A ilegalidade da exigência de 3 provas pelo INSS para reconhecimento da União Estável

A Lei de Benefícios da Previdência Social estabelece que a companheira ou companheiro que convivem em união estável é dependente um do outro, fazendo jus aos benefícios previdenciários na condição de dependente do segurado que falecer. Referida regra está inserida no artigo 16 da Lei 8.213/91.

A Constituição Federal determina, para efeito da proteção do Estado, que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

O Código Civil esclarece o que é União Estável da seguinte forma: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo deconstituição de família”.

Para ser configurada a união estável não é necessário a convivência de um período de cinco anos ou qualquer outro prazo, pois a lei não estabelece um período mínimo para que seja caracterizada uma união estável. Independentemente do tempo de convivência em união estável, é necessário que esta união contemple alguns elementos, a saber:

• Deve ser entre Homem e Mulher (existem exceções);
• Convivência deve ser pública;
• A união deve ser duradoura; Deve ter por objetivo a constituição de uma família.

Em relação ao primeiro elemento em que a lei estabelece que a união estável dever ser entre homem e mulher, a jurisprudência reconhece a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Entendemos que tal posicionamento é equivocado do ponto de vista legal, pois caberia ao Poder Legislativo determinar referida regra e não o Poder Judiciário.

Porém, do ponto de vista econômico e social, referida medida parece ser adequada. Esta discussão requer a redação de um artigo próprio, devido às suas especificidades que não é objeto deste escrito. A questão da união estável ser duradoura, não significa que deve ter um prazo mínimo para ser caracterizada a união estável.

A lei não estabelece nenhum prazo, mas isto deve ser analisado individualmente em cada caso concreto, pois podemos afirmar que uma união de apenas 3 meses pode ser suficiente para caracterizar a união estável, desde que presentes os outros elementos. Também podemos afirmar, por outro lado, que uma união de 1 ano pode não ser considerada como união estável, na hipótese dos demais elementos não estarem presentes nesta relação.

Para fins de concessão de benefício de pensão por morte, o companheiro ou companheira está qualificado como dependente de primeira classe, isto significa que a dependência econômica é presumida e não exige prova. A Constituição Federal, oCódigo Civil, assim como a Lei de Benefícios Previdenciários 8.213/91, não exigem prova documental da existência da união estável. Desde que preenchidos os elementos necessários para caracterização da união estável, este fato deve ser reconhecido por todos, inclusive pelo INSS.

Muitos benefícios de pensão por morte são indeferidos pelo INSS por motivo de falta de prova de qualidade de dependente quando não são apresentados 3 provas documentais da existência da união estável. Entendemos que a exigência por parte do INSS de 3 provas documentais para aceitar a união estável alegada pela requerente do benefício de pensão por morte é ilegal e fere o princípio da hierarquia das leis.

Não existe, conforme já afirmamos, qualquer regra que determine a prova inequívoca da união estável para qualquer efeito ou finalidade, desde que presentes os seus elementos caracterizadores. Nem mesmo na Lei 8.213/91 que trata da concessão de benefícios previdenciários, existe qualquer regra ou restrição em relação ao reconhecimento da união estável. Porém, o INSS utiliza o Decreto 3.048/99 para justificar a exigência de 3 provas documentais para reconhecimento da união estável. Não temos o propósito de entrar em questões teóricas ou filosóficas, mas, entendemos que existe uma hierarquia das leis, devendo prevalecer a de maior hierarquia sobre a de menor.

Assim, podemos afirmar, sob o ponto de vista da prova da união estável que:Constituição Federal é a regra mais importante; Código Civil é a segunda regra mais importante; Lei de Benefícios Previdenciários é a terceira regra mais relevante. Nenhum dos regulamentos legais acima exigem qualquer prova documental para o reconhecimento da união estável.

É evidente que para se evidenciar a união estável, o companheiro ou companheira deve apresentar algum documento, fotografia, existência de filhos em comum, além de outros elementos para que seja esclarecida a existência de referida união.

No âmbito da Justiça Cível são aceitos todos os documentos que possam evidenciar a união estável, assim como, na falta de prova documental, é possível evidenciar tal fato por intermédio de prova exclusivamente testemunhal. Sabemos que para fins de prova de tempo de serviço ou contribuição, é exigido a existência de início de prova material, não sendo admitida a prova exclusivamente testemunhal. Porém, referida regra não se aplica para prova de união estável, pois não há nenhum dispositivo legal determinando que a prova da união estável, para fins previdenciários, deve ser por intermédio de início de prova documental.

O INSS utiliza como fundamento para exigir 3 provas documentais da união estável a regra constante no artigo 22, § 3º do Decreto 3.048/99, conforme segue:

§ 3º Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos:

I - certidão de nascimento de filho havido em comum;

II - certidão de casamento religioso;

III - declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

IV - disposições testamentárias;

V - (Revogado pelo Decreto nº 5.699, de 2006)

VI - declaração especial feita perante tabelião;

VII - prova de mesmo domicílio;

VIII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

IX - procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

X - conta bancária conjunta;

XI - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;

XII - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados; XIII - apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

XIV - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

XV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

XVI - declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos; ou

XVII - quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

Em regra, quando não apresentado ao INSS pelo menos 3 provas da relação acima, o benefício de pensão por morte é indeferido por falta de prova de qualidade de dependente.

Até mesmo uma decisão judicial de reconhecimento de união estável é desprezada pelo INSS. Assim, para exemplificar o absurdo que é praticado pelas agencias do INSS, a dependente pode apresentar os seguintes documentos abaixo relacionados que, mesmo assim, não terá o reconhecimento da sua união estável para fins previdenciários, vejamos:

• Certidão de nascimento de 4 filhos;
• Fotografias com o companheiro;
• Decisão judicial que reconhece a união estável;
• Cinco testemunhas que acompanharam a união estável de mais de 20 anos; Contrato de locação onde o companheiro sobrevivente reside, firmado pelo falecido.

Os documentos acima indicados foram objeto de um caso real onde uma dependente requereu o benefício de pensão por morte e teve o seu pedido indeferido pelo INSS por não ter reconhecido os documentos acima apresentados.

A justificativa do INSS é que a certidão de nascimento de 4 filhos em comum com o segurado falecido é reconhecida como apenas uma prova, assim como não reconhece fotografias, provas testemunhais e decisão judicial de reconhecimento de união estável. Entendemos que a posição do INSS, além e injusta, é ilegal, pois faz exigência que não está prevista na lei e utiliza de interpretação equivocada para exigir as 3 provas documentais.

Seguem as nossas justificativas:

1º Não pode o Decreto 3.048/99 que é uma regra inferior à Constituição Federal e aoCódigo Civil, assim como está abaixo da Lei de Benefícios 8.213/91, estabelecer regras que não constam nestes regulamentos legais. Cabe apenas e tão somente ao Decreto esclarecer e viabilizar a aplicação da lei e não criar restrições inexistentes.

2º Na pior das hipóteses, mesmo aceitando a aplicação do Decreto 3.048/99 como justificativa da exigência das 3 provas materiais, no próprio Decreto não existe regra específica exigindo provas para a união estável, pois o § 3º do artigo 22 que é utilizado como fundamento pelo INSS para exigir as provas, trata-se de exigência de prova da dependência econômica e não da união estável. Uma vez que a dependência econômica do companheiro é presumida, não é lógico utilizar o mesmo critério que é utilizado na dependência econômica para a união estável.

3º Não é correto impedir a produção de prova testemunhal da união estável, pois não há impedimento legal para que referida prova seja apresentada em favor do dependente.

4º O inciso XVII do artigo 22, § 3º do Decreto 3.048/99, estabelece que o INSS deve aceitar qualquer outro documento que levar à convicção do fato a ser comprovado. Na prática o referido dispositivo é inexistente para o INSS, pois este órgão só aplica e interpreta a legislação em seu favor e em prejuízo do dependente que busca a concessão do benefício. Esta situação é evidenciada com o indeferimento do benefício mesmo com a apresentação de dezenas de provas que não estão identificados no rol estabelecido pelo INSS. Existem vários outros argumentos para justificar a irregularidade cometida pelo INSS em relação à exigência de 3 prova documentais para aceitar a existência da união estável para fins de concessão do benefício de pensão por morte, mas vamos nos limitar aos quatro fundamentos já lançados que, do nosso ponto de vista, já são mais do que suficientes para justificar a concessão do benefício no âmbito administrativo.

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Fonte: http://ramosprev.com.br/exigencia-provas-inss-união-estável/

Autor: Waldemar Ramos Junior

RamosPrev Consultoria

Especializada em Previdência Social - INSS

Consultoria especializada na área do Direito Previdenciário, com ênfase na concessão de benefícios do Regime Geral de Previdência Social - INSS, tais como: Aposentadoria por Tempo; Aposentadoria por Idade; Aposentadoria por Invalidez; Aposentadoria Especial; Pensão por Morte; Auxílio-Doença; Auxílio...

Guarda compartilhada não é o mesmo que alternância de residências

Em 22 de dezembro de 2014 foi sancionada a Lei 13.058, que altera a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, nos artigos 1.583, 1.584, 1.595 e 1.634 do Código Civil, dispondo sobre o significado da expressão “guarda compartilhada” e sua aplicação.

A guarda compartilhada pressupõe a divisão de responsabilidades dos genitores que possuam o poder familiar, no tocante às decisões sobre a rotina diária dos filhos: escola, plano de saúde, cursos extracurriculares, quem se responsabilizará para levar e/ou buscar na escola, curso de inglês, natação, etc. Nesse sentido, o artigo 1.583, §1° do Código Civil estabelece: “Compreende-se por (...) guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

Na ausência de acordo entre os genitores, em regra, será fixada a guarda compartilhada. Ocorre que, por vezes, esta não é corretamente entendida pelas partes e operadores do Direito.

O compartilhamento de responsabilidades não implica na alternância de residências, uma vez que tal modalidade acarretaria a universalização da guarda alternada que sequer encontra previsão em nosso ordenamento jurídico. Nesse sentido, deve ser fixada a residência do menor (moradia), ou seja, o local onde ele desenvolverá suas atividades diárias, pois se trata de núcleo essencial à formação de sua identidade e desenvolvimento sadio.

Atento a essa peculiaridade, o parágrafo 3º do artigo 1.583 do Código Civil preceitua: “Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que atender aos interesses dos filhos” (grifo nosso).

Ao genitor não residente caberá o estabelecimento de regime de convivência, o que implica no direito/dever de participar do cotidiano do filho, com fixação detalhada de suas responsabilidades, tais como levar o filho na aula de inglês e ao médico, frequentar reuniões escolares e almoçar ou jantar com regularidade com o filho.

Jamais poderá implicar na imposição ao menor de constante adaptação de sua rotina, em decorrência da alternância constante de residências, por se tratar de sobrecarga contrária aos seus interesses e preservação de sua identidade.

Logo, não basta a solução simplista de estabelecer que o menor ficará três ou quatro dias com determinado genitor. É preciso ampla conscientização do papel dos pais enquanto educadores e referência na formação da identidade do filho. O regime de convivência do genitor não residente, precedido ou não de mediação, deve refletir a assunção do papel ativo de ambos os genitores na sua formação.

Soluções egoísticas baseadas na conveniência das partes devem ser abortadas. O Capítulo XI no qual o instituto está inserido é claro ao anunciar que se trata de medida destinada à “proteção da pessoa dos filhos”. Trata-se de importante resgate do papel da família como base da sociedade, consoante artigo 226, “caput”, da Constituição Federal. Conforme o dispositivo, a dissolução do casal conjugal não implica na dissolução do casal parental.  

Por Celeste Leite dos Santos e Maria Celeste Cordeiro Leite Santos

Dr. OTÁVIO DE QUEIROGA EXPLICA ALGUNS TERMOS JURÍDICOS

A partir de notícias e outras fontes de informação, as pessoas convivem com uma série de termos jurídicos que precisam ser bem explicados para não causar confusão. No noticiário policial, por exemplo, são comuns palavras como indiciado, denunciado e réu. Elas estão relacionadas, nessa mesma ordem, às etapas que vão desde a investigação até o julgamento de determinada pessoa, conforme o Código de Processo Penal brasileiro.

Uma pessoa investigada passa à condição de indiciada, por exemplo, quando o inquérito policial aponta um ou mais indícios de que ela cometeu determinado crime. O indiciamento é formalizado pelo delegado de polícia, com base em evidências colhidas em depoimentos, laudos periciais e escutas telefônicas, entre outros instrumentos de investigação.

Em seguida, quando o inquérito é concluído, a autoridade policial o encaminha ao Ministério Público, que, por sua vez, passa a analisar se há ou não provas contra o indiciado. Se considerar que há provas, o Ministério Público, por meio do promotor de Justiça, apresenta denúncia à Justiça.

Quando o Judiciário aceita a denúncia formulada pelo Ministério Público, o denunciado passa à condição de réu e começa a responder a processo judicial. Nessa nova fase, ele tem salvaguardadas todas as garantias de quem é acusado e processado por um suposto crime, principalmente o direito de defesa. Sem o processo penal e suas garantias constitucionais, o indiciado e o denunciado não teriam como se defender das acusações.

O réu, após responder a processo, pode ser absolvido ou condenado a cumprir pena. Conforme o Código Penal, a pena pode ser privativa de liberdade, ou seja, de prisão, ou restritiva de direitos, como, por exemplo, a prestação de serviços comunitários ou multa.

* Com informações da Agência CNJ de Notícias

UNIÃO ESTÁVEL - Partilha de bens deve observar norma vigente ao tempo da compra

A partilha dos bens de casal separado deve observar o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada coisa. Sendo assim, em uniões estáveis iniciadas antes da Lei 9.278/1996, mas dissolvidas já na sua vigência, a presunção do esforço comum limita-se aos bens adquiridos depois que a nova regra passou a valer. Esse foi o entendimento da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao analisar como fica a partilha de bens de um casal que viveu junto entre 1985 e 1997. A questão era controvertida nas duas turmas que compõem o colegiado.

O recurso questionava acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que havia aplicado o direito à meação (parte que cabe a cada cônjuge) para todos os bens, inclusive os que foram comprados antes da edição da lei. Para o autor, a decisão do tribunal mineiro desrespeitou o direito adquirido e o ato jurídico perfeito por ter atingido os bens anteriores à lei, que seriam regidos por outra legislação.

A ministra Isabel Gallotti, cujo voto foi vencedor na 2ª Seção, avaliou que a partilha “deve observar o regime de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada bem”, seja em razão do término do relacionamento em vida, seja em decorrência de morte do companheiro ou cônjuge.

De acordo com a ministra, aplicar a lei vigente ao término do relacionamento a todo o período de união implicaria “expropriação do patrimônio adquirido segundo a disciplina da lei anterior, em manifesta ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, além de causar insegurança jurídica, podendo atingir até mesmo terceiros”.

Quanto ao período anterior, Galotti disse que a divisão deve se basear pela Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal e pela jurisprudência do STJ, “que admite também como esforço indireto todas as formas de colaboração dos companheiros, mas que não assegura direito à partilha de 50%, salvo se assim for decidido pelo juízo de acordo com a apreciação do esforço direto e indireto de cada companheiro”.

Partes iguais
Conforme a Lei 9.278, bens móveis e imóveis adquiridos durante o relacionamento estável são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum e, portanto, pertencem a ambas as partes em partes iguais, exceto se houver afirmação contrária em contrato escrito. O número do processo não foi divulgado, por estar sob segredo judicial. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - 2014 trouxe inovações nos direitos de crianças e adolescentes

Por Vinicius Valentin Raduan Miguel e Vinício Carrilho Martinez

O ano de 2014 foi de sensíveis modificações legislativas no âmbito da infância e da juventude. Vinte e quatro anos após o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), marco sócio jurídico que instaurou a proteção integral e uma carta promissória de direitos fundamentais extensíveis à infância e à juventude, quatro alterações foram promovidas.

A primeira das inserções estabeleceu a "prioridade de tramitação aos processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica" (Lei 12.955). Registre-se que a prioridade de tramitação quando o adotante é portador de enfermidade grave já era consagrada pela Lei 12.008/2009. Assim, tenta-se imprimir maior celeridade para mitigar as esperas — usualmente longas — e conferir eficácia ao preceito da razoável duração do processo. Visa, sobretudo, possibilitar a inserção familiar de crianças em maior situação de vulnerabilidade decorrente de condição desfavorável.

A segunda inclusão foi a Lei 12.962, que "assegura a convivência da criança e do adolescente com os pais privados de liberdade". Essa modificação instituiu a garantia à visita periódica, desvinculada de prévia consulta ou autorização judicial. Também — e tardiamente — consignou-se que a condenação criminal não implicará na suspensão ou na perda do poder familiar de qualquer dos genitores. Assegura, ademais, nos procedimentos de suspensão ou perda de poder familiar de genitor(a) em privação de liberdade, a possibilidade de indicação da necessidade de defensor público no ato da citação pessoal, diretamente ao oficial de justiça e o direito de ser oitivado(a) em audiência.

Possivelmente, a mais debatida alteração foi trazida pela Lei 13.010. Sua fórmula robusteceu os conselhos tutelares ao impor o dever de comunicação de indícios (o dispositivo assenta que a mera suspeita será objeto de comunicação, a despeito de demais medidas) de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra crianças e adolescentes. Não de somenos importância, a lei, ao contrário das usuais medidas punitivistas que pululam em tempos de populismo penal, carreia um modelo diferenciado e complementar aos agressores: as medidas educativas, como o programa de proteção familiar, tratamento psicológico ou psiquiátrico e cursos de orientação.

Válido, ainda, rememorar que a sobrerreferida norma também trouxe diretrizes preventivas e, dentre as demais disposições, a de realização de campanhas educativas, integração do sistema de direitos e mecanismos protetivos, capacitação dos profissionais para diagnóstico e enfrentamento da violência.

Finalmente, a Lei 13.046 assentou a obrigatoriedade de "entidades (públicas e privadas) a terem, em seus quadros, pessoal capacitado para reconhecer e reportar maus-tratos de crianças e adolescentes", impondo um espraiado sistema de observação e monitoramento de violações de direitos.

As singelas, mas perceptíveis, mudanças não podem desfalecer na carestia de vontades institucionais. Tampouco merecem padecer da inação e das múltiplas inércias que acometem a elaboração e condução de políticas sociais. Os retrocessos contra a infância e a juventude devem igualmente ser repelidos pelas forças sociais e pela constante mobilização política.

A pobreza extrema, categoria política e econômica que importa em miríades de outras violações, ainda é uma ameaça às crianças e aos adolescentes do país e do mundo, colocando os direitos sociais fundamentais que protegem a criança e o/a adolescente (em desconformidade com a lei ou não) como umdevir e fenômeno que ainda reclama por concretude.

A pouca visibilidade das violações de direitos de crianças e adolescentes e a ausência de mecanismos e medidas de enfrentamento em orçamentos públicos em todas as esferas governamentais é, de modo antagônico,  hiperespetacularizada em casos de cometimento de atos infracionais por jovens, ainda que esses atos, estatisticamente, não sejam dos mais representativos.

Nesse sentido, as distintas formas de discriminação, de violência e de segregação continuam a manchar e arruinar a infância por todo o Brasil.

Que a retrospectiva de inovações normativas relativamente favoráveis do ano de 2014 possa servir de direcionamento estratégico aos gestores e gestoras em 2015 e assim continuar a orientar a atividade parlamentar, a ser posta em favor dos direitos fundamentais.

Desse modo, que consideremos profusamente nossa imersão nos apelos da justiça social (de equidade e dignidade), expandindo-se o lastro de uma consciência plurinacional e pluridimensional em prol da inclusão dos desassistidos, em defesa de suas especificidades e consoante o Estado de Direito, perpassado pelas noções de solidariedade.

Que consideremos o Direito a ter direitos não como conceito ou abstração jurídica presente na lei, mas sim como uma experiência teleológica da consciência moral-jurídica que constitui as bases do processo civilizatório, na perspectiva e na propulsão da presença dos direitos fundamentais.

Só Judiciário pode autorizar envio de informações bancárias ao Fisco

Por Pedro Canário

Só o Judiciário pode confrontar direitos fundamentais para decidir, em cada caso, qual deve prevalecer. Por isso, a Receita Federal não pode violar o sigilo bancário dos contribuintes sem a devida autorização judicial. Foi o que decidiu o juiz federal José Airton de Aguiar Portela, da 2ª Vara Federal de Santarém (PA), ao suspender uma autuação fiscal. Para o juiz, a violação do sigilo sem autorização é “verdadeiro abuso de prerrogativa” por parte da Receita.

O caso chegou à Justiça Federal de Santarém depois de o Fisco ter autuado uma empresa em R$ 1,4 milhão por causa de um depósito bancário. A Receita entendeu que o depósito eram receitas não declaradas, sobre as quais incidem Imposto de Renda. Teve acesso às informações financeiras da empresa por meio de um acordo com o banco que previa o repasse de informações sem passar pelo Judiciário.

A possibilidade é prevista no artigo 6º da Lei Complementar 105/2001. O dispositivo diz que “as autoridades e os agentes fiscais tributários” só podem ter acesso a informações bancárias sigilosas de contribuintes se houver procedimento administrativo ou fiscal em curso.

O parágrafo único do dispositivo determina apenas que o Fisco preserve as informações em sigilo. No entendimento da Receita, isso autorizaria o envio das informações sem necessidade do crivo judicial, já que o órgão federal também tem obrigação de sigilo e o intuito do não repasse seria a preservação da intimidade dos contribuintes.

Direitos não absolutos
Mas o juiz federal Aguiar Portela discordou. Para ele, houve uma “ousadia legiferante” com a edição da LC 105. Ele ponderou que o direito à intimidade é descrito como fundamental na Constituição Federal, mas o Estado também tem o direito constitucional de arrecadar para financiar a sociedade. A questão, portanto, está no balanço entre princípios constitucionais, e por isso a Receita não pode agir sem a fiscalização do Judiciário.

Ele explica que a Constituição, na verdade, é o contrário do que pensa o Fisco. “Ao invés de outorgar prerrogativas” à Fazenda Pública, ela impõe limites à atuação estatal. E sempre para preservar os direitos fundamentais do cidadão — que, no caso de discussões tributárias, é o contribuinte.

O juiz federal ressalva que não há direitos absolutos na Constituição, conforme entende a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Por isso, sempre que os dois princípios (intimidade do contribuinte e a arrecadação pelo Estado) estiverem em conflito, deve ser feito um balanço com base nas particularidades de cada caso. E isso não pode ser feito pela Administração Pública de forma unilateral.

Dois lados
Portela defende a igualdade de direitos entre o público e o particular. “A colisão de direitos fundamentais reclama meditação complexa, casuística, intensa, proporcional, razoável e justa. Id est, tem-se uma controvérsia de tal magnitude que sua solução, iniludivelmente, só pode exsurgir da jurisdição estatal”, escreveu em sua sentença.

O juiz também ataca a lei. Afirma que o texto não pode “regrar de forma geral, genérica e abstrata as possibilidades de afastamento das garantias constitucionais”. Só um “um terceiro imparcial dotado de função jurisdicional” é que pode fazê-lo, e caso a caso.

“Há de ser assim para se evitar a banalização dos direitos e garantias individuais dos contribuintes”, explica. Do contrário, a exceção da violação do sigilo viraria regra em nome do “interesse público e de eficiência estatal”.

Repercussão geral
A matéria já foi discutida pelo Supremo em dois recursos extraordinários. No mais recente, de relatoria do ministro Marco Aurélio, o tribunal entendeu que o Fisco não pode ter acesso a informações sigilosas de contas bancárias de contribuintes sem autorização da Justiça. Por isso, o STF decidiu afastar a aplicação da lei no caso concreto e dar “interpretação conforme à Constituição” ao artigo 6º da LC 105.

Só que a decisão foi tomada em um recurso sem repercussão geral reconhecida. Portanto, seus efeitos se estendem apenas ao caso concreto — embora o Supremo tenha decidido, em Reclamação, que a aplicação monocrática dessa jurisprudência não viola a reserva de plenário para discussões constitucionais.

Desde julho 2009, no entanto, tramita sem votos um Recurso Extraordinário tratando da matéria. O Supremo reconheceu a repercussão geral do caso em novembro do mesmo ano, por unanimidade, mas nunca iniciou a discussão.

O relator da matéria é o ministro Ricardo Lewandowski. Pelas regras de tramitação de recursos do STF, todos os casos que tratam do tema reconhecido como de repercussão geral devem ficar parados na origem, sem decisão judicial de mérito. No entanto, o site do Supremo indica não haver processos sobrestados nesse caso.

Também circulam no STF pelo menos cinco ações diretas de inconstitucionalidade sobre o mesmo tema (2.386, 2.390, 2.397, 4.006 e 4.010).

Clique aqui para ler a sentença.

Processo 4203-51.2012.4.01.3902

Discussão sobre grampos trava no CNMP e tema volta a preocupar advogados

Por Alexandre Facciolla

O Conselho Nacional do Ministério Público ainda não julgou o mérito de umPedido de Providências interno que avalia se (e como) o MP pode fazer interceptações telefônicas. O processo, que está para ser votado desde o ano passado, teve uma sucessão de pedidos de vista. Uma impressão compartilhada de dentro do CNMP é de que há uma tentativa de esvaziar a pauta. As últimas seis votações foram adiadas e três dos 14 conselheiros pediram vista dos autos.

Dentre as recomendações e análises do voto do então relator do caso, o ex-conselheiro do CNMP Fabiano Silveira (foto), atualmente integrante do Conselho Nacional de Justiça, está o pedido de monitoramento dos grampos por agente especializados e a centralização dos dados obtidos pelos sistemas de espionagem. Em maio de 2013, quando foi feito o levantamento, os MPs monitoravammais de 16 mil telefones simultaneamente.

Medidas
Para além das discussões sobre a legitimidade desse tipo de escuta feita pelo Ministério Público, advogados de várias partes do país afirmam que as interceptações telefônicas têm ultrapassado os limites do processo legal. É o que acontece em Santa Catarina, onde três casos de interceptação telefônica de conversas entre advogados e clientes, protegidas pelo sigilo profissional, foram usados em processos recentemente. 

A partir desse caso, o conselho pleno da Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina aprovou um projeto para acompanhar o registro de grampos de conversas entre advogado e clientes nos autos processuais.

O plano, assinado pelo conselheiro Leonardo Pereima, pretende conscientizar as corregedorias do Ministério Público, Tribunais de Justiça, CNMP e CNJ para que sejam vedadas interceptações de conversas de cunho profissional de advogados com seus clientes. A ideia é, inclusive, acionar criminalmente os responsáveis por interceptações indevidas e disciplinarmente junto ao CNPM e ao CNJ os promotores e os juízes que violarem a prerrogativa do sigilo profissional da advocacia.

A seccional catarinense criou, inclusive, o cargo de procurador de prerrogativas para monitorar a situação, e orienta os advogados a acioná-la sempre que forem vítimas de escutas ilegais. A procuradoria é, ainda, responsável por pedir a íntegra de processos com trocas entre advogados e clientes para análise.

A lei e os operadores do Direito
A Lei de Escutas Telefônicas (Lei 9.296/96) é clara em classificar como crime a quebra segredo de Justiça ou o uso dos grampos para objetivos não autorizados em lei. Especificamente sobre a atividade advocatícia, a inviolabilidade do aconselhamento profissional por medidas de escuta também é garantido. A exceção é para o caso em que o advogado também é investigado. Ainda assim, em alguns casos pode-se “confundir” trechos de conversas do defensor com associação criminosa, afirma Leonardo Accioly, presidente da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas e Valorização da Advocacia da OAB. “Muitas vezes, uma investigação tem acesso ao diálogo entre o advogado e o cliente e, segundo a ótica policial, o aconselhamento se confunde com associação criminosa”.

Um exemplo desse tipo de confusão aconteceu recentemente no Rio de Janeiro. Em setembro, a 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concedeu liminar em Mandado de Segurança contra o grampo e o uso de interceptações dos advogados de ativistas políticos em processos penais.

A liminar foi dada porque não havia qualquer prova de associação criminosa indicada no processo de quebra de sigilo. Alguns dos advogados tinham seus telefones grampeados há mais de cinco anos. A alegação para a interceptação fora simplesmente a suposta possibilidade de associação criminosa entre advogados e ativistas.

Accioly disse também que as comissões de prerrogativas de cada estado têm autonomia para julgar casos de irregularidade e, portanto, a comissão nacional não centraliza esse tipo de informação. “A não ser casos de muita repercussão”, explicou.

O advogado também vê com preocupação a falta de controle e acesso externos aos sistemas de vigilância do Ministério Público. “O problema do [sistema] Guardião [e outros meios de grampo] é esse: nós não temos acesso ao modo como o sistema procede. Em função disso, é possível ter acesso a conversas que sequer são objeto de investigação” disse. Ele lembra, também, que o Ministério Público não pode ter acesso a todas as peças do processo, pois sua função é de acusar.

Dignidade
Para o advogado criminalista Paulo Sérgio Leite Fernandes (foto) , a interceptação de conversas é “a coisa mais vil” que pode ser feita em um processo criminal. O decano, como ele mesmo se refere, entende que esse tipo de ação “transforma um juiz, um promotor, em um ‘espiador’ de fechadura”. Fernandes lembra de um caso para ele muito sintomático, em que chegaram a gravar o áudio de um condenado enquanto mantinha relações sexuais para tentar achar provas para outros crimes. O sigilo da atividade sexual é direito fundamental, diz o criminalista. E vaticina: “Isso tem que acabar. Se hoje interceptam um preso, amanhã grampeiam o telefone do Ministro da justiça. E fazem”.

“Advogado de família” é fusão entre sacerdote, jurista e árbitro

Por Paulo Lins e Silva

Poderíamos conceituar o “advogado de família” como o resultado da fusão do comportamento de um sacerdote, de um terapeuta, de um jurista e de um árbitro conciliador.

No passado, dentro de uma concepção conservadora, se pretendeu caracterizar a figura do “advogado de família” como de um homem exemplar, que exteriorizasse condições comportamentais excepcionais e retilíneas de acordo com a moral da sociedade em que estivesse inserido, tais como: ser bem casado e bom chefe de família, pai de filhos, culto, praticante de uma religião, homem de poucos risos e sem qualquer jaça na sua vivência social.

Hoje, tais concepções estão ultrapassadas, não pesando esses aspectos mais como condição sine qua non para ser um destacado “advogado de família”. O que necessita, para o desempenho dessa especialização, é a vocação — que se traduz em linhas resumidas na capacidade de diagnosticar o problema alheio sem se envolver emocionalmente, mas, compreendendo os limites da emoção do cliente e suas necessidades e as reais vontades por trás do turbilhão de sentimentos que envolvem os problemas familiares. Por esse motivo, somente os homens calmos e pacientes, que possuam capacidade de absorver ansiedades e angústias de seus consulentes traduzindo suas necessidades e então os transmitindo paz, segurança e tranquilidade, não negligenciando a necessidade conjunta do bom respaldo terapêutico e analítico de profissionais afins, são dotados para o êxito desta maravilhosa, mas árdua e trabalhosa especialização. Nossa literatura não está restrita à ciência do Direito, mas também a outras afins, dentro das ramificações científicas que cuidam do interior do ser humano.

Seria um tanto pedante uma ode enaltecendo esta “nova” especialização, mas, importante lembrar que a mesma remonta em alguns aspectos históricos à figura primitiva das famílias que buscavam apoio entre os caldeus, os persas, os babilônios e os sábios filósofos: eram os que orientavam os povos com seus conselhos, que protagonizavam núcleo de vital importância para a sociedade — as entidades familiares. Não precisamos ser sábios ou filósofos para dar conselhos, mas não podemos nos afastar da leitura e da atualização do Direito de Família e das ciências que estudam o interior humano para que nossa atividade social seja proveitosa às pessoas que nos mobilizam.

Muitas vezes somos criticados no sentido de que nossa especialização abrange um conhecimento restrito do Direito, quando na verdade é justamente o revés, pois necessitamos ter informações de todas as outras áreas para pontuar e resolver os problemas que afligem as estruturas familiares: de Direito Comercial e Societário, quando nos envolvemos com arrolamento de bens de sociedades comerciais e partilha de patrimônio acionário. Do Direito das Coisas, quando temos que apreciar as comunicações de aquestos nos mais diversificados bens, inclusive nos semoventes. Direito das Sucessões, quando matérias atingindo hoje o novo instituto das uniões estáveis nos mobilizam para um parecer ou definição do título de uma companheira para sua respectiva habilitação nos inventários dos bens deixados por seu finado consorte.

Não somos fechados em nossa cultura do Direito, ao contrário, por ser como digo “o mais humano de todos os Direitos”, o de família obriga o profissional a estar sempre atualizado, não somente com as regras internas envolvendo esse campo específico, como também no Direito Comparado, notadamente, com os problemas envolvendo parte residente em outro país, ou com nacionalidade diversa.

Essa é a real característica do advogado que se envereda por tal ramificação, devendo estar sempre com os livros inerentes a permanente atualização do Direito, notadamente quando o Direito de Família não pode ficar estático, estando em permanente evolução, ou melhor, ebulição, acompanhando as permanentes alterações na sociedade.

Delação premiada somente pode ser entendida no ambiente pragmático

Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa

Circula na internet os termos do Acordo de Delação promovido entre o Ministério Público Federal e o acusado Paulo Roberto Costa, pelo qual se acorda sobre a pena do acusado no caso de aproveitamento das suas declarações, dando-se, em alguns autos, desconto da pena e, noutros, arquivamento das apurações. Alguns juristas se dizem perplexos. Buscar entender o fundamento de tal proceder, contudo, precisa dialogar com pano de fundo filosófico diferenciado, ou seja, pragmático. Ao mesmo tempo em que houve recrudescimento do sistema de controle social pelo agigantamento do sistema penal[1], percebeu-se que haveria avalanche de processos, cujos custos são inviáveis.

Assim é que a flexibilização do processo, mediante informalização eeficiência, com a imediata redução dos custos, pode ser verificada nos juizados especiais que são equipados com para-juízes. Ou seja, muita gente de boa vontade, mas que não responde ao mínimo de garantias que o sujeito processado faz jus, democraticamente. Guardadas as devidas proporções, houve a introdução da lógica anglo-saxã do “plea guilty/not guilty”, pelo acolhimento imediato da sanção ou acordos com objeto estranho ao processo penal brasileiro. No modelo americano, sem verdade substancializada, negocia-se sobre o enquadramento jurídico da conduta, o período da prisão, bem assim sobre os custos do julgamento[2]. Assim, tendo por fundamento lógica diversa, abre-se espaço de acordos para além da pena, por envolver a própria definição jurídica dos fatos. E a delação premiada é o exemplo palmar do que se passa no processo penal brasileiro, dada sua eficientização.

O domínio da informação nos jogos dinâmicos[3] implica na possibilidade de se tomar decisões terminativas do processo — ou seja, sem instrução processual, embora com conteúdo de mérito. Reside justamente na avaliação da prova possível (informação) a aceitação de benefícios processuais (conciliação, transação penal, suspensão condicional do processo, delação premiada[4], leniência[5] etc.). Com a informação até então apurada e as expectativas dos subjogos no horizonte, o jogador pode avaliar quais as implicações de se jogar ou não[6]. Não se trata de reconhecer que a tradição continental é melhor ou pior, dado que esta discussão é inoperante. O que importa é que as tradições implicam em práticas e modos de pensar diferenciados. Ainda que não dito, muitas das reformas recentes no ordenamento se deram pela fusão equivocada e irrefletida de tradições jurídicas, trazendo-se, não raro, institutos estranhos ao Direito Continental. Esse comércio de institutos do direito anglo-saxão, todavia, não acontece sem o estabelecimento de uma tensão decorrente da diferença de tradições filosóficas, isto é, de matriz causa-efeito, parte-se, sem muita aproximação, ao panorama pragmático, no qual a eficiência prepondera.

Após a viragem linguística promovida, dentre outros, pelo pensamento de Wittgenstein, a pragmática iniciada com Pierce deve ser trazida à baila com maior extensão. Em face de sua teoria de verdade, na pretensão de responder a indagação: como se dá o conhecimento, o pragmatismo provocou enorme controvérsia ao colocar em xeque a verdade fundante por dizer que o que o sujeito tem é apenas uma metodologia do conhecimento, nada mais.  Shook ao se debruçar sobre o pensamento dos pioneiros do pragmatismo americano (Pierce, James e Dewey) reconhece que os três concordavam que a inteligência humana decorre do conhecimento proveniente da experiência, advertindo que a mente transforma esse conhecimento, na pretensão de apaziguar a dúvida, criando crenças em face da ação preparatória[7].

Longe de reeditarem as discussões sobre a natureza da verdade, pretendem estar acima dessa querela interminável, propondo uma nova maneira de perceber o aumento da experiência e do conhecimento humano. O discurso, assim, busca argumentar contra todas as formas de idealismos, admitindo, entrementes, que “a realidade é muito mais ampla do que a totalidade de objetos de conhecimento reais e possíveis.”[8] O verdadeiro é o que é cognoscível, sem que se caia na armadilha dos empiristas e racionalistas de que as possibilidades de conhecimento são as mesmas em todos os períodos da história, dado que a mente humana está aberta para o futuro. Contudo, tal qual os falsificacionistas, pragmatistas exigem que a teoria seja testável (Popper).

Assim é que Rorty[9] é um interlocutor necessário porque sua produção autoriza o rompimento com diversos dogmas platônicos herdados daFilosofia da Consciência. As contribuições da pragmática e da hermenêuticaem que a verdade não é correspondência com a realidade, mas convenção, demonstram que a subjetividade se apresenta na produção científica. Deixando de resvalar na metafísica, critica os filósofos da linguagem — ideal ou ordinária — porque mantêm os pressupostos metafísicos, já que a contextualização desempenha um papel central na atribuição de sentido. Não se trata mais de significados conceituais, mas grupos de sujeitos empíricos, mediados pela linguagem, intersubjetivamente. A verdade sem correspondência com a realidade é a afirmativa de Rorty para descrever a pretensão do pragmatismo de, aproveitando a viragem linguística, proporcionar à linguagem o merecido lugar de destaque.

E o pragmatismo seria, assim, o “modo democrático de viver”[10], já que as filosofias passam a ser vistas como ferramentas que podem ser usadas para muitas finalidades. Esse rompimento com o modo pelo qual se conhece ascoisas — não mais como pretensamente são — remete os pragmatistas para um universo desprovido da segurança conferida pela ilusão da realidade conhecida, rumo a um misterioso futuro melhor a ser construído. Não existem projetos estanques no qual o futuro pode ser compactado, mas respostas vagas e imprecisas capazes de devolver ao projeto em construção sua vivacidade, aguardando-se a surpresa. A teoria da verdade para os pragmáticos precisa substituir certeza por esperança, em algo a ser construído, substituindo-se os dualismos platônicos e kantianos. A verdade, então, é o que autoriza a distinção entre o conhecimento e a opinião bem fundamentada ou crença justificada, sem mais se preocupar com o conhecimento antecedente a ser revelado; a pretensão é a de lidar com os problemas a partir do momento em que surgem. 

As relações de sustentação empíricas entre as sentenças e o mundo a que se vincula se constituem a garantia de que nunca se poderá ser mais arbitrário do que o mundo permite. Apesar de não se poder afirmar como o mundo realmente é, ou sua natureza intrínseca, sob pena de resvalar na metafísica, existe o que Rorty denomina pressões causais, que dão às afirmações tidas por verdadeiras, em relação ao mundo, não um caráter representacional, mas causal, mantendo crenças. Os pragmatistas trocam a certeza pelaimaginação, pelo futuro, privando os epistemólogos do conforto da certeza científica, uma vez que, segundo eles, desde Platão nada mais precisa ser dito.

O método científico da consciência plena, pois, vaza mais uma vez, só que com uma pitada diferente. Não existindo a natureza a ser descoberta, restam somente audiências nas quais as crenças podem ser justificadas, sem se perder de vista que nenhuma dessas audiências se aproxima da natureza. Desprovido de sentido, assim, falar em racionalidade a-histórica, eterna, universal. As crenças justificadas são, pois, verdadeiras e temporais. Rorty sustenta:

Pode parecer estranho dizer que não há nenhuma conexão entre justificação e verdade. Isto é porque estamos inclinados a dizer que a verdade é o objetivo da investigação. No entanto penso que nós, pragmatistas, devemos agarrar o touro pelos chifres e dizer que essa afirmação é vazia ou que ela é falsa. A investigação e a justificação têm vários objetivos locais, mas nenhum objetivo geral chamado verdade. Investigação e justificação são as atividades nas quais nós, usuários da linguagem, não podemos deixar de nos engajar. Nós não precisamos de um objetivo chamado ‘verdade’ para nos auxiliar nisso – não precisamos disso do mesmo modo que nosso aparelho digestivo não precisa de um objeto chamado ‘saúde’ para fazer os órgãos funcionarem. Usuários da linguagem não podem evadir a justificação de suas crenças e desejos uns aos outros, assim como os estômagos não podem evadir a trituração dos alimentos. A agenda dos nossos órgãos digestivos é estabelecida pelos alimentos que estão sendo processados, assim como a agenda de nossa atividade de justificação é estabelecida pelas diferentes crenças e desejos que encontramos em nossos parceiros usuários da linguagem. Só haveria um objetivo ‘mais elevado’ da investigação se houvesse algo como a justificação última – justificação diante de Deus, ou diante do tribunal da razão, ao invés de justificação diante de meras e finitas audiências humanas.[11]

É perante esses auditórios temporais[12] que se procedem as justificações, sem que sejam eternas, primevas, fundantes, como queria a Filosofia da Consciência[13]. É isso que resta. O tempo como o fixador das verdades, uma vez que as futuras audiências e suas demandas poderão exigir novas condições, e a verdade de então será ultrapassada. O mundo, pois, não é mais de dualismos platônicos: essência e acidente, substância e propriedade, aparência e realidade, mas de contínuas mudanças relacionais, movimentados no campo da linguagem, sem pretensão de representação. Oantiessencialismo constitui-se na proposta de aterrar essa distinção entreintrínseco e extrínseco, essência e matéria e se livra das preocupações sobre os métodos capazes de articular uma linguagem possível de desnudar a realidade.

 Na perspectiva de ‘se dar uma chance ao pragmatismo’, como já havia feito Wittgenstein[14], Rorty propõe que se vejam as coisas de maneiraantiessencialista, como se fossem números. Não se pode pensar, segundo afirma, numa natureza intrínseca do número 17: “Nós sugerimos que vocês pensem em todas essas coisas como sendo semelhantes a números no seguinte sentido: não há nada a ser conhecido a respeito desses objetos a não ser uma teia infinitamente vasta e indefinidamente expansível de relações que eles mantêm com outros objetos. Não há sentido em reclamar por termos de relações que não sejam eles mesmos relações, pois qualquer coisa que pode servir como termo de uma relação pode ser dissolvido em outro conjunto de relações, e assim por diante, indefinidamente. Há, digamos, relações de ponta a ponta em todas as direções — nunca alcançamos algo que seja mais que apenas mais um conjunto de relações.”[15]

Substituída a verdade pela utilidade relacional, sem distinguir as relações e as coisas relacionadas que, para os essencialistas, seriam diversas. A única coisa que pode ser conhecida sobre o objeto é se as sentenças que lhe digam respeito são verdadeiras. A descrição do objeto apenas pode lhe atribuir propriedades relacionais, segundo a qual: “Nós, antiessencialistas, tentamos substituir a imagem da linguagem como um véu que se interpõe entre nós e os objetos, pela imagem da linguagem como uma maneira de encaixarmos os objetos uns nos outros.”[16] Somente relacionando os substantivos com os adjetivos e verbos é que se pode atribuir significado às palavras, na cadeia de significantes, que desliza... no campo hermenêutico. Com esse pano de fundo e superando o essencialismo, quem sabe, pode-se entender o significado latente do Acordo de Delação Premiada ofertado e aceito, mas cujo efeito, todavia, não se pode, ainda, afirmar. 

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[1]  MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Manifesto contra os juizados especiais criminais: (uma leitura de certa ‘efetivação’ constitucional. In: SCAFF, Fernando Facury (Org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos de constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 350-352.

[2] SÈROUSSI, Roland. Introdução ao direito inglês e norte-americano. Tradução de Renata Maria Parreira Cordeiro. São Paulo: Landy Editora, 2001; MAIEROVITCH, Wallter Fanganiello. Apontamentos sobre Política Criminal e a “Plea Bargaining”. Revista de Processo, ano 16, n. 62, abr./jun. 1991; BLACK, Henry Campbell. Black`s Law Dictionary. [S.l.]: West Publishing Co., 1996. p. 1.152; RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. FERRO, Ana Luiza Almeida; PEREIRA, Flávio Cardoso; GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Criminalidade Organizada. Curitiba: Juruá, 2014..

[3] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014: KHALED, Salah. A Busca da verdade no processo penal. São Paulo: Atlas, 2013.

[4] VALLE, Juliano Keller do. Crítica à delação premiada. Florianópolis: Conceito, 2012.

[5] LAMY, Anna Carolina Cesarino. Reflexos do Acordo de Leniência no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

[6] O processo penal sem plea barganing e/ou Justiça Restaurativa é um modelo alheio ao custo estatal e desprovido de sentido real, ainda que imaginariamente movimente os que acreditam que prender o mundo resolve. O grande mérito do plea barganing é propiciar a reavaliação no decorrer do processo dos fatores informativos das (im)possibilidades probatórias, do custo das jogadas, da escassez de recursos (capacidade de assimilação), das condições do outro jogador e dos objetivos a serem alcançados.

[7] SHOOK, John R. Os pioneiros do pragmatismo americano. Trad. Fábio M Said. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 12

[8] SHOOK, John R. Os pioneiros do pragmatismo americano..., p. 19.

[9] RORTY, Richard. Objetivismo, relativismo e verdade. Trad. Marco Antônio Casanova. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1997.

[10] RORTY, Richard. Pragmatismo: a filosofia da criação e da mudança. Trad. Cristina Magro. Belo Horizonte: UFMG, 2000, p. 12, p. 19.

[11] RORTY, Richard. Pragmatismo..., p. 44.

[12] GHIRALDELLI JÚNIOR, Paulo. Richard Rorty: A filosofia do Novo Mundo em busca de mundos novos. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 1999, p. 40.

[13] Tão bem criticadas por STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2012.

[14] WITTGENSTEIN. Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 28.

[15] RORTY, Richard. Pragmatismo..., p. 67-68.

[16] RORTY, Richard. Pragmatismo..., p. 69-70.

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Aury Lopes Jr é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Direito penal do fato ou do autor? A insignificância e a reincidência

Por Lenio Luiz Streck

Machado de Assis tem um conto chamado Suje-se gordo. Não tem vírgula, não. Não é “suje-se, Gordo”.  Trata de um julgamento do qual se tira a seguinte lição: vá fundo na “maracutaia”. Tem de valer a pena. Se é para se sujar, suje-se gordo. Quem praticou pequeno delito, lascou-se; quem “sujou-se gordo”, deu-se bem. Essa é a moral da história do conto de Machado de Assis.

Relendo o conto, dou-me conta das discussões sobre os critérios para aferir o que é bem jurídico relevante em terrae brasilis. Historicamente o direito penal tem sido feito para os que não têm e o direito civil para os que têm. Já disse isso várias vezes (afinal, sofro de LEER – Lesão por Esforço Epistêmico Repetitivo): o Código Criminal de 1830 foi feito para pegar escravos, o de 1890, para pegar ex-escravos e seus filhos, e o de 1940 para proteger nitidamente a propriedade privada contra os ataques da patuleia, a ponto de dobrar a pena no furto nos casos de escalada, chave falsa, etc. Elementar isso, pois não?

O problema é que, em pleno Estado Democrático de Direito, ainda continuamos com essa atribuição liberal-individualista de sentidos ao que seja bem jurídico. Isso salta aos olhos quando comparamos os tipos penais do furto qualificado com crimes como sonegação de tributos e lavagem de dinheiro (poderia fazer um quadro comparativo, mas o espaço não permite).

A todo o momento isso volta à tona. A falta de uma filtragem hermenêutico-constitucional na legislação penal continua fazendo vítimas cotidianamente. E quem mais sofre são naturalmente os componentes do andar de baixo da sociedade.

Digo isso para retornar à discussão sobre o sentido do princípio que vem salvando, em determinadas circunstâncias, a teoria do bem jurídico no tocante aos crimes contra a propriedade, especialmente o furto. O problema é a falta de uma universalização de sua aplicação. Ou, mais do que isso, posso afirmar que o problema é a ausência do critério da igualdade na sua aplicação pelos tribunais.

Explico. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça voltou a enfrentar a questão da aplicação da insignificância no crime de descaminho, considerando para tal o valor de R$ 10 mil (artigo 20, caput, da Lei 10.522/02) e/ou a Portaria 75 do Ministério da Fazenda que, em seu artigo 1º, inciso II, fixou o valor mínimo de R$ 20 mil para execução de dívidas tributárias.

A problemática veio à baila no AgR no Recurso Especial 1.4.657-RS (2014/07126-). O caso concreto não apresenta relevância para ser discutido, porque o valor ilidido não chegou a R$ 100. Entretanto, o que é importante voltar a discutir é a (ausência de uma) criteriologia utilizada pelo Poder Judiciário para dizer se uma conduta é insignificante penalmente ou não.

Minha questão, aqui, não é enfrentar e/ou criticar a aplicação analógica da Portaria 75 do Ministério da Fazenda (veja-se a decisão do TRF-3) ou o valor pela metade determinada pela Lei. Tampouco quero questionar a aplicação do favor legis para a sonegação de tributos prevista pela Lei 10.684/03, que estabelece que o pagamento do valor sonegado antes do recebimento da denúncia é causa de extinção da punibilidade. Também não quero discutir ofavor legis dado no artigo 168-A, parágrafo 2º do Código Penal a quem sonega contribuições da previdência... Igualmente não vou questionar a aplicação de uma jurisprudência generosa para quem paga o tributo sonegado mesmo após a sentença transitada em julgado (caso, por exemplo, de Marcos Valério que, no Recurso Especial 942.769/MG, o STJ decidiu pela extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal pelo pagamento de parcelas não recolhidas em momento posterior ao recebimento da denúncia, consagrando o entendimento que o pagamento do tributo a qualquer tempo enseja o fim da possibilidade de responsabilização penal). Não é isso que está em causa.

Mas, então, o que quero discutir? Simples. Quero colocar em xeque a isonomia, a igualdade e a República. Ou existe igualdade, isonomia ou não somos republicanos (na verdade, não somos, mas como sou um otimista “como se”, a partir da filosofia do als ob de Hans Vaihinger...). Como explicar que juízes e tribunais da República se negam a aplicar os mesmos critérios para os crimes contra o patrimônio sem violência, como o furto, a apropriação indébita e o estelionato?

Dois problemas sérios. O primeiro é não aplicar o favor legis da sonegação de tributos para quem devolve a res furtivae nos casos de furto, apropriação indébita ou estelionato. Por que o sujeito que sonega é mais cidadão que o que furta? Por que alguém que ataca o patrimônio do povo é melhor visto pelo establishment que alguém que mete a mão no patrimônio de um particular?

Segundo: por que alguém que pratica descaminho é mais bem visto que alguém que furta? Ou seja, por que para quem pratica descaminho o valor da insignificância chega a valores que a maioria da malta leva um ano ou mais para ganhar e para o furto R$ 200 já é muito? Aliás, se pensarmos em alguns setores do Judiciário e do Ministério Público, o tal principio da insignificância nem existe (ver aqui). A questão do modus aplicativo da insignificância mostra-se extremamente problemática. Veja-se, a esse respeito, o HC 101.998 (Rel. Min. Toffoli, 1ª Turma do STF, j. 23-11-2010), envolvendo furto de barras de chocolate, sendo que a 1ª Turma do STF entendeu que não incidia o princípio da insignificância ao caso porque o agente seria reincidente específico em crimes contra o patrimônio. Ali, houve nítida violação do Direito Penal do fato, aplicando-se o vetusto Direito Penal do autor, a despeito da inexpressiva lesividade da conduta ao bem jurídico tutelado (no caso, nove barras do chocolate diamante negroavaliadas em R$ 45).

Aqui, novamente temos de lembrar a questão fulcral: igualdade, isonomia e aplicação por integridade e coerência. De um lado, R$ 10 mil para descaminho; de outro, R$ 10 negado para furto (ou outros valores para furtos que não tratem de reincidência). Também os pequenos crimes cometidos contra o meio-ambiente são vistos com mais simpatia por setores do Poder Judiciário, como, por exemplo, a absolvição de pessoas que pescaram um peixe dourado (sete quilos) recentemente (ver aqui). Registre-se, desde logo, a correção da decisão do 3ª. Turma do TRF 1ª. Região. O difícil é entender a movimentação de toda a máquina pelo Ministério Público Federal para ver condenados 3 patuléus que, de caniço e samburá, foram pescar alguns peixes. Interessante: naquele Habeas Corpus do caso Valério acima relatado, o parecer do MPF foi a favor da aplicação do favor legis da lei da sonegação, mesmo contra legis, porque já transitada em julgado a condenação do contador do mensalão. Dois pesos, duas medidas...

Sigo. Fui o primeiro a aplicar isonomicamente a lei da sonegação de tributos e o furto sem prejuízo (já tratei disso em outra coluna). Fui também o primeiro a aplicar o favor legis da lei da sonegação para o estelionato:

ESTELIONATO. ÔNUS DA PROVA.
No estelionato, mesmo que básico, o pagamento do dano, antes do oferecimento da denúncia, inibe a ação penal. O órgão acusador deve tomar todas as providências possíveis para espancar as dúvidas que explodam no debate judicial, pena de não vingar condenação (Magistério de Afrânio Silva Jardim).

Lição de Lênio Luiz Streck: os benefícios concedidos pela Lei Penal aos delinquentes tributários (Lei 9.249/95, artigo 34) alcançam os delitos patrimoniais em que não ocorra prejuízo nem violência, tudo em atenção ao princípio da isonomia. Recurso provido para absolver o apelante. (BRASIL. TARS. 2ª Câmara Criminal. Apelação criminal nº 297.019.937. Relator: Amilton Bueno de Carvalho. Data do julgamento: 25 de Setembro de 1997). (íntegra aqui)

E isso lá nos anos 90 do século passado. Aliás, escrevi sobre isso já um ano após a Constituição de 1988.

Passados tantos anos, ainda não conseguimos encontrar um ponto de estofo para a aplicação equânime (falo da fairness dworkiniana) do critério-principio da insignificância. Penso que, para isso, temos que nos desvestir da velha dogmática jurídica, carcomida pelo paradigma liberal-individualista de bem jurídico.

Ainda estamos inseridos no imaginário que albergou o Código de 1940. Somos, portanto, a-históricos. Perdemos o trem da história. Vivemos do passado. A doutrina penal, em boa parcela, continua utilizando os exemplos de Caio, Mévio e Tício, onde a vigência é igual à validade e o patrimônio individual é mais importante que o patrimônio de todos. Afinal, o que é isto — a teoria do bem jurídico-constitucional? Eis uma boa pergunta a ser respondida.

Enquanto não encontrarmos uma resposta adequada, vamos continuar a aplicar a insignificância de modo ad hoc. Do mesmo modo, vamos continuar a aplicar favores legais para um grupo social e deixar de aplicar para a maioria, que frequenta o andar de baixo de nossa sociedade estamental.

Numa palavra e como retranca: entre Hobbes e Rousseau, torço pelo Hobbes F.C., portanto, não tenho ilusões com o direito penal, com a sociedade de bem estar, com a bondade humana, etc. Não sou nem minimalista, nem maximalista: apenas a favor de um direito penal e uma teoria do bem jurídico constitucionalmente adequados. Nisso está o tratamento equânime (fairness) dos bens jurídicos a ser penalizados; nisso está a forma republicana de aplicar a lei: se um sonegador pode receber benesses ao devolver o valor sonegado, por que razão o cara do furto não pode fazer o mesmo? Ou arrumamos isso ou temos de dar razão ao personagem do conto de Machado: suje-se gordo!

Post Scriptum : o STJ rompe com o tabu da reincidência
Leio que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, seguindo o voto do relator, ministro Sebastião Reis Júnior, trancou — de forma acertada — ação penal em um caso de furto de chocolate vindo de São Paulo (ler aqui). O paciente era reincidente. Esse assunto ainda era tabu, tanto é que o Supremo Tribunal Federal afetou ao plenário a discussão da aplicação ou não do princípio da insignificância nos casos de reincidência. Aqui também quero dizer que fui o primeiro a defender a tese de que a reincidência tem de ser discutida, mormente em termos de ser ou não inconstitucional. Trata-se de um bis in idem e uma violação da secularização que deve haver, no direito penal, entre direito e moral. O Estado não pode punir a sua própria incompetência. E nem pode pretender “melhorar” o indivíduo. Direito penal não é para isso. Durante um considerável período, a 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) aplicava minha tese. Perdi recentemente no Supremo Tribunal. Mas, pelo jeito, deixei algumas sementes.

Não será dito, por óbvio, que a reincidência é, “em si”, inconstitucional. Mas pode ser que será dito — como já o foi pela 6ª Turma do STJ — que, em determinados casos, ela não se aplica. Como venho sustentando, toda aplicação de princípio no processo penal é uma hipótese de nulidade parcial sem redução de texto. Mas esse é um assunto para outra coluna. 

Post Scriptum II: a dialética do concreto e o direito
Efetivamente, tenho de estudar mais. Minha ignorância não tem limites. Por isso, leio de tudo. E como aprendo coisas... Há pouco, li no ConJur um artigo em que se fazia uma ode a um tal Princípio da Livre Interpretação da Norma em Concreto (ler aqui). Simplesmente incrível. Ao saber da “existência” desse princípio (mais um para minha coleção) — coisas que se descobre aqui no ConJur — fiquei pensando em, efetivamente, estocar alimentos. O que seria “livre interpretar a norma em concreto”? Confiar na sapiência e na cognição do juiz? No seu sentimento do “justo”? Na sua liberdade de dizer o que é justo? Por favor. O que mais os juristas descobrirão e inventarão? By the way, não resisto em contar: Lembro-me de uma brincadeira com as palavras. Meu professor de filosofia no mestrado na década de 80 mandou ler o livro A Dialética do Concreto, de Karel Kosik. Fui à livraria da universidade. Lá, o moço me disse: “ — Dialética do Concreto? Concreto, concreto... Hum, hum.  Vá na parte da física. Ali tem tudo sobre concreto, asfalto, pedras”. Pois é. Interpretar livremente a norma em concreto deve ser algo parecido. Sim... In concreto!