NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO PARA CONDENAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

É necessária a comprovação de dolo do agente – ao menos de dolo genérico – para caracterizar improbidade administrativa por violação dos princípios da administração pública. O entendimento foi manifestado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao dar provimento a recurso especial do ex-prefeito Celso Tozzi, de Andirá (PR).
A questão teve início com Ação Civil Pública do Ministério Público do Estado do Paraná, com vistas a condenar o então prefeito por ato de improbidade administrativa, caracterizado pelo recebimento de verbas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) sem, contudo, abrir contas específicas para movimentar tais valores. Para o MP, essa atitude ofende o artigo 3º da Lei 9.424/96.
Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente, tendo o juiz reconhecido a prática de ato de improbidade pelo ex-prefeito, nos termos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.
O ex-prefeito apelou, mas o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento à apelação. “Mesmo sendo inexistente o dano patrimonial ao erário, deve ser admitida a prática de ato de improbidade administrativa, mormente quando tal ato infrinja direitos de natureza não patrimonial, como a legalidade e a moralidade, seja por ato doloso ou culposo”, afirmou o TJ-PR.
Para o tribunal estadual, o ex-prefeito não agiu com dolo no caso, mas com culpa. Os desembargadores consideraram que a ocorrência de dolo é irrelevante – “porque a culpa também serve para validar a prática de ato ímprobo que contrarie os princípios da administração pública” – e que também seria irrelevante a demonstração de dano patrimonial.
No recurso especial dirigido ao STJ, a defesa de Celso Tozzi alegou ofensa ao artigo 11 daLei de Improbidade. Segundo argumentou, é necessária a comprovação de dolo do agente administrativo ou mesmo a ocorrência de dano para a caracterização de improbidade administrativa por violação dos princípios norteadores da administração.
O recurso especial foi provido. “As infrações tratadas nos artigos 9º e 10 da Lei 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário”, afirmou, ao votar, o ministro Castro Meira, relator do caso. Esses artigos tratam dos atos de improbidade que causam enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário.
Já com relação ao artigo 11 (relativo aos atos que atentam contra os princípios da administração), o ministro observou que a 2ª Turma do STJ adotava a tese de que não seria relevante saber se o gestor público agiu com dolo ou culpa, ou se houve prejuízo material ao erário ou enriquecimento ilícito. Esse entendimento, porém, foi alterado.
No julgamento do recurso especial 765.212, cujo relator foi o ministro Herman Benjamin, a Turma considerou que, para efeito do artigo 11, há, sim, necessidade de estar configurado na conduta do agente pelo menos o dolo genérico, ou seja, a vontade manifesta de praticar ato contrário aos princípios da administração.

DIREITO DO CONSUMIDOR CHEGOU A UM PONTO DE MATURIDADE

Por Francisco Antonio Fragata Jr.

Com mais de 20 anos da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, marco legal que inaugurou essa nova faceta do Direito no Brasil, qualquer retrospectiva que se faça está sempre presa a ele. É uma característica marcante do Direito do Consumidor.

E 2011 não poderia ser diferente. O principal fato que marcou o ano, em especial o meio acadêmico e científico, foi a proposta de alteração do Código de Defesa do Consumidor feita por uma comissão nomeada pelo presidente do Congresso, encabeçada pelo ministro do STJ Antonio Hermann Benjamin. Ali estão pessoas de reconhecido valor jurídico, como Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe.

A ideia de alterar o Código dividiu as opiniões desde a sua edição. Há a corrente que defende a não alteração do Código. A manutenção do código tal como está, pelo temor de que as alterações podem prejudicar os interesses dos consumidores, e que conta com árduos e ilustres defensores é, por princípio, reacionária. E não reconhece que a legislação possa evoluir, corrigindo erros e aperfeiçoando acertos. Ao longo dos anos, não se tem notado a efetivação desse temor.

A proposta apresentada para debate neste ano basicamente cuida da questão do superendividamento (com a estranha sugestão de proibição de propaganda que anuncie “juros zero”), da ação civil pública e do comércio eletrônico. Dois dos temas são “novos”, já que não temos legislação específica no Brasil. São questões relevantes. Já a ação civil pública deverá, segundo o projeto, sofrer importante evolução, visando, também, a redução da avalanche de ações de consumo que tem assoberbado o trabalho dos magistrados em todo o Brasil, especialmente nos Juizados Especiais Cíveis. Há muito a corrigir na proposta, mas são assuntos importantes e que merecem nossa atenção.

Como de hábito, se inseriu no bojo da proposta, uma ou outra norma diversa dos temas principais. Chama a atenção — e preocupa — a tentativa da coisa julgada administrativa não poder ser apreciada pelo Poder Judiciário. Considerando o despreparo de alguns órgãos, especialmente os municipais, este tema, já delicado por princípio, e, permissa vênia, de constitucionalidade duvidosa, é temeroso.

Mas o comércio eletrônico parece estar precisando de uma melhor recomendação, já que neste ano, foi um dos principais focos de problemas. Empresas de grande porte tiveram de se abster a continuar a vender por problemas de entrega. Apesar da legislação atual permitir a atuação das autoridades, não há dúvidas que uma regulamentação específica deverá ser mais útil que as ferramentas atualmente disponíveis.

Outra questão relevante em 2011 foi a fraude perpetrada contra bancos, principalmente no estado do Rio de Janeiro, por advogados que, ao que se imaginava, defendiam interesse de consumidores. Dezenas de milhões de reais foram recebidos por conta de ações pedindo diferenças dos “planos” de conversão da moeda do passado, por advogados com procurações falsas. Boa parte dos suspeitos está detida em ação do Tribunal de Justiça fluminense. Ainda está se apurando o montante total, mas o prejuízo é enorme. Provavelmente uma das maiores fraudes praticada através do Poder Judiciário.

E os órgãos administrativos resolveram, de vez, aumentar as multas por suposta infração a lei. Algumas são milionárias! A imensa maioria delas será objeto de discussão judicial, como sempre ocorre com multas de valor muito alto. Este é um tema que está clamando por uma melhor discussão legislativa, mas foi esquecido na proposta de reforma do código. É necessário melhor regulamentar a aplicação de sanções.

Também é importante ressaltar que, cada vez mais, as discussões sobre aplicabilidade de normas jurídicas têm alcançado o STJ, que recentemente decidiu sobre a competência das ações civis públicas, entre outros temas bastante relevantes. Nossa Justiça é lenta. E os temas que agora entram em discussão nas cortes superiores têm alguns anos de existência nos Juizados e Varas Cíveis e especializadas do país. A importante atitude do STJ de aceitar reclamações das ações de JEC, de resto um mandamento constitucional, está prestes a sofrer restrições (é provável que, quando da leitura deste artigo, já esteja em vigor a nova regra), permitindo reclamações apenas quando súmulas seja contrariadas, o que é um problema para os participantes da relação de consumo, já que o STJ é parcimonioso na edição das súmulas.

Mas, o mais importante é que o direito do consumidor parece ter chegado a um ponto de maturidade, onde as avaliações de seu curso saem das questões iniciais e começam a adentrar em temas mais sutis, reconhecendo-se que, em linhas gerais, sua aplicação tem sido seguida pelas empresas. A diferença de conduta nos últimos 20 anos é brutal. E é bom saber que temos hoje uma relação maior de respeito entre fornecedores e consumidores. Dúvidas e infrações sempre vão existir. Não é um fenômeno brasileiro, mas mundial. Mas a evolução é sensível. Chega em boa hora, com a escalada do Brasil ao primeiro mundo.

PROJETO DE LEI DA PALMADA - NÃO SE MUDA A CULTURA DAS PESSOAS POR LEI, DIZ O PRESIDENTE DA OAB

"A palmada como forma de educar é algo que foi culturalmente herdado e não se muda a cultura das pessoas por decreto, por lei." A conclusão é do presidente do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante, que comentou o projeto aprovado pela Câmara dos Deputados que proíbe castigos físicos a crianças e adolescentes no ambiente familiar.

Para o presidente da Ordem, o projeto de lei tem o mérito de trazer à tona o debate sobre a violência contra menores, apontando um meio para que as famílias eduquem seus filhos sem a aplicação do castigo físico. Para Ophir, é necessário que o Estado faça com que as famílias tenham acesso à informação e possam, assim, decidir qual é a melhor forma de educar os filhos.

“Temos de ter campanhas educativas e de planejamento por parte do poder público para educar as famílias sobre a melhor forma de ensinar as crianças. Esse é um dever do Estado, que, lamentavelmente, não tem estrutura para isso. A lei pode, pois, cair no vazio", afirmou.

Ao comentar a aprovação do projeto de lei, que ainda seguirá para o Senado, o presidente da OAB acrescentou que outro ponto que pode "esvaziá-lo" é o fato de que as denúncias de castigos aplicados a crianças e adolescentes deverão ser feitas aos Conselhos Tutelares. Segundo Ophir, esses Conselhos têm pouca efetividade, pois não recebem o apoio que deveriam ter por parte do poder público e, consequentemente, não dispõem de estrutura efetiva para desenvolver suas ações.

"É um modelo interessante, mas nunca foi implementado à altura, tendo virado algumas vezes cabides de emprego para quem os compõem, especialmente nos municípios. As pessoas que os integram têm bons propósitos, mas não podem fazer nada porque não há estrutura adequada para os Conselhos atuarem como deveriam", avaliou. Com informações da Assessoria de Imprensa da OAB.

A LEALDADE COMO GARANTIA DE AMPLA DEFESA NO PROCESSO

Por Robson Pereira

poder de punir pode ser legítimo, se for democrático, mas não será democrático se não for digno de credibilidade. Mas como exercer esse controle e, dessa forma, legitimar o poder de punir que é reclamado pela sociedade, vítima coletiva da escalada crescente do fenômeno criminal? Para o procurador regional da República Rogério José Bento Soares do Nascimento, a resposta passa, necessariamente, pela aproximação entre a norma constitucional e o processo penal, além de mudanças do atual modelo de política criminal, que ele classifica como “seletivo, centrado no cárcere e dependente da atuação de uma polícia livre de freios”.

Constatações e alertas como esses permeiam as 272 páginas de Lealdade Processual – Elemento de Garantia de Ampla Defesa em um Processo Penal Democrático, escrito por ele. O livro é dedicado à defesa no processo penal e ao estudo da lealdade, em contraposição ao abuso processual, tema suficientemente explorado na área civil, mas que não tem merecido maior atenção no processo penal. Para Nascimento, somente a ética do discurso pode compensar, pela via do rigor procedimental, o déficit democrático que o protagonismo judicial acarreta, e auxiliar na adoção de uma prática judicial democrática, orientada pela busca do entendimento mútuo.

Matéria-prima para o estudo não foi problema. Além de coordenar a Câmara Criminal do Ministério Público Federal na 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), que tem como uma de suas atribuições a coordenação dos órgãos institucionais que atuam na área criminal e no controle externo da atividade policial, Rogério Nascimento é professor de Teoria da Constituição, nos cursos de mestrado e doutorado da Universidade Estácio de Sá, e de Direto Processual Penal, na PUC-RJ. São três atividades distintas, mas que aparecem indissolúveis no livro, sob a premissa de que o direito processual não pode ser estudado ou aplicado fora dos marcos normativos que a Constituição fornece.

“Em um processo penal impregnado pela defesa dos direitos fundamentais, o interesse público a perseguir não reside necessariamente, nem prioritariamente, na pretensão de aplicar pena, mas depende, sempre, da credibilidade do resultado da prestação jurisdicional”, compara. Para ele, mais do que a “quantidade de pena” é a efetiva aplicação da norma penal a variável capaz de devolver a confiança ao sistema.

No livro, ele aborda a lealdade não como signo de linguagem, mas como resultado de parâmetros que condicionam e dão legitimidade ao processo, algo que deve ser buscado além do Direito, com o auxílio da filosofia e da ética. “Só o processo democrático justifica cobrança de lealdade e não há processo democrático sem regras garantidoras da exigência de lealdade”, afirma.

Embora contemple todos os personagens do processo, as atenções do professor e procurador da República jamais se afastam da figura do acusado, definido por ele como “alguém que, culpado ou inocente, estará envolvido pelo estigma da dúvida e da suspeita que a decisão judicial nem sempre dissipa”. O autor deixa claro no livro que procurou fugir das armadilhas de uma dicotomia redutora, que vê o deliquente como resultado de um contexto social marcado pela desigualdade ou como um inimigo a ser removido. “Política criminal não é uma questão ideológica”, adverte. “O imputado, aquele a quem se atribui, no processo, a prática de um crime, foi tomado neste estudo apenas como pessoa, mas uma pessoa capaz de medir consequências e de fazer escolhas, que precisa ser tratada como adulto, como responsável”.

Na análise histórica sobre a criminalidade que se transfere da rua para a cena judiciária pela mediação do processo, Rogério Bento do Nascimento considera importante saber como a violência é percebida pela sociedade, pois é ela, a sociedade, que seleciona os argumentos levados em conta na formulação de leis, na definição da política criminal e na gestão da segurança pública. Na ampla pesquisa sobre o tema, ele coleciona um considerável número de leis que foram criadas ou reformuladas como reflexo direto da percepção da sociedade sobre determinados delitos. Entre os diversos exemplos relatados, aparecem o arsenal legal contra crimes financeiros, decorrentes de uma sucessão de escândalos a partir da segunda metade dos anos 80; e as leis surgidas na década de 90 em resposta à onda de rebeliões em presídios e ao fortalecimento dos vínculos entre as facções de presidiários e lideranças do tráfico nas favelas do Rio de Janeiro.

A partir de dezenas de casos rememorados, ele considera possível algumas conclusões. Uma delas aponta para uma suposta tolerância histórica por parte da sociedade para métodos informais e violentos de controle social. Outra, identifica uma política criminal seletiva, com exarcebação repressiva para alguns e desoneração para outros. “A visão que a sociedade constrói sobre o processo criminal se confunde com a imagem que a sociedade faz do sistema repressivo, ainda associada mecanicamente às cadeias e penitenciárias”, afirma Nascimento. Um imagem, segundo ele, “nada favorável a um Brasil desigual e desorganizado, aonde a repressão é também desigual e desorganizada, portanto irracional injusta”.

COMPETÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS PARA JULGAR MANDADO DE SEGURANÇA

Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu na sessão do dia 16 de novembro de 2011, que as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais são competentes para julgar recursos interpostos contra atos emanados de tais juizados, sejam eles simples recursos ou Mandados de Segurança. A decisão, tomada no julgamento do Recurso Extraordinário  586789, confirma acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que entendeu competir à Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Paraná examinar o cabimento de mandado de segurança, quando utilizado como substitutivo recursal, impetrado contra decisão de juiz federal, no exercício da jurisdição do Juizado Especial Federal. No julgamento, os Ministros entenderam que, em virtude do caráter singular dos juizados especiais, não há subordinação deles aos Tribunais de Justiça, quando de abrangência estadual e, no caso dos de natureza federal, aos Tribunais Regionais Federais.

Segundo eles, admitir tese contrária seria fulminar o próprio objetivo com que foram criados os juizados especiais: simplificar o processamento de causas menores pelo Judiciário, dando-lhes celeridade. E, no entender deles, essa simplificação implica resolver, na própria estrutura dos juizados especiais, de que fazem parte as turmas recursais, os processos a eles trazidos. O Ministro Gilmar Mendes chegou a qualificar de “fracasso do sucesso” o que ocorreu com os juizados especiais federais, justamente em virtude da simplicidade e celeridade da tramitação dos processos levados a seu julgamento.

É que, ao contrário do que se imaginava, segundo ele, que chegaria a 200 mil o número de processos em tramitação atualmente, essa marca já ultrapassou os 2,5 milhões, superando o número de processos em tramitação na justiça federal comum. Neste sentido, a unanimidade dos Ministros acompanhou o voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski, cujo entendimento foi o de que a decisão está em sintonia com o que preconiza o artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, ou seja: a criação, pela União, pelo Distrito Federal, pelos estados e territórios, de “juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”.

Segundo observou o Ministro Celso de Mello, ao acompanhar o voto do relator, o modelo dos juizados especiais se rege, não pelo duplo grau de jurisdição, mas pelo critério do duplo reexame, que se realiza no âmbito do primeiro grau de jurisdição. Portanto, segundo ele, não se tratava de discutir a adequação da via processual utilizada, mas apenas de definir o órgão competente para julgar originariamente o Mandado de Segurança. E este, também em seu entender, é a Turma Recursal dos Juizados Especiais. Fonte: STF.

SISTEMA ELEITORAL ESTÁ ULTRAPASSADO E CHEIO DE BRECHAS

Por Raimundo Hermes Barbosa

Há muito se discute no Brasil a necessidade de uma profunda reforma política que modernize o sistema eleitoral, reduza os gastos de campanha e restrinja as lacunas existentes no sistema atual, entre outras melhorias.
Falta às autoridades políticas do país coragem, e por isso não realizam as mudanças necessárias. Muito porque elas próprias serão prejudicadas, já que os ajustes necessários impediriam diversas manobras que são feitas a cada nova eleição disputada no Brasil.
A grande beneficiada pelas tão aguardadas mudanças na legislação será a sociedade brasileira. Deve-se trabalhar pelo fim das coligações, bem como limitar as contribuições para campanha e criar uma cláusula de barreira que reduza o número absurdo de partidos políticos registrado em nosso país, evitando os que servem para outros, como se fossem “barriga de aluguel”.
A maioria dos partidos – são quase 30 no Brasil – não possui ideologia a ser defendida, tratando-se apenas de meras siglas que vêm à tona durante o processo eleitoral, aproveitando-se, muitas vezes, de personalidades midiáticas, oportunistas e sem qualquer experiência política, que recebem uma grande quantidade de votos e levam consigo outros candidatos sem a menor expressão, eleitos devido ao coeficiente eleitoral.
Em relação às doações para as campanhas eleitorais, é importante que haja um limite para as contribuições, bem como que o financiamento seja, predominantemente, público, pois a contribuição de pessoas jurídicas é fonte de corrupção. Para se ter uma idéia, durante as eleições realizadas em 2010, o valor das contribuições chegou a quase R$ 3 bilhões!
Apesar das cifras exorbitantes, as campanhas são cada vez mais pobres de conteúdo, já que os marqueteiros contratados e responsáveis pela imagem dos candidatos vendem-nos como produtos, transformando o programa eleitoral em um talk show, geralmente de muito mau gosto. Enquanto isso, é cada vez mais raro acompanharmos debates ricos de conteúdo, com a discussão de doutrinas e ideologias políticas.
Por fim, deve-se, também, trabalhar por uma democracia participativa, onde a população tenha a oportunidade de se expressar através de consultas populares, referendos e plebiscitos. Os políticos são eleitos pelo povo, recebem seus salários através dos impostos pagos pelo povo, são eleitos por eles e trabalham para o benefício deles. Portanto, nada mais justo que a população tenha o direito de expressar, continuamente, seus desejos, enquanto que os políticos devem trabalhar para que esses anseios sejam atendidos.

JUÍZES PODER TER SIGILO FISCAL E BANCÁRIO PELO CNJ

Por Rogério Barbosa

A Corregedoria Nacional de Justiça tem competência para quebrar o sigilo bancário e fiscal de integrantes do Judiciário, em processos administrativos, mesmo sem autorização judicial, como prevê o artigo 8º, inciso V, do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça. É com base nesta permissão que a Corregedoria decidiu verificar a evolução patrimonial de integrantes do Tribunal de Justiça de São Paulo para saber se há compatibilidade dos bens declarados com os seus rendimentos.

O juiz auxiliar Erivaldo Ribeiro dos Santos afirma que a Corregedoria é o único órgão administrativo que tem poder para quebrar sigilo fiscal sem pedir autorização judicial para isso. Segundo ele, esse poder advém da Emenda Constitucional 45 que prevê em seu artigo 5º, paragrafo II: "Até que entre em vigor o Estatuto da Magistratura, o Conselho Nacional de Justiça, mediante resolução, disciplinará seu funcionamento e definirá as atribuições do Ministro-Corregedor". O artigo 8º, Inciso V do Regimento Interno do CNJ dá poderes à Corregedoria Nacional de Justiça para "requisitar das autoridades fiscais, monetárias e de outras autoridades competentes informações, exames, perícias ou documentos, sigilosos ou não, imprescindíveis ao esclarecimento de processos ou procedimentos submetidos à sua apreciação, dando conhecimento ao Plenário".

Segundo Ribeiro dos Santos, há indícios de irregularidades na folha de pagamento de 18 tribunais no país, que terão a folha de pagamento inspecionada pelo CNJ ao lado de uma equipe do Tribunal de Contas da União e do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf). Nesta semana, além do TJ paulista, as diligências se darão no Tribunal de Justiça Militar de São Paulo e do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas).

No Tribunal de Justiça de São Paulo, segundo Erivaldo dos Santos, os elementos que motivaram a diligência são da época da gestão do desembargador Viana Santos, morto em janeiro de 2011, aos 68 anos.

Não há motivos concretos para a inspeção começar pelo TJ de São Paulo, de acordo com Erivaldo Ribeiro dos Santos. “É sempre um aprendizado começar por São Paulo, por sua amplitude, mas não há uma razão específica para a escolha”, declarou à ConJur. Segundo ele, o CNJ também vai passar pelos Tribunais de Justiça da Bahia e do Ceará be mais 15 outros tribunais.

Repercussão
No TJ paulista, o Conselho Nacional de Justiça tem indícios de que 17 desembargadores receberam verbas que não foram pagas aos demais integrantes da corte, como noticiou a Folha de S.Paulo, nesta terça-feira (6/12). O CNJ quer descobrir os responsáveis pelos pagamentos e os seus motivos.

“Não basta dizer que o juiz recebeu um benefício ou adicional e outros não. É preciso dizer a que se referem estes valores. Há colegas que em determinado mês recebem, por exemplo, férias atrasadas, enquanto outros não. É preciso ser claro na notícia”, declarou o desembargador Luiz Felipe Nogueira, integrante da 37ª Câmara de Direito Privado. Para ele, o CNJ deveria divulgar a lista de desembargadores, para que não se generalizar e estigmatizar a classe.

O desembargador Amaral Vieira, da 16ª Câmara de Direito Público, disse que o Supremo Tribunal Federal autorizou que os juízes recebam férias atrasadas em dinheiro, “já que os tribunais não têm condições de conceder estas férias a todos os desembargadores. Além disso, o tribunal também não tem condições de pagá-las de uma vez a quem tem direito, por isso paga-se de forma fracionada”.

Um integrante da corte que não quis se identificar disse que “pode parecer absurdo dizer que um desembargador recebeu R$ 50 mil em um mês, mas isso pode referir-se a três, quatro, cinco férias atrasadas. Não basta dizer que o desembargador recebeu R$ 50 mil”. Em relação à quebra de sigilo bancário, entende que é necessária uma decisão judicial para isso. “Aqui não é a Alemanhã nazista.”

TRIBUNAL DO JURI - Não há contradição em absolver o mandante

Por Eduardo Mahon

Muita gente ficou chocada com a decisão do Tribunal do Júri no caso Josino Guimarães (mandante do assassinato do juiz Leopoldino Marques do Amaral)  que, aliás, foi um dos maiores (senão, o maior) caso criminal estadual ligado a homicídio. Gostaria de fazer algumas ponderações para, com a frieza que um texto escrito demanda, poder tornar público que a aparente contradição na decisão dos jurados foi, deve ser e será um elemento normal desse tipo de julgamento.
Primeiramente, o processo afeto ao tribunal distingue-se dos demais por julgar o mais bárbaro delito classificado em nosso ordenamento jurídico – a extinção da vida de outrem, seja por homicídio, aborto, instigação ao suicídio, entre outros. E por tratar-se de vida e morte, entendeu a sociedade brasileira constitucionalizar o tema, garantindo um julgamento de ordem popular, onde um cidadão é julgado por seus semelhantes. Ou seja, a sociedade tomou para si mesma o julgamento dos acusados.
Justamente nesse ponto, convém assinalar que, constitucionalmente, o resultado de um julgamento pelo júri não pertence à técnica jurídica própria de um estudioso do Direito e sim ao senso comum da sociedade, onde os jurados representam a opinião do povo, os sentimentos da população, emocionam-se, contradizem-se, simpatizam ou antipatizam pode determinada tese apresentada. É o povo quem quer apreciar o caso, retirando dos juízes togados a jurisdição dos crimes dolosos contra a vida. Essa é uma das máximas históricas do direito criminal.
As teses apresentadas não precisam ser necessariamente jurídicas. Podem ser apenas ligadas aos fatos contemporâneos ao objeto de apreciação popular ou mesmo os supervenientes, ocorridos muito depois dos fatos investigados pelo júri. Pode o jurado se comover, se condoer, de identificar ou mesmo se revoltar em seu entendimento pessoal, íntimo e indevassável. Não tem obrigação de ser um magistrado a fundamentar tecnicamente suas decisões e sentenças; o que há é um juízo social, uma impressão, um sentimento coletivo que os sete representam naquele momento.
Portanto, o conselho de sentença acredita que Josino Guimarães foi mandante, todavia que não há provas para condená-lo por assassinato. E daí? Há que se perquirir se a contradição está na ausência de provas ou no apontamento do mando do assassinato. Pode ser que um dos jurados tenha querido afirmar que o réu não foi o mandante (errou ao votar) e, no quesito seguinte, corrigido seu entendimento para deixar assentado que não havia provas para a condenação. Isso acontece em julgamentos populares, onde o jurado não é obrigado a se justificar, reconsiderar publicamente, manifestar opinião e nem tampouco fundamentar a decisão tomada.
Quem absolveu Josino Guimarães foi a sociedade mato-grossense, é bom sublinhar. A sociedade, representada livremente por um conselho de sentença democraticamente formado pela Justiça Federal Mato-Grossense, entendeu que não há provas suficientes para impingir a segregação ou mantê-la por mais tempo. E ponto. Não havendo concordância, o órgão acusador poderá socorrer-se do recurso de apelação. Convém deixar claro que, nas hipóteses de apelação, há a de contradição da decisão com as provas dos autos e não a de contradição entre quesitos. Parece-me, portanto, ser bastante difícil reverter esta decisão popular que é constitucionalmente soberana, irretratável e imutável.
Importa deixar registrado o trabalho dos profissionais João Cunha e Waldir Caldas, excelentes profissionais. Como já disse, se o jurado emociona-se e identifica-se é o advogado o maior responsável pela absolvição. Fez-se justiça? É claro que sim. Injustiça é não julgar. Justiça não se faz apenas condenando e sim sentenciando. A decisão deve ser respeitada e considerada como vontade popular, já que é a própria Constituição da República a garantidora da liberdade de consciência do júri.

"JUSTIÇA É LENTA PORQUE TEM JUIZ QUE NÃO TRABALHA"

Por Rogério Barbosa

As três razões básicas para a morosidade na Justiça são: o sistema recursal, a falta de infraestrutura para atender a demanda cada vez maior e os juízes que não trabalham. O resumo foi feito pelo desembargador Walter de Almeida Guilherme, que deixou a presidência do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo na última quinta-feira (24/11) e retornará ao seu gabinete no Tribunal de Justiça paulista em janeiro, quando volta de férias. Em seu lugar, assumiu o desembargador Alceu Penteado Navarro, da 9ª Câmara Criminal do TJ, que aguarda a indicação de um novo desembargador ao TRE-SP, para com ele concorrer à presidência do Biênio 2012/2013.
Em entrevista à revista ConJur, Walter Guilherme defende as férias de 60 dias para a magistratura, mas critica a greve dos juízes federais — nesta quarta-feira (30/11) em todo o país — porque acredita que o Judiciário tem uma função permanente e a paralisação não é o meio mais adequado para atingir os objetivos perseguidos.
Entre tantos outros temas, o desembargador discutiu a PEC dos Recursos e disse que o Conselho Nacional de Justiça faz um bom trabalho quando não invade a esfera jurisdicional.
Walter de Almeida Guilherme tem 66 anos, formou-se pela Faculdade de Direito da USP aos 23 anos e integra a magistratura desde 1989, quando foi nomeado para uma vaga do quinto constitucional do Ministério Público. Hoje, é titular da Academia Paulista de Magistrados, e com a saída do TRE-SP, retorna para a sua cadeira no TJ-SP.
Leia a entrevista:
ConJur — A corregedora nacional de Justiça, ministra Eliana Calmon, recentemente defendeu a redução de férias dos juízes de 60 para 30 dias. Qual a sua opinião?
Walter de Almeida — Primeiro: quase nenhum juiz passa 60 dias de férias, porque a alta demanda de processos não permite. Quando estamos de férias não recebemos processos, mas ainda damos atenção aos que estão em andamento. Eu estou no meu primeiro dia de férias e terei que ligar para o gabinete para ver a situação dos que lá estão. Segundo: ser juiz é um muito desgastante. É preciso avaliar, ler as provas uma, duas, três vezes, e julgar. No meu ponto de vista, 60 dias são necessários para se recompor.
ConJur — Está marcada para esta quarta-feira o início de uma greve de juízes federais. Os juízes devem fazer greve?
Walter de Almeida — Não. O Judiciário tem uma função permanente. Por mais que a reivindicação seja justa, pois a defasagem de salário existe, não acredito que a greve seja o caminho mais adequado para o pleito.
ConJur — Qual a sua opinião sobre a PEC da Bengala?
Walter de Almeida — Sobre isso eu ainda não tenho uma posição firmada. Penso que nós avançamos muito com relação a qualidade de vida da pessoas. Muitas chegam aos 70 anos e passam por essa idade com bastante vitalidade podendo ainda contribuir bastante. Mas por outro lado, 45 anos de magistratura é muito estafante e cansativo. Não sei se passado todo esse tempo, o juiz ainda tem aquela vontade de ler todo o processo com afinco. Posto estes dois lados da moeda, ainda não cheguei a um consenso com relação a esta questão.
ConJur — O senhor é a favor da aprovação da PEC do Peluso?
Walter de Almeida — Sim. Não vejo a PEC arranhando a ampla defesa e o contraditório como alguns defendem. Pelo contrário, ela vem para dar celeridade ao Judiciário. Temos um sistema recursal complexo e que muitas vezes contribui para o protelamento de uma decisão. Claro que este não é o único motivo, mas contribui para que o Judiciário tenha essa fama de moroso. Claro que sempre deve haver a possibilidade do Recurso Extraordinário por violação à Constituição, mas a PEC deve trazer benefícios ao Judiciário brasileiro.
ConJur — O que faz o Judiciário moroso?
Walter de Almeida — O sistema de recursos, a falta de infraestrutura capaz de atender as demandas e juízes que não trabalham. São estas as três razões básicas e eu não excluo o juiz, pois ele é uma parte importante dessa morosidade.
ConJur — O projeto do novo Código de Processo Civil pretende implementar uma espécie de Lei de Recursos Repetitivos no Tribunal de Justiça. Os processos sobrestados aguardariam a decisão nos recursos escolhidos e, a partir dela, todas receberiam a mesma decisão. Como o senhor avalia a proposta?
Walter de Almeida — Isso vai dentro da mesma perspectiva da PEC do Peluso: “reduzir o número de instâncias” para que a decisão saia o mais rápido possível sem prejuízo da análise. Não sei se isso é possível, mas se for que seja bem vindo, vai ao encontro dos anseios da sociedade e dos próprios magistrados que querem um Judiciário mais rápido. Já dizem por aí que decisão com trânsito em julgado em processo criminal é um verdadeiro mito, nunca se chega. É por isso que sempre defendi no Tribunal Regional Eleitoral a adoção e constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa.
ConJur — Qual a relação entre a Lei da Ficha Limpa e estas alterações no sistema recursal?
Walter de Almeida — Defendo que, na Lei da Ficha Limpa, alguém que tenha uma condenação em segundo grau já seja uma pessoa inelegível. Alguém que tem uma condenação de um órgão colegiado, já não é uma pessoa que tem condições de representar o povo brasileiro. Isto é uma forma de dizer: chega de recursos! Acaba em segundo grau.
ConJur — Critica-se o ativismo judicial. No caso da Lei da Ficha Limpa, por exemplo, o STF tinha o poder de revogar uma lei de iniciativa popular. O Supremo pode se sobrepor à vontade do povo?
Walter de Almeida — A Justiça Eleitoral tem esse dilema. Mas não haveria necessidade da Lei da Ficha Limpa se nós eleitores estivéssemos suficientemente amadurecidos para votar com consciência. Não pesquisamos os antecedentes de um candidato, não buscamos saber se o que eles diz é verdade. Por isso, o STF teve que assumir esse papel.
ConJur — O senhor concordou com a decisão do ministro Cezar Peluso de colocar a Lei da Ficha Limpa em votação com apenas 10 ministros no Plenário? O que o senhor faria?
Walter de Almeida — Eu teria aguardado mais. Ou então a presidente deveria ter mandado mais rápido ao Congresso o nome que agora indicou, para que quando a lei fosse analisada com quórum pleno. Mas não acredito que a lei volte a Plenário antes da completa composição da casa. Se o ministro Joaquim Barbosa, que pediu vista, levar o recurso ao Plenário antes da chegada do novo integrante, outro ministro deve pedir vista novamente. Mas, claro que seria mais conveniente se a presidente tivesse se apressado e o primeiro voto tivesse sido proferido já com todos presentes.
ConJur — O constitucionalista Luís Roberto Barroso sugeriu a criação de uma prova para selecionar quem pode participar de concursos para juiz, uma seleção prévia dos candidatos. Qual a melhor forma de se escolher juízes?
Walter de Almeida — Sou favorável a algumas mudanças. Nós já tivemos em São Paulo uma lei estadual que exigia como etapa do concurso para juiz a frequência e a aprovação na Escola Paulista da Magistratura. Quem não fosse aprovado nessa etapa, não prosseguiria. Sou adepto desta proposta. Que os aprovados tenham que frequentar os cursos das escolas de magistraturas, seja em nível estadual ou federal, e que estes sejam eliminatórios.
ConJur — Como o senhor avalia a atuação do CNJ?
Walter de Almeida — O CNJ presta um excelente serviço no sentido administrativo e na uniformização de certos padrões de gestão judiciária. Além disso, ajuda os magistrados a conhecerem a sua própria realidade. Nós não sabíamos quantos juízes éramos, quais eram os gargalos, onde estavam as situações mais difíceis de serem resolvidas. Hoje temos algumas dessas respostas. Mas, quando extrapola aquilo que um legislador constituinte derivado colocou na Constituição, quando deriva para exercer uma função praticamente jurisdicional ou uma função normativa, o CNJ não presta um bom serviço. Em linhas gerais, sua colaboração ao Judiciário é positiva.
ConJur — O desembargador José Luís de Palma Bisson declarou durante uma palestra que hoje se fala muito em informatização, mas essa não é uma realidade próxima do TJ-SP, que teria grandes dificuldades na implementação do novo sistema.
Walter de Almeida — Ele tem razão. Mas para entrarmos nessa discussão é preciso debater, antes, a autonomia financeira do Judiciário. O tribunal é carente de recursos. Nós mandamos uma proposta de orçamento e o governador sempre corta pela metade. Mesmo sendo o Legislativo quem tem o poder constitucional de fazer os cortes.
ConJur — Não se vê grandes debates sobre a autonomia do Judiciário. Vocês jogaram a toalha?
Walter de Almeida — Não. Este debate pode não estar em evidência, mas está sempre presente. Na constituinte, o que se pretendia, inclusive pelo próprio Judiciário, é que a Constituição estabelecesse um percentual mínimo de orçamento para o Judiciário, mas não se conseguiu isso. Veio uma autonomia pequena. O Judiciário elabora uma proposta orçamentária e encaminha para o governador que soma todas as propostas dos demais órgãos e, sem cortes, envia para a Assembleia. Parecia algo bom, mas sistematicamente o governador veta as propostas. O Supremo já se manifestou com contrariedade a esta conduta. Mas é um debate eterno.
ConJur — Qual seu posicionamento sobre o ativismo judicial?
Walter de Almeida — O ativismo tem um lado positivo que é preencher as lacunas da lei quando o próprio sistema jurídico permite, como é o caso do Mandato de Injunção para obrigar o Executivo a enviar um projeto ou o Legislativo a votar. Ativismo judicial não é nada mais que isso: um juiz decidindo na ausência da lei quando ele é autorizado a fazê-lo. Fala-se de ativismo quando o Judiciário atua numa área que aparentemente não é dele, mas a própria Constituição permite por meio da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, por exemplo.

É PRECISO REFORÇAR AS PRERROGATIVAS DOS ADVOGADOS

Por Eduardo Schneider e Rodrigo de Oliveira Ribeiro

"O advogado é o raio de luz, a janela de esperança que se abre, o único que verdadeiramente pode trazer ajuda e ânimo. Por isso mesmo, defender é muito mais que redigir petições, pleitear e recorrer. Na defesa criminal o advogado tem que revelar amor e compreensão pelo ser humano em desgraça e também a sua dedicação ao serviço dos outros".
Heleno Cláudio Fragoso. Advocacia da liberdade. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 154.

Dia internacional da Abolição da Escravatura, dia nacional do Samba e do Astrônomo, e, ainda, nascimento de D. Pedro II, o dia 2 de dezembro merece ser também lembrado como o dia do Advogado Criminalista.
A data-homenagem, criada no mesmo ano de nossa Constituição Federal, foi gerada no estado de São Paulo pela Lei nº 6.067. No entanto, embora paulista a iniciativa, tem sido comemorada em diversas regiões do país,^[1] homenageando aqueles profissionais que exercem a especialidade, árdua e desafiadora, do Direito Penal.
É certo que os advogados já possuem seu marco comemorativo de 11 de agosto (em razão da criação, no Império, em 11/8/1827, dos dois primeiros cursos de Direito do país, em Olinda e em São Paulo, por D. Pedro I), entretanto, com a crescente especialização dos ramos do Direito, sinal marcante de nossos tempos, é natural que se busquem também distinções respectivas, em especial a Advocacia Criminal.
A homenagem de 2 de dezembro nos serve para lembrar sua relevância social e a importância das prerrogativas profissionais — emanações da própria Carta Constitucional, para que os profissionais da advocacia possam exercer de forma plena e desassombrada seu mister em defesa do cidadão.
É a advocacia criminal que historicamente sempre se colocou como um meio de controle racional do poder punitivo.^[2] É na seara penal que os conflitos ocorrem com maior freqüência, os embates, o enfrentamento jurídico de arbítrios cometidos por autoridades, desde os cometidos contra o investigado, até aqueles em desfavor das próprias prerrogativas da profissão no exercício da defesa.
O controle de legalidade da atividade estatal é realizado não só pelo Poder Judiciário, mas também pela Advocacia,^[3] seja ela Privada ou Pública. Isto porque o advogado se consubstancia em elemento civilizatório da sociedade e tem por missão zelar pela dignidade da pessoa humana, por sua liberdade, e seus direitos fundamentais.
Por essa razão a Constituição Federal, em seu art. 133, estabelece ser o advogado indispensável à administração da Justiça, e garante a sua inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Isso ocorre porque atua na especial condição de agente público^[4] de modo a garantir o interesse público pela realização da Justiça. Para garantir tal mister, mune-se o advogado de um rol de direitos imprescindíveis para que possa atuar de forma livre e independente na defesa das garantias do cidadão.
As prerrogativas profissionais dos advogados são direitos, indisponíveis e irrenunciáveis, exclusivos, propter officium, funcionais e indispensáveis ao pleno exercício da advocacia. São direitos-deveres, à medida em que não é facultado ao advogado escolher entre exercer ou não tais direitos. Sua função é pública, e as prerrogativas visam a propiciar a defesa das liberdades públicas dos cidadãos, nos termos da Carta Constitucional.
Na doutrina há uma preocupação em distinguir entre prerrogativas e privilégios. O termo deve ser evitado tanto pelo seu sentido comum, quanto jurídico. No direito inglês, privilege é um direito, uma vantagem/imunidade não garantidos a todos, mas a alguns, a uma classe ou segmento. O attorney-client privilege é o mais antigo privilégio no direito norte-americano^[5]. No direito pátrio, no entanto, aplicamos o conceito de privilégio, por exemplo, ao direito ao silêncio (v.g., o privilégio contra a auto-incriminação),^[6] que é um direito de todo e qualquer cidadão.
Embora semelhantes, são conceitos diversos, os quais merecem ser distinguidos em razão dos antecedentes históricos da profissão. Não se confundem as prerrogativas profissionais, com as vantagens atribuídas às antiquíssimas corporações de advogados entre os romanos, que consistiam em isenções de encargos municipais, impostos, taxas, títulos honoríficos e benesses imperiais, entre outras regalias.^[7] O ministro Celso de Mello, em voto proferido na Extradição n^o 1.085/IT, muito bem definiu, com a clareza que marca seus votos:^[8]
“Na realidade, as prerrogativas profissionais dos Advogados representam emanações da própria Constituição da República, pois, embora explicitadas no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), foram concebidas com o elevado propósito de viabilizar a defesa da integridade das liberdades públicas, tais como formuladas e proclamadas em nosso ordenamento constitucional. As prerrogativas profissionais de que se acham investidos os Advogados, muito mais do que faculdades jurídicas que lhes são inerentes, traduzem, na concreção de seu alcance, meios essenciais destinados a ensejar a proteção e o amparo dos direitos e garantias que o sistema de direito constitucional reconhece às pessoas em geral (sejam elas brasileiras ou estrangeiras), notadamente quando submetidas à atividade persecutória e ao poder de coerção do Estado. É por tal razão que as prerrogativas profissionais não devem ser confundidas nem identificadas com meros privilégios de índole corporativa ou de caráter estamental, pois destinam-se, enquanto instrumentos vocacionados a preservar a atuação independente dos Advogados, a conferir efetividade às franquias constitucionais invocadas em defesa daqueles cujos interesses lhes são confiados.”
Atualmente as prerrogativas profissionais dos advogados estão inerentemente ligadas à liberdade e à proteção dos interesses dos cidadãos. Significam direitos exclusivos e indispensáveis ao exercício de determinada profissão no interesse social^[9].
Não é por menos que Nelson Hungria considerava “com todo acerto que o nosso estatuto penal classifica a violação do sigilo profissional entre os crimes que ofendem a liberdade individual.”^[10] Concluía, o jurista mineiro: “na preservação de sua pessoa física ou personalidade moral, todo indivíduo deve ter plenamente garantido o livre exercício de sua vontade, e tal garantia seria frustrada, se, tendo forçosamente de recorrer aos conhecimentos técnicos ou à ajuda profissional de outrem, o salteasse o receio de que os seus segredos, confiados ou surpreendidos, fossem traídos. O temor da quebra dos segredos poria em cheque a liberdade de atuação da vontade.”
As prerrogativas possuem, portanto, um caráter bifronte, eis que ao tempo em que prestigiam e garantem aos advogados o livre exercício de seu ofício, também visam a propiciar aos cidadãos toda a amplitude de seus direitos. A independência, inviolabilidade, o direito de usar da palavra, e de fazê-lo de forma plena, o direito de ter acesso aos autos de processos, procedimentos e inquéritos, existem com a precípua finalidade de proteger, em última análise, o destinatário dos serviços prestados pelo advogado, ou seja, o cidadão.
Vemos hoje em dia constantes violações às prerrogativas da advocacia, o desrespeito às garantias profissionais, atingindo o direito de defesa do cidadão, o contraditório, e o devido processo. À guisa de exemplo, observamos, em 2009, a edição da Súmula Vinculante nº 14, a qual demonstra que, certas garantias básicas e elementares, como o acesso aos autos pelo advogado de um cidadão investigado, ainda que previstas em lei e ratificadas através de reiteradas manifestações da Corte Suprema, são desrespeitadas seguidamente a ponto de se ter de criar uma súmula. Mesmo sumulada a questão, as violações do tipo persistem.^[11] Não por menos há quem defenda a criminalização da violação das prerrogativas, embora tal conduta já se enquadre, em muitas das vezes, na prática, no crime de abuso de autoridade (art. 3º, j, da Lei nº 4.898/1965).
A data de hoje nos serve, enfim, para lembrar que em um Estado Democrático de Direito, o respeito às prerrogativas profissionais envolve não somente a valorização da advocacia, mas, principalmente, a dignificação da pessoa humana.

---

[1] OLIVEIRA, Paulo Henrique Martins de. Criminalista é o que mais enfrenta agruras. Consultor Jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-dez-02/dezembro-dia-advogado-criminalista-imagem-justica
[2] BATISTA, Nilo. A criminalização da advocacia. Porto Alegre: Revista de estudos criminais. Ano V – nº 20.
[3] SOUTO, Marcos Juruena Villela. O papel da advocacia pública no controle da legalidade da administração. Interesse Público. Ano VI. 2004. nº 28.
[4] RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 76.
[5] GILBERT. Law dictionary. Washington: Harcourt Brace and Company. p. 22. Eis a definição do léxico inglês: “A client’s privilege to refuse to disclose and to prevent others from disclosing anything said in confidence to his attorney.”
[6] HC 94.601. Min. Celso de Mello. STF. J. 4.8.2009; HC 100.301. Rel. Min. Joaquim Barbosa. STF. J. 4.11.2010; HC 83.096. Min. Ellen Gracie. STF. J. 18.11.2003.
[7] MADEIRA, Hélcio Maciel França. História da advocacia. Origens da profissão de advogado no Direito Romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 83.
[8] DJ, 1/8/2007. J. 26/6/2007.
[9] .Cf. Paulo Lôbo, Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 2009, p. 48.
[10] HUNGRIA, Nelson. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 255.
[11] Recl. nº 12.810/BA. Min. Rel. Celso de Mello. Liminar proferida em 28/10/2011.

O JUDICIÁRIO NÃO É LUGAR DE FAZER AMIGOS E SIM LUGAR DE TRABALHAR, APLICAR A LEI E FAZER JUSTIÇA

“Juiz deve ser fonte de liberdade, não de autoridade"

Por Marina Ito

O Judiciário não é lugar de fazer amigos; é lugar de trabalhar, aplicar a lei e fazer Justiça. À frente da corregedoria do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que abrange o Rio de Janeiro e o Espírito Santo, o desembargador André Fontes conta que é possível atuar como corregedor em relação ao juiz de primeiro grau do mesmo modo que o juiz deve lidar com o jurisdicionado. Ao invés de o juiz ser fonte de autoridade, deve ser fonte de liberdade.

Em entrevista concedida para o Anuário da Justiça Federal à revista Consultor Jurídico, Fontes dividiu os juízes em três classes: Os que passam pela magistratura sem que haja uma reclamação contra eles; os que sempre estão na corregedoria por algum motivo, muitas vezes, fruto de mal entendido; e os que têm problemas nas varas. A maioria, segundo o corregedor, enquadra-se no primeiro grupo. No segundo, normalmente, os casos são resolvidos com um telefonema e o terceiro, minoria, necessita de acompanhamento.

Utilizando-se da experiência que acumulou, o corregedor diz que, primeiro, procura saber o que está acontecendo. “Grande parte dos problemas enfrentados é resolvido com uma pergunta ao telefone. Nós abolimos o sistema de tudo ser processado”. Fontes conta que ele mesmo já teve de se explicar ao Conselho Nacional de Justiça. Um advogado entrou com uma reclamação, dizendo que Fontes estava com um processo há 10 anos, ação esta que foi julgada seis meses depois de o desembargador ter recebido, por distribuição, o recurso. “Eu sequer tinha 10 anos de Tribunal naquela época.”

O CNJ, continua Fontes, não se satisfez com a resposta e quis saber do desempenho do desembargador desde que passou a integrar o tribunal. “O que eu tento, na corregedoria, é evitar esse tipo de problema, ou seja, pressupor que uma situação isolada represente a regra. A pergunta que deveria ter sido feita é porque eu levei seis meses para julgar um processo que há tantos anos estava parado com outro magistrado.”

Mas se engana quem pensa que o imbróglio com o CNJ fez André Fontes se virar contra o órgão. Para ele, o CNJ avoca processos por conta da omissão dos tribunais de origem. “O conselho surgiu por uma necessidade e por uma experiência. A necessidade é de um órgão que faça as funções subsidiárias dos Tribunais e a experiência por causa dos números. Raramente, os Tribunais puniam situações em que a censura era necessária. O CNJ faz o que é preciso”, diz, sem hesitar.

Fontes também é incisivo quando o assunto é o sigilo do julgamento de procedimentos contra juízes. "O julgamento fechado leva à ideia de que, se precisou ser sigiloso, é porque, de fato, há algo tão grave a esconder que não possibilitaria que todos tomassem conhecimento." Nem sempre, conta, é assim. Julgamentos fechados podem levar a distorções, além, claro, de impossibilitar o controle da sociedade.

A Justiça Federal da 2ª Região conta com cerca de 230 juízes. À corregedoria cabe analisar as questões dos juízes federais e não do Tribunal, que fica a cargo da Corregedoria Nacional, especificamente, do Conselho da Justiça Federal. 

“Quando eu vim para o tribunal, o que prevaleceu foi a minha experiência acadêmica, o fato de eu ser professor foi decisivo. Mas, para ser corregedor, prevaleceu a minha experiência de vida: minhas frustrações, meus embates, minhas dificuldades, as reações inoportunas que eu tive”, avalia. Fontes chegou ao TRF-2 pelo quinto constitucional do Ministério Público. Advogou por seis anos, até se tornar procurador do município do Rio de Janeiro. Em 1989, entrou para o MPF e lá ficou por 12 anos, até ser indicado ao tribunal. Tem mestrado e doutorado em Direito Civil pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro.

SATIAGRAHA - "DESMONTE DA FARSA"

Foi a mais rápida votação de que se tem conhecimento, em se tratando de caso polêmico, feita no Supremo Tribunal Federal. Os ministros ouviram em silêncio e atentamente as duas sustentações orais feitas pelos advogados Antonio Sérgio Pitombo e Andrei Zenkner Schmidt. O tema: a velha novela da satiagraha. Os alvos principais: o ex-delegado Protógenes Queiroz, o procurador da República Rodrigo De Grandis e o juiz Fausto De Sanctis. Na área privada o rosto visível é o de Luís Roberto Demarco, secundado por seus "jornalistas de aluguel", como os denominou o ministro Gilmar Mendes. A acusação: fraude processual, provas forjadas com fusão de negócios privados com interesse público.
Daniel Dantas e Dório Ferman, presidente do Opportunity, foram ao STF para pedir acesso às provas que o Ministério Público e a Justiça Federal em São Paulo lhes negaram, obstinadamente. As sustentações orais foram eficientes. Mas talvez o que mais tenha influenciado a votação, unânime, foi a argumentação da procuradora-geral da República em exercício, Debora Duprat. Ela sustentou que os HDs, CDs, DVDs e pen drives pedidos não tinham qualquer conteúdo válido. Estariam vazios ou "corrompidos". O pedido, depois de anos, foi atendido.
Na avaliação dos advogados, as provas sonegadas podem demonstrar que a operação contra seus clientes foi encomendada e paga por concorrentes de Dantas.
Reclamação 9.324
Leia a sustentação do advogado Andrei Zenkner:
"Excelências, o Dr. Antônio Sergio Pitombo, que de forma brilhante me antecedeu nesta tribuna, demonstrou o descumprimento de ordem. A mim incumbe, agora, a tarefa de demonstrar que o direito de acesso à prova justifica-se por sua necessidade e pertinência ao pleno exercício da defesa.
Repita-se: direito de defesa, e não ataque a quem quer que seja. Em 2008, Opportunity e ANGRA PARTNERS firmaram acordo renunciando ao direito de promoverem demandas reciprocamente. O acordo ressalvou, entretanto, a utilização de provas por cada uma das partes apenas no exercício do direito de defesa. É com base nessa ressalva que o requerente busca acessar as mídias para contraditar as acusações contra ele formuladas.
Excelências, não são poucos os adjetivos já atribuídos à Operação Satiagraha. O STJ, no julgamento do HC 149.250, taxou-a de “complô”, uma “querela pessoal”. A própria Polícia Federal, por seu então Diretor da Divisão de Inteligência, definiu-a como uma “conspiração”.
A imprensa, por sua vez, classificou-a como um exemplo de “privatização da Polícia Federal” (Revista IstoÉ) ou de “um braço policial clandestino em operação dentro do Estado brasileiro” (jornal O Globo). Portanto, não mais se circunscreve apenas à defesa a alegação de que a Operação Satiagraha possivelmente tenha sido uma investigação policial contratada no contexto da disputa pelo controle da Brasil Telecom.
Essa afirmação sempre esteve presente nas defesas pessoal e técnica de Daniel Dantas. Porém, o alerta foi solenemente desprezado pelo juízo reclamado. Em maio de 2006, Daniel Dantas, interrogado em juízo, referiu que a antecessora da Satiagraha, a Operação Chacal, havia sido contratada pela Telecom Itália. Foi ignorado em suas declarações.
Sete meses após, obteve decisão do TRF da 3ª Região determinando que provas obtidas na justiça italiana, que comprovavam a fraude, viessem ao Brasil. O Ministério Público Federal foi contra. Dois anos se passaram sem que a Justiça Federal de São Paulo executasse a cooperação internacional. Isso levou a defesa de Daniel Dantas a recorrer à Procuradoria de Milão, que o intimou a prestar depoimento.
Lá, foi habilitado como vítima dos crimes da Telecom Itália. A justiça italiana autorizou o acesso a uma primeira parte dos autos daquele processo. A segunda parte, que apura a corrupção de autoridades pela Telecom Itália, já foi solicitada pela 5ª Vara Criminal de São Paulo. A despeito disso, mesmo as provas já disponibilizadas trazem indícios de que agentes da Telecom Itália pagaram e foram pagos para criar condições, a qualquer custo, para a prisão de Daniel Dantas. No
processo italiano, existem depoimentos afirmando, por exemplo, que o dinheiro da Telecom Itália era enviado ao Brasil em valises que passavam “sem controles nos espaços alfandegários no aeroporto”. Em julho de 2008, a Operação Satiagraha foi eclodida. Daniel Dantas foi preso. Perante o Juiz Fausto De Sanctis, declarou ter recebido informações de que havia corrupção de autoridades e dinheiro privado azeitando a investigação. Também referiu que a ABIN estava ilegalmente
atuando. Para comprovar a pertinência de suas afirmações, Daniel Dantas apresentou pessoalmente ao juízo reclamado cópia de um e-mail recebido pelo Opportunity em 18/04/2008, contendo uma entrevista concedida por Luis Roberto Demarco alardeando que iria haver uma infiltração de policiais para provocar uma corrupção, a fim de neutralizar um futuro relaxamento de pedido de prisão. Dois meses depois, as “premonições” se confirmaram: a ação controlada foi pedida pela Polícia Federal; a prisão foi decretada e relaxada no mês seguinte. O juiz Fausto De Sanctis nada fez para apurar este vazamento.
A cúpula da Polícia Federal irritou-se com as ilegalidades que vinham sendo cometidas por Protógenes Queiroz. O estopim ocorreu com a cobertura on-line, por uma emissora de TV, das prisões ocorridas em julho de 2008.
Foi instaurado inquérito para apurar o vazamento. O juízo da 7ª Vara Federal de São Paulo autorizou busca e apreensão nos endereços de Protógenes e de alguns de seus agentes. O material arrecadado trouxe graves evidências da origem espúria da investigação. Um arquivo de gravação ambiental comprovou que foi a própria ABIN que vazou propositalmente a investigação à Folha de São Paulo, possivelmente para atrair a atenção do requerente e motivar a adoção de iniciativas jurídicas que, distorcidas, possibilitassem fabricar o cenário desejado da imaginária e necessária corrupção. Esta e outra gravação também comprovam que Protógenes não vinha conseguindo prova alguma contra Daniel Dantas. No diálogo entre o agente da ABIN e a jornalista Andréa Michael consta a seguinte frase: “Ele não consegue botar no tipo penal. E o juiz falou que do jeito que tava, ele não ia dá prisão pra ninguém.”
O material apreendido na 7ª Vara iria comprovar, ainda, que o filme do encontro no restaurante em São Paulo, que seria a suposta prova da corrupção imputada a Daniel Dantas, foi feito por repórteres de uma emissora de TV. O vídeo foi editado antes de ser juntado aos autos. O original foi encontrado clandestinamente guardado em um dos endereços
privados de Protógenes. No telejornal, veiculou-se um diálogo que não correspondia ao vídeo. A sociedade e o Poder Judiciário foram induzidos em erro. O vídeo foi editado. Protógenes foi condenado exatamente por fraudar esta prova, em ação penal que hoje tramita nessa Corte. A defesa de Daniel Dantas, novamente, confirmou-se.
O cenário da corrupção ainda necessitava de mais um ingrediente: o dinheiro da corrupção. Daniel Dantas sempre negou que os valores apreendidos com Hugo Chicaroni tivessem saído do Opportunity. A defesa tentou obter a identificação das cédulas a fim de mapear o banco de onde foram sacadas. O Ministério Público Federal também havia pedido a identificação. Surpreendentemente, a Polícia Federal, depois de a diligência ser requerida pelo parquet, depositou os valores sem que cópia alguma das cédulas fosse realizada, mesmo que por amostragem. Ou seja: a defesa foi impedida de provar a real origem do dinheiro.
Da 7ª Vara viriam, ainda, as provas decisivas de que a participação da ABIN, outrora reputada delirante, efetivamente ocorreu. O STJ, acolhendo parecer do Ministério Público Federal, anulou a condenação do requerente com base na fraude comandada por Protógenes e seus arapongas públicos e privados. A defesa de Daniel Dantas novamente confirmou-se.
O juízo da 7ª Vara também obteve registros de “mais de 50 telefonemas no período entre Protógenes e as empresas PHA Comunicação e Serviços Ltda e Nexxy Capital Brasil Ltda, esta pertencente ao empresário Luiz Roberto Demarco Almeida”. Quando a investigação sobre tais telefonemas ia ser aprofundada, o TRF da 3ª Região determinou a redistribuição do feito. Logo após, Protógenes elegeu-se deputado federal. No despacho que declinou a competência daquele inquérito para o STF, constatou-se um dado até então inédito: o MPF redirecionou a investigação para a apurar a prática de crimes de corrupção passiva, corrupção ativa e prevaricação ocorridos na Operação Satiagraha.
Haveria, ainda, mais uma importante revelação advinda da 7ª Vara. Na sentença que condenou Protógenes, constou afirmação daquele juízo quanto à existência de “mais de 100 telefonemas entre empresa particular ligada ao ramo da telefonia estrangeira e policiais que atuaram na Operação Satiagraha”. Percebam, Excelências, a gravidade do fato: na Operação Satiagraha... empresa de telefonia estrangeira em contato com policiais federais...
Eis o cenário que hoje se apresenta: o Ministério Público italiano afirma possuir evidências de corrupção de autoridades na Operação Chacal. O Ministério Público brasileiro afirma existirem indícios de corrupção de autoridades na Operação Satiagraha. Que mais deve ser dito para justificar a pertinência do acesso ora pleiteado? O que há de tão relevante nos HDs da ANGRA PARTNERS? Como justificar a batalha judicial protagonizada pelo Juiz Fausto De Sanctis para impedir que a defesa acessasse as mídias, a ponto de descumprir decisões do TRF da 3ª Região e do STF?
Lembremos que o descumprimento patrocinado por Sua Excelência não é novidade. No HC 95.009, aquele magistrado descumpriu as determinações da Suprema Corte; por tais fatos, escapou da punição pelo CNJ apenas porque foi promovido a Desembargador. O caso dos autos demonstra que o Juiz Fausto De Sanctis não aprendeu a lição. Sua Excelência reincidiu a ponto de obrigar o relator originário da presente Reclamação a adotar uma providência enérgica: determinar a imediata remessa das mídias apreendidas para o STF. Tal ordem é a prova objetiva desse novo desrespeito à soberania da mais alta Corte brasileira.
Excelências, O CNJ já reconheceu que a prisão de Daniel Dantas foi orquestrada por juiz, polícia federal e ministério público. Na presente reclamação, pretendemos averiguar se a Operação foi encomendada. Ou o pedido é acolhido, ou esse novo episódio de desrespeito à soberania do Supremo Tribunal Federal, borrifado com sólidas evidências de fraude e corrupção, será sepultado definitivamente."

PROIBIDA COBRANÇA DE CORRETAGEM IMOBILIÁRIA EM PROGRAMA HABITACIONAL

A Justiça Federal do Rio Grande do Sul determinou a suspensão da cobrança de comissão de corretagem dos compradores de imóveis pelo Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV), do governo federal. A liminar foi concedida, na quinta-feira (24/11), pelo juiz substituto Everson Guimarães Silva, da 2ª Vara Federal de Pelotas. A liminar atinge os empreendimentos Moradas Club Pelotas (Condomínio Moradas Pelotas II) e Moradas Pelotas (Condomínio Moradas Pelotas III) e também estabelece multa de R$ 15 mil por unidade habitacional vendida em desacordo com a determinação.

A Ação Civil Pública foi impetrada pelo Ministério Público Federal, com base no Código de Defesa do Consumidor, contra as empresas Terra Nova Rodobens Incorporadora Imobiliária, Fuhro Souto Consultoria Imobiliária e HFM Consultoria Imobiliária, além da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil.

O juiz destacou que programa garante financiamento de 100% do valor do imóvel -- condição não oferecida nos financiamentos habitacionais ordinários. “Mesmo não havendo vedação legal expressa, a atribuição da responsabilidade pelo pagamento de corretagem ao adquirente das unidades habitacionais se afigura incompatível com o programa”, afirmou.

De acordo com a decisão, a cobrança de corretagem nas unidades do programa contraria as diretrizes do sistema, que tem nítido caráter social e busca reduzir o déficit de moradias no país, mediante o incentivo à produção de novas unidades para aquisição por famílias de baixo e médio poder aquisitivo. Com informações da Assessoria de Imprensa da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

STF GARANTE ACESSO ÄS PROVAS DA OPERAÇÃO SATIAGRAHA

Por Pedro Canário

O Supremo Tirbunal Federal decidiu nesta quinta-feira (24/11), por unanimidade, dar provimento à Reclamação 9.324. Com isso, a defesa do empresário Daniel Dantas e do banco Opportunity terá acesso à íntegra das provas coletadas durante a operação satiagraha, da Polícia Federal.
Em discussão estão as intenções da Polícia Federal na investigação. Os advogados de Dantas sustentam que a operação fora encomendada pela iniciativa privada para tirá-lo do controle da Brasil Telecom, num intrincado jogo acionário da privatização da operadora de telefonia.
Segundo a defesa, há indícios dessa conexão em uma agenda, coletada pela PF durante a diligência na sede do banco de investimentos Angra Partners. As anotações relacionam advogados, empresários, juízes e ministros do Superior Tribunal de Justiça a valores. Não há, no entanto, nenhuma conexão concreta.
A mesma diligência, no entanto, coletou CDs, DVDs, pen drives e HDs do Angra. Mídias às quais a defesa ainda não teve acesso — existe liminar, proferida pelo ministro Eros Grau, hoje aposentado do STF, garantindo acesso, mas os advogados ainda não conseguiram ver o material. A suposição é que nas mídias digitais há as conexões não feitas na agenda.
A operação da PF, comandada pelo delegado Protógenes Queiroz, investigou acusações anônimas de crimes financeiros cometidos por Daniel Dantas e por seu banco de investimentos, o Opportunity, nas operações de privatização da operadora de telefonia Brasil Telecom. Resultou numa Ação Penal proposta pelo Ministério Público, mas cujas provas foram anuladas pelo Superior Tribunal de Justiça, por considerá-las ilegais. Entre os desvios constatados pelo STJ estavam o uso indiscriminado de interceptações telefônicas, a participação de agentes da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) e de empresas particulares nas investigações.
No julgamento, os ministros deixaram claro que a Súmula Vinculante 14 garante a todas as partes o acesso à integra das provas. A subprocuradora-geral da República, Deborah Duprat, afirmou que as provas não existem porque estão danificadas ou foram apagadas. Segundo ela, nem mesmo o Ministério Público Federal teve acesso aos dados. "Não há falta de acesso, porque a mídia estava corrompida. Não teve acesso a defesa e tampouco o Ministério Público", concluiu.
Com a vitória, os advogados de Dantas e do Opportunity pretendem relacionar o caso a um que corre na Justiça da Itália. Lá, a procuradoria da República em Milão apura acusações de intervenção da iniciativa privada (Telecom Itália) na operação chacal, também da Polícia Federal. Diz a acusação que a operadora de telecomunicações encomendou investigações para imputar crimes a Daniel Dantas e tirá-lo do controle acionário da BrT. Na Itália, Dantas é vítima.
Na saída do julgamento, o advogado Andrei Zenkner, que representa Dantas, afirmou que pretende juntar o conteúdo das mídias digitais da satiagraha ao que foi apurado pela Justiça italiana. Com isso, pretende compor a tese de que a operação de Protógenes foi orquestrada e direcionada pela iniciativa privada.
O primeiro
Este é o primeiro de uma lista de processos em que Daniel Dantas e outros integrantes do banco Opportunity querem mostrar que foram vítimas de uma conspiração de seus adversários para afastá-lo do mercado brasileiro de telefonia. Os outros casos estão nas mãos dos ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Ayres Britto.
O empresário Luís Roberto Demarco é acusado de corrupção ativa; os ex-delegados Protógenes Queiroz e Paulo Lacerda são investigados pela prática de prevaricação, corrupção passiva e interceptação ilegal de telefones; Protógenes é investigado por falso testemunho, por dizer que não conhecia Demarco e depois ter-se apurado que ao longo da chamada operação satiagraha eles trocaram mais de uma centena de telefonemas. O ministro Ayres Britto é relator da Ação Penal 563 que apura fraude processual praticada por Protógenes. Sobra também para o juiz Fausto De Sanctis que sistematicamente negou a acusados acesso às provas contra os acusados, em desobediência a ordens do Tribunal Regional Federal e do STF.
O próximo processo da fila é o Inquérito 3.152, que está sob os cuidados do ministro Dias Toffoli. O ministro vai ter que decidir se os documentos que mostram a interferência privada na satiagraha são válidos ou não. Eles foram colhidos no momento em que a Polícia Federal passou a investigar a atuação de Protógenes e descobriram-se intersecções ilegais com investigadores privados, com a Agência Brasileira de Inteligência e com o grupo de Demarco. O Ministério Público, como parte, sustenta que as provas devem ser descartadas, uma vez que não foram solicitadas por seus integrantes — uma formalidade contra a qual a própria instituição investiu, quando dispensada pelo juiz Fausto De Sanctis e que geralmente o MPF rejeita quando levantada por advogados, segundo os defensores do Opportunity.
Com Luiz Fux, a Petição 4.927 se dá por incitação ao crime, baseada na declaração do então delegado de que “ocupar terra de Dantas é dever do povo brasileiro”. Na primeira tentativa, o pedido foi examinado pelo ministro Ayres Britto, que o considerou prescrito. O novo pedido, também feito em nome da Fazenda Santa Bárbara, do banqueiro, baseia-se no mesmo fato, mas com enquadramento por “instigação”.

TESTEMUNHAS DE DEFESA NÃO PODEM SER OUVIDAS ANTES DA ACUSAÇÃO

Não é possível inversão da ordem de testemunhas

Por Marília Scriboni

O ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que as testemunhas de defesa não podem ser ouvidas antes da acusação em caso de carta precatória — ao contrário da jurisprudência pacífica. Ao deferir liminar em Habeas Corpus para um acusado, o ministro disse que “a possibilidade de que a oitiva de testemunhas de defesa após a oitiva de testemunhas de acusação cujos depoimentos, em princípio, corroboram o que foi alegado por ocasião da denúncia, causa prejuízo efetivo à defesa”. Assim, não é possível a inversão da ordem das testemunhas em carta precatória se há prejuízo para a defesa, segundo ele.
Em seu voto, o ministro está se referindo ao artigo 400 do Código de Processo Penal. De acordo com o dispositivo, “na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem”. Segundo o criminalista Alberto Zacharias Toron, que representou o réu, ao lado do advogado Renato Martins, “se for demonstrado o prejuízo, há nulidade” de acordo com o entendimento do ministro.
A tese do prejuízo à ampla defesa e ao contraditório foi levada ao STJ pelos advogados. Segundo Toron, “a testemunha de defesa, ouvida antes da testemunha de acusação, poderia ter testemunhado em favor do acusado sobre os fatos testemunhados pela testemunha de acusação, contrapondo a prova acusatória”.
A intimação por meio de carta precatória, como aconteceu no caso analisado pelo ministro Sebastião Reis, é utilizada quando existem indivíduos em comarcas diferentes e o juiz envia o pedido para outro, de outra comarca. A 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo havia negado o pedido com base no artigo 222 do Código de Processo penal, que determina que “a testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes”. O parágrafo único do dispositivo dispõe que a expedição da precatória não suspende a instrução criminal.
O paciente do Habeas Corpus responde por crimes contra a administração pública, previstos na Lei 8.666, de 1993, por favorecimento da prostituição e corrupção ativa. De acordo com a defesa, no curso da ação penal, a oitiva de algumas testemunhas de acusação, residentes em outra comarca — daí a necessidade da carta precatória — aconteceu antes da oitiva de todas as testemunhas de defesa. E isso acabou por prejudicar a defesa. Com a decisão, fica suspensa até 30 de novembro a audiência designada.

BUSCA EM ESCRITÓRIOS DE ADVOGADOS GERA BRIGA JUDICIAL

Por Marcelo Auler

As operações de busca e apreensão da Polícia Federal em escritórios de advocacia estão novamente gerando queda de braço entre a Ordem dos Advogados do Brasil, a Polícia Federal, a Procuradoria da República e o Judiciário. A Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas (CDAP)  da OAB-RJ, reivindica judicialmente que estas operações lhes sejam comunicadas na véspera, preservado a identidade e o endereço dos atingidos. Com maior prazo, poderá disponibilizar delegados da CDAP para acompanhá-las. Mas, até agora, não encontrou respaldo no juízo da 4ª Vara Federal Criminal Rio de Janeiro que denegou todos os pedidos feitos em Mandados de Segurança.
Os pedidos da Ordem, assinados pela presidente da CDAP, Fernanda Lara Tórtima, e seu vice, Renato Neves Tonini, respaldam-se na experiência ocorrida na Operação Teníase, que no dia 9 de novembro de 2010, executou 24 mandados de prisão de acusados de envolvimento em fraudes contra a Previdência Social. Na relação de endereços onde foram feitas buscas e apreensões estavam os de sete advogados. Estas diligências, porém, só foram informadas aos representantes da CDAP às 5h30 da madrugada, o que, segundo eles, impossibilitou arregimentar delegados da OAB em número suficiente para acompanhá-las.
Em conseqüência, deixando claro que não estavam advogando a favor dos acusados, mas sim na defesa da prerrogativa da categoria, a presidente e o vice da CDAP ingressaram com Mandados de Segurança – como o de número 2011.51.01.802119-7, (clique aqui para ler) em nome do advogado Ariel Guimarães Fonseca – em que pede simplesmente a nulidade dos mandados de busca, uma vez que foram feitas sem o acompanhamento de seus representante. Em outro pedido de teor idêntico – número 2011.51.01.802117-3 -, os dois representantes da Comissão de Prerrogativa tentam anular também as provas colhidas nos escritórios de Manoel Guedes do Amaral Neto, Maria de Nazareth Duarte de Mello e Adalgiza Fábia Souza Pereira da Silva.
Nos pedidos, os dois advogados constatam que nenhum órgão da entidade foi comunicado de que seriam sete diligências, com a devida antecedência. “Ao contrário, tal informação foi chegando paulatinamente ao conhecimento desta presidente ao longo das primeiras horas da manhã do dia 9 de novembro” diz Fernanda Tórtima.
Ela, na ocasião, entrou em contato como delegado federal Fernando Cesar Araujo Ferreira, coordenador da operação, e ponderou da necessidade de que todas as diligências fossem acompanhadas por representantes da entidade. Solicitou que se aguardasse o término das que estavam em andamento para que as demais pudessem ser feitas com to devido acompanhamento. Mas não encontrou respaldo.
 Tanto o procurador da República, Carlos Aguiar, como o juiz substituto da 4ª Vara, Vlamir Costa Magalhães, consideraram os pedidos despropositados. Segundo Aguiar registrou no seu parecer sobre o pedido feito em nome dos quatro advogados, a reivindicação “nada tem a ver com o exercício da prerrogativa legal. Confunde-se, antes de qualquer coisa, com a tentativa de se estabelecer um privilégio totalmente desproporcional e desarrazoado, além de, o que é mais importante, sem amparo legal”.
No caso de Ariel Guimarães Fonseca, o procurador lembra em seu parecer que a busca foi feita na residência do advogado e não há nos autos qualquer informação de que ali funcionasse um escritório de advocacia. Com base nisto, considera impróprio o pedido da CDAP, “pois inexiste prova inequívoca de que o endereço da busca estaria acobertado pela prerrogativa prevista no supramencionado dispositivo legal”. Acrescenta ainda: “resta evidente a ausência de legitimidade para a OAB/RJ patrocinar o pedido em foco, mormente diante das evidências de que a conduta criminosa atribuída ao paciente não guarda qualquer relação com o exercício da advocacia”.
Já no MS em nome dos quatro advogados, depois de inúmeras argumentações contrárias, ele finaliza afirmando que “não houve a inequívoca demonstração de qualquer prejuízo advindo com a ausência dos representantes da OAB/RJ nos endereços supramencionados (...) Nenhum deles informou ter havido qualquer abuso ou ilegalidade durante a execução dos mandados”. Em seguida, conclui: “depreende-se, do exposto, que inexistiu qualquer ilegalidade no cumprimento das buscas, muito menos violação das prerrogativas previstas no artigo 7º, parágrafo 6º da Lei 8.906/1994, motivo pelo qual o MPF opina pela denegação da ordem”.
Privilégio injustificável - O juiz Costa Magalhães bateu mais pesado. Na sentença em que nega o pedido feito para anular as provas colhidas na casa do advogado Ariel Guimarães Fonseca, ele classifica esta prerrogativa da Ordem como um “privilégio injustificável” e lembra que “nenhum outro trabalhador ou entidade de classe goza de brecha legal para opor entraves à investigação penal. Nem mesmo magistrados têm seus gabinetes blindados contra investigações penais, o que, por sinal, é corretíssimo”.
Na decisão do Mandado de Segurança em nome dos quatro advogados, ele diz que “a presença de representante da OAB em buscas determinadas pela Justiça deve ser vista como um ônus da própria Ordem dos Advogados do Brasil, isto é, um comportamento a ser adotado por esta entidade a fim de que seu próprio interesse (prerrogativa) possa ser concretizado, isto sem gerar prejuízo ao interesse público”.
Indo além, lembra que a OAB “possuí significativo número de membros e inegáveis recursos financeiros, o que lhe permite plena estruturação para assuntos da categoria. Sendo assim, o fato de ter a Seção da Ordem dos Advogados do Brasil/RJ se mostrado falha e morosa no atendimento a seu ônus não deve ser imputado à Polícia Federal e, muito menos, ao Poder Judiciário, sobretudo, com inadmissível prejuízo para atos investigativos perfeitamente legítimos”.
Segundo adverte, “pretender fazer do escritório de advocacia ou qualquer outro espaço de exercício profissional uma espécie de “paraíso penal”, um território imune ou com entraves à investigação criminal fere o sentimento da esmagadora maioria dos causídicos brasileiros que, de forma honesta, exercem o nobre ofício advocatício. O velho brocardo mostra-se por demais atual e aplicável à hipótese: quem não deve, não teme”.
O procurador Aguiar entendeu que faltou esforço da CDAP: “a ausência de representantes da OAB/RJ mesmo depois que teve início a execução dos mandados, cuja duração ocupou quase todo o dia, sugere que o efetivo acompanhamento da busca em escritório de advocacia não é mais importante que a simples preservação formal do dispositivo que a prevê, daí o recurso ao judiciário para ver reconhecida a ilegalidade das provas”.
Destacou também a questão do sigilo, lembrando que “na condição de executor da ordem judicial cabe à autoridade policial conciliar a prerrogativa estampada no estatuto da Ordem com o necessário sigilo da operação. Nesse aspecto, e não poderia ser diferente, o Ilustre DPF agiu dentro da estrita legalidade, pois fez a comunicação prévia à entidade em condições de tempo que não expuseram a risco maior o sigilo da medida”.
A Ordem está recorrendo das decisões no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo). No recurso em que pede a nulidade do cumprimento do Mandado de Busca na residência e escritório do advogado Ariel, a CDAP não poupou críticas ao que chamou de “forma desrespeitosa como a autoridade coatora se refere à Ordem dos Advogados do Brasil”.
Lembram os advogados que “muito embora tenha o ilustre magistrado tido o zelo de externar formal e expressamente sua opinião no sentido de se tratar de entidade importante e respeitável, constata-se, a partir do conteúdo da decisão combatida, que Sua Excelência, a todo tempo utilizando-se de expressões preconceituosas contra a classe dos advogados, visivelmente ignora a importância e o sentido da preservação de suas prerrogativas – a ponto de entender que essas últimas encontram-se contrapostas ao interesse público”.
Insistem que a Ordem não está ali defendendo o advogado acusado, “não sendo seu interesse, para utilizar as palavras da nobre autoridade coatora, “opor entraves à investigação penal”, mas sim – e tão-somente! – buscar seja reafirmada a validade da garantia legal insculpida no parágrafo 6º da Lei 8.906/1994, a qual, de resto, segundo Sua Excelência, consiste em “privilégio injustificado”.”
Questionam se, pelo horário em que foi formalizado o aviso à CDAP pelo delegado federal sobre as sete diligências, “tal comunicação visava apenas o cumprimento de mera formalidade ou realmente viabilizar que os representantes da entidade de fato pudessem acompanhar o cumprimento dos respectivos mandados”.
Rebatem também que esta prerrogativa seja um mero “interesse corporativo”, como definiu o juiz: “com efeito, não se pode olvidar que o advogado desempenha, nos termos de nossa Constituição Federal, função essencial à justiça e representa interesses de terceiros e da sociedade como um todo e que, portanto, no interior de seu escritório quase sempre existem objetos e documentos que em nada diriam respeito a investigações criminais”
Também não ficam sem respostas as afirmações, do delegado e do juiz, de que a OAB conta com “significativo número de membros ou com um quadro de milhares de advogados inscritos para o acompanhamento de tais diligências”. Eles lembram que “por motivos óbvios, mas que passaram despercebidos às ilustres autoridades coatoras, o número de advogados inscritos na Seccional – de fato milhares – não se confunde com aquele de advogados que recebem, por delegação, poderes para atuar em nome de seu Presidente. Isto porque, exatamente em razão da relevância da função, somente após adequado processo de seleção e treinamento, que implica inclusive no conhecimento do sentido e dos limites da garantia das prerrogativas profissionais da classe, é que determinados advogados são nomeados Delegados da Ordem dos Advogados do Brasil, neste caso, de sua Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas (CDAP)”.
Neste ponto, eles buscam o exemplo do próprio judiciário e da Polícia Federal que não trabalham com expressivo número de plantonistas. Depois de lembrarem que “nem a Justiça Federal conta com inúmeros juízes plantonistas nem a Polícia Federal com um sem número de Delegados em plantão”, questionam: “Quantos Delegados da CDAP deve a OAB-RJ deixar em permanente plantão? E se no âmbito de determinada operação policial, houvesse a necessidade do cumprimento de não sete, mas quinze ou trinta mandados de busca em escritórios? Exigir-se-ia que a OAB-RJ contasse com quinze ou trinta Delegados, já previamente selecionados nas condições acima referidas, de plantão? Parece evidente que não!”
Na defesa de que o comunicado não seja uma mera formalidade legal, eles citam o debate ocorrido no Supremo Tribunal Federal quando da discussão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127, “oportunidade em que foi afirmada a constitucionalidade da garantia em discussão. Ainda que não fixem um parâmetro preciso referente ao tempo de antecedência com que a entidade será comunicada da realização da diligência, resta evidenciado, pelo teor do debate, que a comunicação deverá ser feita com anterioridade razoável, chegando-se ao ponto de se falar em envio de ofício como o meio para a comunicação”. A comunicação por ofício, porém, não chegou a ser determinada.
Enfim, concluem: “Ainda que não se venha a exigir que a comunicação à OAB seja feita por meio de ofício, não se pode prescindir que ela se dê com antecedência razoável, aliás, como sempre foi feito até o advento da Operação Teníase”. Ressaltando a manutenção do “devido sigilo acerca do local e do nome do advogado destinatário da medida”, lembram que “a OAB/RJ sempre foi comunicada com a devida antecedência acerca do número de buscas em escritórios e de prisões de advogados, de forma a possibilitar o envio de representantes em quantidade adequada. E tanto sempre se procedeu desta forma, que esta é a primeira vez em que a entidade, por tais motivos, impugna a realização de diligências de busca em escritórios”.