral houve a racionalização dos trabalhos, no que se evita a subida de processos versando a mesma matéria. Mas nós continuamos com um número de processos, principalmente de Habeas Corpus, absurdo. Há a necessidade de buscarmos meios para afastar essa avalanche de processos. Eu propus, por exemplo, no campo relativo ao Habeas Corpus, que se editasse um verbete para se dizer o óbvio: Contra decisão do Superior Tribunal de Justiça em Habeas Corpus, cabível, como está na Constituição, é o Recurso Ordinário Constitucional dentro de 15 dias.

ConJur — O Habeas Corpus virou um substituto processual?
Marco Aurélio — O que ocorre? A defesa deixa transitar em julgado a decisão do STJ indeferindo a ordem e quando a coisa aperta lá embaixo, no processo crime, vem a qualquer tempo ao Supremo, esvaziando a previsão constitucional de cabimento do Recurso Ordinário, porque o Habeas não está sujeito ao pressuposto da oportunidade. Propus esse verbete há dois anos. Não sei onde está. Não há interesse. E ficamos julgando e julgando... Você comparece à sessão da 1ª Turma e pensa que estão em uma câmara criminal.

ConJur — Os pedidos de Habeas Corpus tomam toda a pauta?
Marco Aurélio — Eu liberei no final do ano cerca de 50 Habeas Corpus para julgamento, e não conseguimos julgar todos. Ficaram alguns para 2012. Agora, nós precisamos estabelecer o enxugamento do rol recursal sem a transgressão ao direito de defesa. Não dá para simplesmente se negar jurisdição, porque estaríamos indo contra a cláusula que prevê o acesso ao Judiciário.

ConJur — O senhor considera que há um abuso no manejo de Habeas Corpus? É possível restringir o uso do HC?
Marco Aurélio — Não, mas é impressionante a generalização. O Habeas Corpus, de início, deve estar voltado ao afastamento do cerceio ou a ameaça de cerceio à liberdade de ir e vir. Mas hoje se questiona tudo. Não se aguarda, por exemplo, sequer a tramitação da ação. Não se aguarda, por exemplo, o julgamento de um recurso de apelação na corte revisional. Impetra-se um Habeas Corpus junto à corte de origem. Indeferida a ordem ou indeferida a liminar, se entra com outro Habeas Corpus no STJ. Indeferida a ordem ou indeferida a liminar, se entra no Supremo. Como se o Habeas Corpus fosse um atalho para se chegar a certo resultado. E não é! Você barateia, para utilizar uma expressão do ministro Francisco Rezek, uma ação nobre.

ConJur — O senhor considera que há um abuso no manejo de Habeas Corpus? É possível restringir o uso do HC?
Marco Aurélio — E isso faz com que, ante a carga invencível dos órgãos judicantes, os juízes não dêem a atenção que deveriam dar a essa ação nobre. Basta considerar o que se tem como padrão de decisão em termos de indeferimento da liminar no STJ. A fundamentação serve para todo e qualquer processo. Portanto, não é fundamentação.

ConJur — Por conta disso, o senhor propôs o aumento do número de ministros do STJ. Como o senhor recebeu a decisão do tribunal de não aumentar o número de ministros?
Marco Aurélio — Era mais do que esperado. É difícil e é ruim que se note isso no Judiciário. É difícil ter pessoas que percebam o interesse primário, que é o interesse dos cidadãos em geral, colocando em segundo plano o poder. O poder é algo que, realmente, as pessoas não pretendem dividir.

ConJur — O senhor acha que a PEC dos Recursos, proposta pelo ministro Cezar Peluso, é uma boa saída para dar efetividade às decisões judiciais?Marco Aurélio — Já me manifestei expressamente no sentido de que a PEC subverte o sistema, no que se aponta “uma preclusão maior da decisão de origem”, mesmo que ainda sujeita a recurso. Recurso em uma via afunilada, que é o recurso de natureza extraordinária, para o STJ ou para o Supremo. O presidente [Cezar Peluso] — que primeiro lançou a proposta no Rio de Janeiro, na Fundação Getulio Vargas, para só depois ouvir os integrantes do Supremo — com honestidade intelectual, admitiu que o único que se pronunciou, e se pronunciou de forma contrária à proposta, fui eu. Eu continuo acreditando que nós temos que guardar princípios. E que, no caso, os princípios básicos estão na Constituição Federal.

ConJur — Nos últimos anos o Supremo diminuiu vigorosamente a aprovação de novas súmulas vinculantes. Por quê?
Marco Aurélio — Por quê? É difícil saber, não é? Há a comissão de jurisprudência e há a Presidência, com um staff, inclusive com a participação de juízes auxiliares, que podiam se debruçar sobre o tema. Aliás, a Presidência vem reunindo e mandando aos ministros pastas sobre temas já pacificados, mas não se tem partido para edição de verbetes.

ConJur — O Supremo já declarou inconstitucionais, por exemplo, incentivos fiscais que provocam a guerra fiscal. Mas os estados continuam concedendo benefícios. O senhor acha que esse é um caso de Súmula Vinculante? 
Marco Aurélio — A ausência de respeito às decisões do Supremo revela a quadra do nosso Estado, que talvez não seja, como se diz na nomenclatura, um Estado Democrático de Direito. É inconcebível que o Supremo decida, e decida de forma reiterada, e o Poder Público — gênero, estados, municípios ou a União — a decisão. O que nós precisamos no Brasil é de ética. É de homens, principalmente homens públicos, que observem a ordem jurídica constitucional. Eu sempre digo que se paga um preço, e ele é módico, para se viver em uma democracia. E está ao alcance de todos, mas parece que não está ao alcance dos homens públicos, que é o respeito às regras estabelecidas.

ConJur — Como o senhor vê o fato de o Poder Executivo modificar o orçamento que vem do Poder Judiciário antes de enviá-lo ao Congresso Nacional?
Marco Aurélio — Um atropelo inconcebível. Quando veio a Constituição de 1988, nós tivemos o primeiro problema. Houve uma reunião do Supremo e o tribunal assentou que os poderes, quanto à confecção do orçamento para submissão a quem de direito, são independentes. Executivo e Judiciário ombreiam. E temos decisões nesse sentido no campo jurisdicional. Eu deferi liminar, inclusive contra ato da governadora do Rio Grande do Sul. Tivemos “n” casos. Mas há essa tendência do estado de querer tutelar o cidadão, o que é péssimo. A liberdade deve ser atônica. Não é? E agora também de o Executivo, em uma hipertrofia imensurável, querer tutelar o Judiciário. O que compete ao Executivo é consolidar as propostas orçamentárias como elas são apresentadas e encaminhar ao Congresso Nacional. O Congresso, sim. O Congresso pode alterar a proposta.

ConJur — O senhor citou o movimento do Estado de querer tutelar os cidadãos, decidir inclusive questões que seriam de foro íntimo, como se os cidadãos fossem todos incapazes. Muitos citam como exemplo desse movimento a própria Lei da Ficha Limpa. Como o senhor vê esse movimento?
Marco Aurélio — É ruim. E é ruim porque é progressivo. Eu uma vez disse que a sociedade ,quanto aos representantes que possui, não é vitima. Ela é autora. Nós somos responsáveis pelos eleitos. O Pelé que disse que o brasileiro não sabe votar. Não é que ele não saiba votar, é que ele não percebe o significado do voto, que é uno, mas se soma a tantos outros e implica a escolha do candidato. Então, nós temos situações aí que são situações realmente esdrúxulas. Por exemplo: o parlamentar renuncia antes da instauração de um processo de cassação, depois se candidata e volta à casa legislativa. E fica por isso mesmo. Não há um avanço cultural. Agora, nós precisamos de uma lei, como está na Constituição, que revele as inelegibilidades para se tentar frear. O que se quer é frear a apresentação de pessoas que buscam o cargo não para servirem aos semelhantes, mas para se servirem do próprio cargo.

ConJur — Em um recente julgamento no TSE o senhor voltou a criticar a reeleição, dizendo que o candidato, que não é obrigado a deixar o cargo, acaba usando a máquina administrativa em seu benefício. O senhor acredita que a reeleição será revista?
Marco Aurélio — Acredito. Às vezes a coisa precisa ficar muito crítica para ser revista. É o que vai ocorrer com a reeleição. É um passeio tentar a reeleição. E o que ocorre é que a disputa é uma disputa super desequilibrada. Aquele que concorre com alguém que tenta o segundo mandato não concorre nas mesmas condições. O exemplo maior que nós já tivemos, em relação à Presidência da República, e temos em relação aos estados e aos municípios. E agora ainda surge uma flexibilidade quanto à postura que implica a transgressão a lei em termos de conduta do administrador que visa à reeleição. Para alguns, se tem a opção de, ao invés de se cassar o diploma do eleito, simplesmente se impor uma multa. Tive a oportunidade de votar no Plenário do TSE no julgamento do processo que pedia a cassação do governador de Alagoas [Teotônio Vilela Filho (PSDB)] e iniciei meu voto dizendo que hoje se compra a transgressão da lei. E sai barato. Uma multa de R$ 10 mil reais para se ter um cargo como o de governador é muito barato.

ConJur — O Judiciário vem ocupando o lugar do Legislativo, como apontam muitos críticos?
Marco Aurélio — O Judiciário não substitui o Legislativo. Essa é uma visão míope. A nossa atuação é sempre uma atuação vinculada ao direito posto. A Constituição Federal de 1988 trouxe uma ação que é mandamental, o Mandado de Injunção, para justamente evitar que a inércia do Parlamento, deixando de regulamentar um direito assegurado constitucionalmente, implique prejuízo para o cidadão. Então, nós atuamos. E quando nós atuamos o Legislativo percebe que realmente está a dever, e a dever muito, à sociedade. E criticam. Há pouco começamos a julgar a problemática do aviso prévio proporcional. Eu fui até adiante para preconizar algo realmente de envergadura maior, visando alertar, então correram com o projeto de lei e a previsão do aviso prévio proporcional, que data de 1988, foi aprovada em 2011. Deveriam ter aprovado imediatamente após a Carta. E continuamos com “n” artigos a encerrarem direitos dos cidadãos em geral na Constituição sem regulamentação. Como eu disse em voto, trata-se de uma inapetência do Congresso Nacional. E ele precisa atuar para buscar junto aos olhos da sociedade o próprio fortalecimento.

ConJur — Qual a opinião do senhor sobre a PEC que aumenta de 70 para 75 anos a aposentadoria compulsória no serviço público?
Marco Aurélio — Sou favorável. Escrevi um artigo sobre isso na Folha de S. Paulo em 2002, com o título O Brasil lugnagiano — o castigo da aposentadoria compulsória. Eu, por exemplo, o que considero um absurdo, poderia ter me aposentado aos 49 anos. Mas a prata nunca me seduziu. Sinto-me um homem realizado julgando. Ainda enfrento hoje um processo como se fosse o primeiro da minha vida, com o mesmo entusiasmo, com a mesma paciência de folhear o processo físico. Minha mulher já reclama. Ela é desembargadora e está aguardando que eu me aposente, porque ela também já tem tempo para se aposentar. E ela reclama porque eu já disse que se aumentar a idade da compulsória para 75 anos, terão que me agüentar mais cinco anos. E eu espero continuar com o mesmo pique.

JOVENS SÃO AS MAIORES VÍTIMAS DE ROUBOS E FURTOS

Por Luiz Flávio Gomes e Mariana Cury Bunduky

Nossa guerra civil não declarada continua com força total. O crime é um fenômeno individual, social e comunitário. Da sua prevenção devemos todos participar (vítimas, associações, a comunidade, o governo, a polícia etc.). Mas não estamos desenvolvendo no nosso país nenhum programa nacional organizado de prevenção da criminalidade.
Dentre os 8,7 milhões de pessoas que afirmaram terem sido roubadas ou furtadas em 2009 Características da vitimização e do acesso à justiça no Brasil 2009), 8,9% eram jovens e adolescentes, com idade entre 16 e 24 anos e 8,7% eram jovens adultos, com idade entre 25 e 34 anos.
Só a partir dos 35 anos de idade os percentuais passaram a decrescer. Aqueles com 70 anos ou mais representaram o percentual menos expressivo de vítimas, 5,2% do total.
No mesmo levantamento, constatou-se que os jovens e adolescentes (com idade entre 16 e 24 anos de idade), foram também os mais frequentemente agredidos em 2009, representando 25,9% do total de pessoas com 10 ou mais anos de idade agredidas.
Espantosamente, os jovens e adolescentes, entre 15 e 29 anos de idade, também foram os mais assassinados em 2009, representando 54,1% do total de 51.434 de vítimas de homicídio, de acordo com os dados divulgados pelo Datasus (Ministério da Saúde) (Veja: Homens e jovens: Principais vítimas de homicídio no país e O extermínio da adolescência brasileira: 11 assassinatos por dia).
Dessa forma, assim como os homens, os mais pobres e os negros, os jovens são os mais vulneráveis, representando parcela significativa de vítimas de graves crimes contra a vida, a integridade física e contra o patrimônio (Veja: 65,5% dos assassinados no Brasil são negros).
Um sinal de que a educação e a segurança nessa faixa etária, que vai da adolescência até a juventude adulta, deve ser priorizada nas políticas públicas de contenção da violência, vez que ali ela se inicia e ali atinge o maior número de vítimas. Os números todos revelam o quanto seria oportuna a adoção de uma política criminal diversificada e o quanto que o país poderia economizar com ela. Mas em lugar de se trabalhar com um conceito amplo de prevenção, continuamos no Brasil a insistir na mesma tecla de sempre: prevenção penal (fundada no funcionamento da justiça penal). Como nossa justiça penal funciona muito mal, parece certo concluir que pouco estamos fazendo em termos de prevenção da criminalidade de “rua” (muito ligada à nossa brutal desigualdade). Trata-se de um custo social muito alto que está sendo socializado pela população, especialmente a jovem.

Liminar assegura regime prisional mais brando na falta de vaga em semiaberto

Não havendo estabelecimento adequado para que o réu possa cumprir a pena em regime semiaberto, é ilegal sua manutenção em presídio comum. Com base nesse entendimento da jurisprudência, o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, concedeu liminar para que um condenado do estado de São Paulo cumpra pena em regime aberto ou domiciliar, excepcionalmente, até a apreciação do mérito do habeas corpus.
Inicialmente, a defesa entrou com pedido de habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), alegando que apesar de ter sido concedida a progressão para o regime semiaberto no mês de setembro de 2011, o preso permanece recolhido em presídio comum, à espera de vaga em estabelecimento correspondente ao novo regime.
O TJSP negou a liminar, o que fez com que a defesa renovasse o pedido no STJ. O ministro Pargendler observou que, como regra geral, o STJ não pode analisar habeas corpus contra decisão de relator que negou liminar em habeas corpus anterior, enquanto o tribunal de segunda instância não julga o mérito do pedido. Ele considerou, porém, que o caso se enquadra nas situações excepcionais que afastam esse impedimento.
A determinação do presidente Ari Pargendler se deu, também, pelo fato de já haver decorrido mais de três meses do deferimento da progressão de regime e não existir ainda previsão de data para o cumprimento da decisão. Como precedentes, ele citou a posição do STJ no julgamento do HC 158.783, HC 118.316 e HC 95.839.

STF acrescenta vírgulas à legislação e limita CNJ

Por Miguel Ângelo Cançado

A mais recente e tórrida crise interna em que se encontra a cúpula do Poder Judiciário brasileiro, com a concessão pelo Supremo Tribunal Federal de liminares que esvaziam os poderes e competências do Conselho Nacional de Justiça, me faz lembrar da lição de um velho professor de Direito que dizia: "meus filhos, ao lerem as leis, prestem bastante atenção às virgulas, pois é depois delas que estão as armadilhas e segredos que o legislador nos impõe".
Nos últimos dias, e coincidentemente às vésperas do início do recesso judiciário nacional, ministros do Supremo concederam liminares restringindo a atuação do Conselho Nacional de Justiça, mais inovadora criação legislativa brasileira em termos de fiscalização do funcionamento do Poder Judiciário de que se tem notícia no Brasil.
Nesse contexto, o que vemos é que o STF, ao exercer sua tarefa constitucional de interpretar a Constituição Federal, com o direito inclusive de errar por último nessa seara hemenêutica, acresce vírgulas e reticências onde a vontade clara do legislador constituinte derivado não quis fazê-lo quando instituiu o controle externo do Poder Judiciário. Daí minha reminiscência ao velho mestre.
É inegável que o CNJ vem exercendo um papel há tempos ansiado pela sociedade brasileira, sobretudo por corrigir erros e mostrar que os desvios de condutas sabidamente praticados no âmbito do Poder Judiciário precisam ser investigados e punidos, com a observância do devido processo legal, mas sem amarras, e sem essa de dizer que só se pode investigar quando quem devia fazê-lo não o faz e, pior, não o faz por incompetência ou por puro sentimento de proteção corporativista dos mais abjetos.
Não tenho a menor dúvida em dizer que, se consultados os congressistas que votaram na chamada Reforma do Poder Judiciário, quando criou-se o CNJ, através da Emenda 45, o resultado que se irá encontrar é que não há um só que não tenha querido impor caráter censório concorrente ao órgão, de modo que ele possa atuar ao mesmo tempo que as corregedorias dos tribunais. Enfim, o que se quis, e cada vez se quer mais, é que houvesse o controle externo do Poder, com investigações que devem ter início logo que se tenha conhecimento de irregularidades, ainda que decorrentes de fatos de conteúdo meramente indiciário, e, quem acompanha o cotidiano do CNJ, sabe que ali se respeita mesmo o devido processo legal.
Ora, a leitura do texto constitucional vigente nos conduz à inequívoca conclusão de que em momento algum se pode dizer que o CNJ só pode agir quando as corregedorias não o fazem, senão, não teria sido dito com todas as letras e vírgulas que as atribuições do Órgão se exercem "sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso..." (artigo 103-B, III).
Mas pensar que ministros da mais alta Corte de Justiça do país possam estar decidindo o destino do CNJ guiados por convicções rasteiras de preservação de um histórico nada recomendável de inoperância das corregedorias causa repulsa e haverá de levar a sociedade brasileira a reagir e bradar em alto e bom som: chega destas vírgulas retrógradas e autoritárias que, como sempre, são postas (ou acrescidas) contra a vontade popular para proteger quem deveria prontamente se dar a obrigação de prestar conta de seus atos abertamente, sem ressalvas e senões. E ponto!

BOA FÉ E SEGURANÇA JURÍDICA É UMA RELAÇÃO NECESSÁRIA

Por Eduardo Almendra Martins

A Constituição Federal em seu artigo 1º, III, consagra o princípio da dignidade da pessoa humana, esse princípio irradia-se por todo o ordenamento jurídico, bem como é possuidor de várias faces, dentre elas encontra-se a exigência de tratamento digno para com terceiros, ou seja, deve-se tratar com boa-fé. Outro princípio constitucional que garante a boa-fé é a igualdade e solidariedade social, pois se exigimos que nos tratem com boa-fé, devemos tratar os outros da mesma forma visto que segundo a Carta da República todos somos iguais em deveres e obrigações ( art. 3º , II e art. 5º, caput e inciso III, da CF/88).

O Direito é sistema por isso não devemos interpretá-lo em tiras, nessa medida é que se impõe a proteção da boa-fé como forma de preservação da segurança jurídica de todas as relações jurídicas, independente de seus sujeitos serem iminentemente privados ou privados e públicos, ou puramente públicos. A segurança jurídica é principio decorrente do Estado Democrático de Direito, como observa Bandeira de Mello, que elucida o seu conteúdo:

Este princípio não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico. É, porem, da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo (...). O direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da ‘segurança jurídica’, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. (...).

Esta “segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro:é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, consequentemente – e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso - , comportamentos cujos futuros são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas (2004, p. 112 a 114)

Uma certa estabilidade do direito é inerente à sua função. O direito é acima de tudo ‘um instrumento de segurança e, por isso de liberdade’. Apenas se puder prever as conseqüências que se vincularão aos seus atos é que o homem poderá decidir cientemente, empreender uma atividade, poderá organizar um trabalho, fundar uma família, esperará conservar o que adquire. Toda previsão é fundamentada nas regras existentes; sua segurança supõe uma certa fixidez das instituições nas quais ela se fundamentou.

Constata-se que a segurança jurídica é necessária para que o cidadão possa conduzir, com um mínimo de previsibilidade, sua vida em respeito às normas jurídicas, entendendo-se essas como textos legais compatíveis com a Constituição e os direitos fundamentais, como afirmam Mendes et alli,“(...) a segurança jurídica, somo subprincípio do Estado Democrático de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciador na realização da própria ideia de justiça material”(2007, 474).

Os princípios da boa fé e seu corolário o da confiança são mais trabalhados dentro do Direito Civil, contudo, como já afirmado, ambos têm um âmbito de aplicação muito maior pois tem como fundamento a Constituição Federal de 1988. SOUSA informa que a boa fé e a confiança aplicam-se a todo o sistema jurídico:

(...). O campo de incidência destes princípios é amplíssimo, não se circunscrevendo ao campo do direto civil ou do direto privado, mas permeia todo o ordenamento jurídico. Afinal de contas, estamos tratando de máximas gerais da conduta ética que foram reconhecidas como incorporadas pelo Direito, tornando-as máximas ético-jurídicas. (2008, p.111)

A proteção ao princípio da boa-fé evidenciada na confiança foi objeto de enunciados da IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal: a) 362 – Art. 422. A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil. ; b) 363 – Art. 422. Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação. A função do princípio da confiança é bem observada por SOUSA:

De fato, no transito das relações sociais a confiança é vetor permanente presente que orienta nossas ações e, realmente, descarta uma série de possibilidades que se fossem consideradas determinariam um comportamento diverso do esperado (...). O princípio da confiança que orienta em larga medida a conduta humana, faz-se presente nas expectativas que os sujeitos nutrem em face do sistema jurídico. (2008, p. 119).

Exemplo de incidência da boa-fé além do direito privado está nos textos normativos do Processo Civil, nesse sentido todos os sujeitos processuais devem manter a lealdade processual na forma do fair trial, preconizado pelo Min. Gilmar Mendes no RE 464963/GO, em trecho de voto:

(...) O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais.

A máxima do fair trial é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, DA BOA-FÉ E LEALDADE DOS SUJEITOS QUE DELE PARTICIPAM, CONDIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA A CORREÇÃO E LEGITIMIDADE DO CONJUNTO DE ATOS, RELAÇÕES E PROCESSOS JURISDICIONAIS E ADMINISTRATIVOS.

Nesse sentido, tal princípio possui um âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e órgãos, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça.

Contrárias a máxima do fair trial - como corolário do devido processo legal, e que encontra expressão positiva , por exemplo, no artigo 14 e seguintes do código de processo civil – são todas as condutas suspicazes praticadas por pessoas às quais a lei proíbe a participação no processo em razão de suspeição, impedimento ou incompatibilidade; ou nos casos em que esses impedimentos e incompatibilidades são forjados pelas partes com o intuito de burlar as normas processuais. (...).(2006, p. 17)

Didier afirma que o comportamento contraditório é uma violação da lealdade processual, e dá como exemplo o desrespeito à preclusão lógica entre as partes. (2008, p. 261) Mas como dito, o juiz, como sujeito processual também deve se portar dentro do princípio da confiança, pois não pode realizar julgamento antecipado da lide diante de uma revelia contrariando o interesse do autor. (DIDIER, 2008, p. 274).

O princípio da boa fé gera mais que um estado subjetivo de eticidade, “erige-se em fonte de normas objetivas”. ( SOUSA, 2008, p. 116). Não se pode excluir o respeito a boa-fé dentro de um sistema jurídico constitucional, pois do contrário, se passaria a exigir comportamentos éticos dos particulares e não se faria a mesma exigência do Estado, circunstância de flagrante possibilidade de opressão desse sobre aqueles, daí a irradiação como princípio constitucional implícito (art. 5º, §2º da CF/88) sobre todo o ordenamento jurídico.

CONDENAÇÃO PELA IMPRENSA: PERPÉTUA E DEFINITIVA

Por Carlos Brickmann 

Artigo publicado nesta terça-feira (27/12) na seção Circo da Notícia do site Observatório da Imprensa

William Melo de Souza foi sequestrado e torturado por integrantes do PCC, Primeiro Comando da Capital, organização que, de dentro dos presídios, comanda pelo menos parte do crime organizado em São Paulo. Sob tortura (já confirmada pelas investigações, e com os torturadores condenados pela Justiça), ele foi forçado a admitir que tinha cometido crime de pedofilia. Era o início do famoso Caso de Catanduva — mais uma vez, imprensa e Ministério Público com o mesmo propósito, de mostrar que o réu era culpado.
Como de hábito, os promotores deram aquele show de entrevistas, que jogaram a opinião pública contra William (e à defesa coube pouco mais que aquela tradicional frase, "seu advogado nega as acusações"). Ele ficou quase três anos preso. E foi absolvido. Nada de "falta de provas", coisas desse tipo: a Justiça o declarou inocente. E como foi que a imprensa noticiou a inocência do cavalheiro que, em seu noticiário anterior, era apontado como culpado, monstro, sem-vergonha, que teria abusado sexualmente de 36 crianças de no máximo 14 anos de idade?
Foi incrível: noticiou a absolvição repetindo as acusações. Num grande jornal de circulação nacional, o Ministério Público, amplamente derrotado no caso, foi ouvido de novo (e, procurando minimizar a notícia, disse que era coisa velha, já que a sentença tinha saído há quatro meses). Se a notícia fosse velha, continuaria verdadeira; mas a sentença saiu na mesma semana em que a matéria da absolvição foi publicada, sem que a reportagem se desse conta disso. E as acusações derrubadas pela Justiça foram repetidas, uma por uma, como se julgamento não tivesse havido.
Os meios de comunicação não quiseram divulgar a sentença (na nota abaixo, veja o motivo). Alegaram que o processo correu em segredo de Justiça. Mas após o julgamento não há mais segredo: quem procura acha. Clique aqui no endereço.
Bastava pesquisar um pouco. Ou pedir ao tribunal o endereço do acórdão.
Clamor público
"A voz rouca das ruas", "clamor público", "aquilo que o povo quer esta Casa acaba querendo", todos esses argumentos em favor da acusação costumam esquecer um caso clássico de clamor público, de voz rouca das ruas, que condenou um inocente à morte: o julgamento de Jesus Cristo. A imprensa insiste — apesar do Bar Bodega, apesar da Escola Base, apesar agora do caso William. Não dá para esquecer que só um jornal, o Diário Popular de São Paulo, dirigido por um jornalista de primeiríssimo time, o lendário Jorge de Miranda Jordão, se recusou a publicar os destampatórios falsos da Escola Base, que destruíram famílias, destruíram um empreendimento e prejudicaram reputações — para nada.
No caso William, o desembargador Pires Neto põe o tal "clamor público" no seu devido lugar:
"A repercussão provocada pela grande exposição dos fatos — repercussão orientada no sentido único da condenação — não pode servir como elemento de prova para base da acusação posta na denúncia e a condenação não pode ser decretada apenas em razão da gravidade das infrações imputadas, sendo indispensável que a prova da autoria venha apoiada em prova cabal e estreme de dúvidas (o clamor público não serve como prova dessa qualidade que se exige para fundamento da condenação, como é evidente)."
Sempre culpado
Coincidência boa: junto com a sentença de absolvição de William Melo de Souza, sai um livro interessantíssimo, Operação Hurricane. É a história da avalanche em que Ministério Público, policiais e imprensa desmontaram o desembargador José Eduardo Carreira Alvim e o levaram à prisão — com transmissão direta pela TV. Culpado ou inocente? A Justiça ainda não se manifestou: seu processo está parado desde 2007 no Supremo Tribunal Federal.
Carreira Alvim foi preso sob a acusação de receber propinas para autorizar o funcionamento de casas de bingo no Rio de Janeiro (garante que a acusação é inverídica). Informa, no livro, que sua vida foi investigada pela Polícia Federal e pelo Fisco, que nada teriam encontrado; mesmo assim, foi afastado do Tribunal Regional Federal e aposentado compulsoriamente. Cita o nome de um delegado federal, do procurador-geral da República na época, do hoje presidente do Supremo, ministro Cesar Peluso, e afirma que o objetivo de seus perseguidores era impedir que chegasse à Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. No livro, Carreira Alvim tem a possibilidade de se defender. Os meios de comunicação seguiram o tal "clamor público" e se juntaram às acusações contra ele.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD, PODE SER INSTAURADO APÓS SERVIDOR EXONERAR-SE

Por Roberto Inácio de Moraes

O presente trabalho visa esclarecer sobre a possibilidade de instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar contra servidor exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente.

Apesar de sabidamente difundidos os conceitos de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, vislumbra-se necessário, ainda que en passant, desenvolver sobre suas principais características.

A Sindicância é procedimento célere e simples, cujo escopo visa apurar a existência de uma infração ou de sua autoria. Trata-se de procedimento investigatório, equiparável ao inquérito policial. De se ressaltar a existência de sindicância autônoma ou punitiva, na qual poderá haver aplicação das penas de advertência e suspensão, esta de no máximo 30 dias. Nesta última hipótese de sindicância são inafastáveis as garantias do contraditório e da ampla defesa (artigo 146 da Lei 8.112/1990).

Por sua vez, o Processo Administrativo Disciplinar é destinado a apurar infração cometida por servidor no exercício de suas atribuições legais, ou relacionada com as atribuições do cargo no qual estiver investido, sempre que a infração ensejar a aplicação da pena de suspensão por mais de 30 dias, de demissão, de cassação de aposentadoria ou disponibilidade ou de destituição de cargo em comissão.

O artigo 172 da Lei 8.112/1990 estabelece que o servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. E em seu parágrafo único:  Ocorrida a exoneração de que trata o parágrafo único, inciso I do art. 34, o ato será convertido em demissão, se for o caso.

Conforme se verifica, o servidor não poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente no curso de processo administrativo, ou ainda quando estiver pendente a aplicação de penalidade.

Necessário então perquirir como deve a Administração agir no caso da exoneração ou da aposentadoria ocorrer antes da instauração do processo administrativo ou da sindicância.

Em razão da relação estatutária, o servidor pode ser responsabilizado por atos praticados irregularmente no exercício de suas atribuições. Evidentemente a situação fática deve se subsumir a uma prescrição legal anteriormente prevista.

Neste diapasão, a Lei 8.112/1990 prevê que:  O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

A natureza da responsabilidade depende do âmbito jurídico no qual a irregularidade se consuma, havendo, ao menos em princípio, independência das esferas cível, administrativa e penal. Nada obsta, porém, que um mesmo ilícito seja passível de punição em mais de uma esfera.

No item II foi ressaltado que o procedimento disciplinar visa apurar fato ocorrido no exercício das atribuições inerentes ao cargo ocupado pelo servidor faltoso, no presente tópico destacou-se que a responsabilidade advém da relação estatutária, o que permite apenas uma conclusão, a exoneração a pedido ou a aposentadoria voluntária não impede a instauração de sindicância ou processo disciplinar, pois a Lei exige somente a existência de relação estatutária no momento do cometimento das irregularidades.

Esse entendimento foi pacificado pela Comissão de Coordenação de Correição da Controladoria-Geral da União, constando do enunciado CGU/CCC 2 DE 04/05/2011, abaixo transcrito:

Enunciado-CGU/CCC 2, de 04/05/2011: “Ex-servidor. Apuração. A aposentadoria, a demissão, a exoneração de cargo efetivo ou em comissão e a destituição do cargo em comissão não obstam a instauração de procedimento disciplinar visando à apuração de irregularidade verificada quando do exercício da função ou cargo público.”

Ademais, a exoneração pode ser convertida em demissão, no caso de servidor efetivo, ou em destituição de cargo em comissão, no caso de servidor ocupante de cargo puramente comissionado, razão pela qual, sempre há interesse na instauração do Processo Administrativo Disciplinar, pois a exoneração ou a aposentadoria não afasta a indisponibilidade dos bens, o ressarcimento ao erário, a proibição de investidura em cargo público federal pelo prazo de 05 (cinco) anos e a proibição de retorno ao serviço público federal, a depender da adequação do caso concreto às hipóteses dos artigos 136 e 137, caput e parágrafo único, todos da Lei 8.112/90.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já manifestou no mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTRA SERVIDOR EXONERADO.
POSSIBILIDADE.
I - EXISTE INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO EM INSTAURAR PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APLICAR NO SERVIDOR EXONERADO PENA DE DEMISSÃO, INCLUSIVE A BEM DO SERVIÇO PUBLICO, CASSANDO O SEU ATO DE EXONERAÇÃO, SE FICAR DEFINIDO QUE O PEDIDO DESTA VISAVA AFASTAR A APLICAÇÃO DA CITADA PENA. TAL PROVIDENCIA INSERE-SE NO LEGITIMO PODER DA ADMINISTRAÇÃO DE REVER OS SEUS PROPRIOS ATOS.
II - RECURSO DESPROVIDO.
(RMS 1.505/SP, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/1993, DJ 13/09/1993, p. 18550).
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CARGO EM COMISSÃO. DESTITIUIÇÃO.
AUTORIDADE IMPETRADA. COMPETÊNCIA. LEGALIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIOS. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

I - A Controladoria-Geral da União, como órgão central do sistema correicional, tem competência para instaurar e avocar processos administrativos contra os servidores vinculados ao Poder Executivo Federal, nos termos do artigo 18 da Lei nº 10.683/2003.

II - Em decorrência, compete ao Ministro de Estado do Controle e da Transparência o julgamento dos respectivos processos, quando se tratar da aplicação das penalidades de demissão, suspensão superior a trinta dias, cassação de aposentadoria e destituição de cargo, conforme artigo 4º do Decreto nº 5.480/2005, que regulamentou a Lei nº 10.683/2003.

III - Na espécie, foi aplicada a penalidade de conversão de exoneração em destituição de cargo em comissão ao impetrante pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência, decorrente de processo administrativo disciplinar desenvolvido no âmbito da Controladoria-Geral da União, em função da autoridade envolvida (ex-presidente da FUNASA) e da inexistência de condições objetivas para realização do procedimento no órgão de origem.

IV - In casu, a aplicação da penalidade de destituição de cargo em comissão ao impetrante não ofende o artigo 128 da Lei nº 8.112/90, bem como os princípios da individualização da pena, motivação, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, V - Isso porque os fatos apurados são de extrema gravidade e causaram vultosa lesão ao erário que poderia ter sido evitada pelo impetrante. Demais disso, as condutas a ele imputadas estão devidamente corroboradas pelas provas produzidas no procedimento administrativo disciplinar, revelando-se o ato destitucional devidamente motivado de acordo com a ordem jurídica, além de razoável e proporcional para a hipótese em julgamento.
Segurança denegada.
(MS 14.534/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 04/02/2010)

Portanto, viável a instauração de processo disciplinar contra ex-servidor, exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente. No tocante as penas administrativas passíveis de aplicação após a conclusão do processo, devem ser anotadas nos assentos funcionais do servidor, de modo que no caso de reingresso no serviço público, não estando extinta a punibilidade pelo decurso do tempo, a punição deve ser aplicada. Sendo o caso de aplicação das penas de demissão ou destituição de cargo em comissão, a exoneração deve ser convertida nestas cominações, fazendo-se incidir as restrições previstas nos artigos 136 e 137, caput e parágrafo único da Lei 8.112/1990.

Ressalva-se, por fim, que a aplicação da pena de destituição de cargo em comissão deve ser aplicada pela autoridade que houver feito a nomeação (art. 141, inc. IV, da Lei 8.112/1990), ao passo que a pena de demissão deve ser aplicada pelas autoridades previstas no inc. I, do art. 141 da Lei 8.112/90, ressalvada a hipótese de delegação, entretanto, a instauração do processo disciplinar deve ser procedida pela autoridade titular do órgão ou entidade no qual ocorreu o ilícito, sendo enviado o feito às autoridades acima referidas apenas no caso de a comissão concluir pela aplicação das citadas penas.

A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Elcio Augusto Antoniazi

Com certo atraso em relação a outros países importantes no cenário econômico mundial, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.441 de 11 de julho de 2011, o Brasil passa a contar com um novo tipo empresarial em seu ordenamento jurídico possibilitando o desenvolvimento da atividade empresária por uma única pessoa, com separação patrimonial: a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI.

Até o surgimento da EIRELI, os únicos meios possíveis de desenvolvimento de atividade empresária por uma só pessoa eram: i) a figura do Empresário Individual, prevista no art. 966 e seguintes do Código Civil, modalidade na qual não há separação patrimonial, respondendo o sócio com seu patrimônio pessoal pelos riscos do negócio; ii) a subsidiária integral, prevista no art. 251 da lei 6.404/76 (Lei das S.A.), que é obrigatoriamente uma sociedade por ações, e pode ter como acionista apenas uma sociedade brasileira, não admitindo assim que pessoa física seja titular de suas ações; ou iii) no caso da sociedade limitada, esta pode ter apenas um sócio em caráter provisório por um período de até 180 dias, conforme o que determina o art. 1.033, inciso IV do Código Civil.

Analisando as possibilidades acima mencionadas, verificamos que a única possibilidade que a pessoa física tinha para o desenvolvimento de atividade empresária sem um sócio seria por meio do registro de Empresário, o que não permite a separação de patrimônio específico, respondendo seu titular com todo o seu patrimônio pelo risco do negócio, o que acaba sendo um desestímulo. Para driblar as limitações legais, o que se vê hoje é a constituição de muitas sociedades empresárias limitadas nas quais apenas um dos sócios possui praticamente a totalidade das quotas, sendo este o único efetivamente interessado no desenvolvimento do negócio e um outro sócio apenas figurativo, muitas vezes com apenas uma quota e que sequer tem conhecimento do que se passa na empresa.

A possibilidade de constituição da EIRELI, portanto, tende a reduzir o número de empresas com composição societária simulada e ainda incentivar o empreendedorismo pela possibilidade do empresário poder limitar seu risco, comprometendo apenas o capital destacado para a atividade. Porém, esse novo tipo empresarial traz características peculiares próprias não presentes em qualquer outro tipo, em especial com relação à exigência de capital mínimo e totalmente integralizado para a sua constituição.

O caput do novo art. 980-A do Código Civil, prevê a obrigação de que o capital social mínimo da EIRELI seja não inferior a 100 vezes o menor salário mínimo vigente no país, devendo ainda estar totalmente integralizado no momento de sua constituição. Aqui cabe a primeira grande crítica à nova legislação, pois, em uma primeira análise, esta vinculação do capital social ao valor do salário mínimo vigente no país afronta diretamente o trecho final do inciso IV do art. 7º da Constituição Federal. Isto por que, referido texto veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, ou seja, sua utilização para indexação ou referência. Nas palavras do ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, "A razão de ser da parte final do inciso IV do artigo 7º da Carta Federal - "...vedada a vinculação para qualquer fim;" - é evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na fixação do valor mínimo a ser observado" (RE n° 236958 AgR / ES - AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, publ. 08/10/1999 e RE 197072 / SC - SANTA CATARINA. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, publ. 08/06/2001).

À medida que o entendimento da suprema corte de nosso país sobre o dispositivo constitucional é o de que não pode haver vinculação ao salário mínimo, para garantir que não haja qualquer influência na fixação de seu valor, a previsão do capital mínimo de 100 vezes o salário pode ser vista como inconstitucional.

Superada a questão da constitucionalidade da norma, ainda em relação a essa fixação do capital mínimo para a constituição da EIRELI, apesar de não expresso claramente na lei, entendo que tal correspondência deva existir apenas no momento da constituição da sociedade, não sendo o empresário obrigado a atualizá-lo ao longo do tempo, em decorrência da alteração do valor do salário mínimo. Pois bem, aqui cabe então a reflexão sobre qual o objetivo dessa necessidade. Isso por que, no cenário econômico atual, com baixos índices de inflação, não haverá variação significativa no período de um ano, mas se por exemplo transportarmos a situação a um cenário diferente, como o que ocorreu no fim da década de 80 e início da década de 90, uma EIRELI constituída em janeiro de 1989 teria o capital mínimo obrigatório de NCZ$ 6.390,00, enquanto uma constituída em janeiro de 1990 teria o capital mínimo de NCZ$ 128.395,00, ou seja, vinte vezes maior. Desta forma, ainda que não desejemos, nem ao menos imaginemos a volta da inflação aos patamares vistos duas décadas atrás, não pode a lei ignorar essa hipótese que não deixa de ser real.

Uma última observação a ser feita em relação ao capital social na EIRELI, é que a lei prevê, diferente do disposto em relação aos demais tipos societários, expressamente, a previsão de que essa será constituída com o capital social mínimo devidamente integralizado, não podendo portanto ser feita apenas a subscrição e prevendo um prazo para a integralização, o que poderá muitas vezes inviabilizar sua constituição por pequenos empreendedores que muitas vezes não terão os atuais R$ 54.500,00 necessários.

Tratando agora da limitação da responsabilidade, podemos indicar este como o principal ponto de incentivo ao empreendedorismo, uma vez que diferente do que se aplica hoje ao Empresário Individual, o patrimônio da EIRELI não se confunde com o do empresário. O texto original do projeto de lei trazia uma proteção ainda maior ao patrimônio do empresário, no § 4º do art. 980-A, cuja redação era: Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente. Este parágrafo foi vetado, sob o argumento de que a expressão "em qualquer situação" poderia gerar divergências com relação à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica previstas no art. 50 do Código Civil. Sendo assim, como bem colocado nas razões de veto, aplicar-se-á a regra das sociedades limitadas, decorrente da regência supletiva prevista no § 6º do art. 980-A.

Dando prosseguimento à análise, verificamos que a EIRELI poderá também ser utilizada como alternativa para a solução do problema criado em outros tipos societários quando estes deixam de contar com pluralidade de sócios, haja vista que ela poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, conforme redação do §3º do art. 980-A. Essa conversão, no entanto, não será automática, dependendo de requerimento ao órgão de registro para que seja operada. Isto põe fim a um antigo problema, muito comum nas sociedades, que é a corrida contra o tempo para que o sócio que ficou sozinho em uma limitada enfrentava para, dentro do prazo de 180 dias conseguir um novo sócio, sob pena de ver sua empresa ser dissolvida.

Importante observarmos que não é permitido ao mesmo empresário ser titular de duas EIRELI, conforme vedação expressa do §2º do art. 980-A.

A EIRELI, diferente do que se aplica ao Empresário Individual que é obrigado a utilizar sua firma acompanhado da expressão "Empresário Individual", pode adotar firma ou denominação empresarial, a sua escolha, acompanhado da sigla EIRELI.

A última questão objeto de análise no presente artigo é a possibilidade trazida da criação da "EIRELI artística", constante do §5º do art. 980-A. Referido artigo prevê que a EIRELI, independente de seu objeto, poderá ser utilizada pelo empresário que dela é titular para o recebimento de "remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional", facilitando assim o controle de seus bens e recebimentos.

Essas são apenas considerações preliminares deste novo tipo empresarial que surge em nosso ordenamento jurídico. Muitas das questões aqui levantadas certamente ainda serão objeto de análise dentro do período de Vacatio Legis de 180 dias antes que as alterações entrem em vigor em 8 de janeiro de 2012, o que poderá dar origem a uma regulamentação da matéria que evite problemas futuros.

BEBIDA NO VOLANTE - Direção e álcool não podem banalizar Direito Penal

Por Pierpaolo Cruz Bottini

[Artigo publicado na edição desta segunda-feira (26/12) da Folha de S. Paulo]


Com celebrações e festas são recebidos os últimos dias do ano. Mas a alegria é acompanhada de apreensão diante da usual escalada do número de acidentes de trânsito nesta época.
São cerca de 37 mil mortes e 180 mil pessoas internadas anualmente em decorrência de colisões e atropelamentos, índices que exigem uma reflexão sobre a necessidade de alteração das leis sobre o tema, em especial aquelas relacionadas ao motorista embriagado.
A legislação atual criminaliza o ato de conduzir veiculo estando com concentração de álcool por litro de sangue superior a seis decigramas.
A descrição é bastante objetiva, mas limitada: o motorista somente será condenado se provada a existência daquela quantia de álcool em seu sangue, ou superior. E as únicas provas possíveis são o bafômetro ou o exame de sangue.
Ainda que o motorista esteja visivelmente bêbado, a constatação visual não é capaz de indicar o quanto de álcool há no sangue.
O problema é que a prova do bafômetro ou do exame de sangue não pode ser produzida sem o consentimento do investigado, pois nosso sistema proíbe impor ao cidadão que produza prova contra si mesmo. Assim, sem a colaboração do motorista, não haverá condenação pelo crime de dirigir embriagado.
Para superar a questão, há quem sugira a imposição de penas para aquele que se recusar ao bafômetro ou ao exame de sangue, como multa ou prisão por desobediência.
Mas é no mínimo incoerente reconhecer a alguém o direito de não produzir prova contra si, e, ao mesmo tempo, penalizá-lo pelo exercício desse direito.
Isso não significa que as coisas devam ficar como estão. Parece adequada a proposta de alteração da lei que suprima a menção à quantidade de álcool no sangue do motorista, prevendo como crime o mero ato de "dirigir embriagado", desde que fique claro que embriagado não significa o consumo de qualquer quantidade de álcool, mas apenas aquela que afete os reflexos necessários para uma direção segura.
Em suma, não se criminalizariam condutas como beber pequenas quantidades e dirigir sem aumentar o risco de acidentes, mas apenas a direção embriagada.
Tal embriaguez poderia ser verificada visualmente, sem o recurso ao bafômetro, desde que fundada em testes objetivos, gravados e referendados por outras testemunhas presentes no local. Ademais, a lei poderia determinar que um bafômetro esteja à disposição, caso o condutor decida usá-lo para refutar a constatação visual de embriaguez.
Enfim, não se criminalizará a mera conduta de dirigir após ingerir álcool, mas a condução de veículo por alguém sem posse de completas faculdades de percepção e reação devido ao consumo excessivo de álcool, colocando em perigo -mesmo que hipotético- outras pessoas.
Com isso, e com o incremento da fiscalização, é possível a implementação de uma política de prevenção de acidentes e repressão de imprudências que não abdique do direito penal, mas também não o transforme em instrumento banal, aplicado na mesma intensidade para todo e qualquer motorista, independente do risco criado.