Sonegação e pressão arrecadatória definem relação tributária

Este artigo propõe a releitura de uma figura tributária quase esquecida, com potencial de substituir fontes de arrecadação esgarçadas, por abusivas, pois consumiram 36,42% do PIB em 2013, e obscuras, pois destinadas a orçamentos inacessíveis e de difícil controle difuso pela sociedade — a exemplo daqueles alimentados pela arrecadação de impostos e contribuições de intervenção no domínio econômico: a contribuição de melhoria.
O tema surge da constatação de que nosso sistema tributário demanda propostas voltadas a atenuar o círculo vicioso de pressão arrecadatória e sonegação que hoje caracteriza a relação fisco-contribuinte.
Essa visão conflituosa da relação tributária — em que, de um lado está o Leviatã poderoso, ávido por sorver a última gota de sangue dos contribuintes, e de outro, o contribuinte com um quase-dever de evitar ser tributado — vem sendo superada por uma abordagem mais colaborativa[1], ainda longe do ideal, mas que dá sinais de evolução, a exemplo da criação de súmulas vinculantes no CARF, soluções de consulta vinculadas na Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), maior preocupação com orientações substanciais nas intimações fiscais e proliferação de tribunais administrativos fiscais.
Nessa nova lógica[2], a contribuição de melhoria se destaca por ser capaz de instaurar um diálogo produtivo — e prévio ao lançamento — entre fisco e contribuinte, superando o paradigma do lançamento por homologação (aquele em que se atribui ao contribuinte o esforço hercúleo de interpretar e aplicar milhares de regras esparsas e muitas vezes incompreensíveis), pois a lei manda que o ente tributante submeta previamente, ao contribuinte, o orçamento da obra e os critérios de mensuração do crédito tributário. Esta peculiaridade, antes criticada, gera ainda, de modo oblíquo — mas igualmente desejado — a sujeição da administração pública à luz desinfetante da transparência e do controle do orçamento público.
Vocacionada a viabilizar financeiramente o desenvolvimento da infraestrutura pública e prevista nos artigos 145, III da Constituição Federal e artigos 81 e 82 do Código Tributário Nacional, a contribuição de melhoria pode ser cobrada por qualquer dos entes federativos em decorrência de obras públicas que gerem valorização imobiliária, e deverá observar, em linhas gerais, os seguintes requisitos.
Critério Material
Ao delinear o critério material das contribuições de melhoria no artigo 81 do CTN, o legislador compôs o núcleo do tributo por dois verbos, seguidos de seus respectivos complementos e conectados por uma relação de causalidade: realizar obra pública da qual decorra valorização imobiliária.
O primeiro deles (obra pública), de verificação lógica e cronologicamente anterior, é definido no rol do artigo 2º do Decreto-Lei 195/67, que amplia o conceito administrativista[3] de obra pública para englobar a infraestrutura pública.
Ainda que se reconheça o caráter taxativo do rol de atividades estatais ensejadoras da instituição de uma contribuição de melhoria, entendemos que a conceituação “aberta” empregada pelo legislador (como, por exemplo, “outros melhoramentos de praças e vias públicas” ou “serviços e obras de comunicação em geral”) reclama uma interpretação capaz de adequar a hipótese de incidência da norma, desenhada em 1967, à dinâmica do mundo dos fatos.
Quanto à valorização imobiliária, apesar de a Constituição não haver repetido o texto das Cartas anteriores[4], que faziam expressa menção a essa vantagem percebida pelo proprietário do imóvel em decorrência da obra pública — segundo Paulo Ayres Barreto[5], essa supressão seria um “mero aprimoramento redacional” —, fazemos coro à doutrina que afirma ser a mais-valia imobiliária, ao lado da obra pública que lhe dá causa, (i) pressuposto de instituição do tributo e (ii) limite quantitativo individual de sua base de cálculo.
A questão já foi examinada pelo STJ, que acrescentou — dando mais segurança aos jurisdicionados — a impossibilidade de se cobrar o tributo sobre valorização presumida (AgRg no Ag 1.159.433/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 05.11.2010; AgRg no Ag 1.190.553/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 26.04.2011). Ou seja, além de compor a hipótese de incidência, a valorização deve ser efetiva e provada pelo poder público.
Cálculo do tributo
É clássica a noção, cunhada por Alfredo Becker, Rui Nogueira e Geraldo Ataliba, dentre outros, de que a submissão de um tributo ao teste de constitucionalidade começa na constatação da perfeita e absoluta coerência entre a base de cálculo escolhida pelo legislador e o critério material da hipótese de incidência. Em termos práticos, por exemplo, a lei que instituir uma taxa sob o pretexto de fiscalizar atividades minerárias, deverá escolher como base de cálculo o custo dessa atividade de fiscalização, não o valor das operações de venda de recursos minerais, pois esta é base tributável própria dos impostos — o exemplo é verdadeiro e provém da edição das Leis estaduais 19.976/11 e 7.591/11, responsáveis por instituir a Taxa de Fiscalização de Recursos Minerais (TFRM) nos estados de Minas Gerais e do Pará.
Assim, para que a base de cálculo da contribuição de melhoria traduza numericamente seu fato gerador é imprescindível que leve em consideração (i) o valor global da obra, como limite geral à arrecadação, e (ii) a proporção do especial benefício (valorização imobiliária) desencadeado pela obra a cada contribuinte, como limite individual, conclusão harmônica com a previsão dos artigos 81 e 82 do CTN.
i. Valor global da obra como limite geral da base de cálculo
Apesar de posicionamento diverso na doutrina[6], entendemos que os dispositivos mencionados foram recepcionados pela Constituição e estão em pleno vigor, como definido pelo STJ (REsp 671.560/RS).
Dessa forma, o comando do CTN não pode ser ignorado na instituição dessa contribuição, sob pena de desvirtuar a natureza jurídica do tributo. Se a obra pública é o fator provocante do benefício (valorização) percebido pelo proprietário do imóvel, desconsiderá-la para fins de fixação da base de cálculo, por mais nobres que sejam as razões[7], é omitir-se quanto à necessária coerência entre o aspecto material e a base de cálculo do tributo.
ii. Valorização imobiliária como limite individual
A base de cálculo da contribuição de melhoria deverá observar, ainda, a valorização imobiliária individualmente experimentada e que, como já dissemos, deve ser provada pelo poder público (AgRg no AgRg no REsp 1018797/RS e AgRg no REsp 1311249/RS). Ainda que a reunião de todos os contribuintes beneficiados seja insuficiente para cobrir os custos da obra, é defeso ao poder público pretender submeter o proprietário do imóvel a valor que supere a valorização individual, divisando aqui a fronteira insuperável do efeito confiscatório do tributo.
Sob outro ângulo, a obra que provocar desvalorização, não poderá embasar a cobrança de contribuição de melhoria. Se “melhoria” alguma houve, seria absurdo impor ao proprietário de imóvel a obrigação de pagar tributo para custear atuação estatal que a ele não trouxe nenhum benefício especial ou, pior, acarretou prejuízo.
Requisitos mínimos
A realização dos elementos componentes da regra-matriz de incidência tributária das contribuições de melhoria não é suficiente para sua válida instituição.
Em seu caput o artigo 82 do CTN abriga o primeiro pressuposto à cobrança das contribuições de melhoria: a existência de lei prévia e específica. A exigência não guarda novidade em si. A bem da verdade, a legalidade, especificidade e antecipação prescritas no dispositivo nada mais são que repetições dos princípios da legalidade estrita e da anterioridade, estampados nos artigos 150, I e III, “a”, da Constituição e 97 e 105, do CTN.
A nota diferencial do processo de criação das contribuições de melhoria reside nos incisos do artigo 82 do CTN, que impõem ao ente tributante a obrigação de publicar editais com informações sobre a obra e o tributo de cobrança pretendida previamente ao lançamento, permitindo sua impugnação pelo contribuinte.
À primeira vista, a leitura que se faz de tais requisitos é de revelarem verdadeiro entrave à cobrança da contribuição de melhoria, em especial no que respeita a impugnação, que poderia representar um obstáculo à sua instituição, caso haja abuso pelos contribuintes do instrumento de contraditório, transfigurando-o em via para retardar o pagamento do tributo.
Como adiantado, não é esse, todavia, o entendimento ao qual nos filiamos. A possibilidade de o contribuinte contraditar o memorial descritivo do projeto, o orçamento do custo da obra, a identificação dos custos que serão financiados pela contribuição, a delimitação da zona beneficiada e a determinação do fator de absorção do benefício, se traduz como medida garantidora não apenas da transparência fiscal, como também da efetiva observância aos limites global e individual da exação cobrada: um efetivo e louvável exercício de controle de constitucionalidade.
Ademais, a transparência fiscal que propõe compele a administração pública a cumprir os princípios inscritos no artigo 37 da Constituição Federal: conferir publicidade à sua atuação e realizar obras públicas de maneira eficiente, impedindo desvios de interesse e finalidade e funcionando como instrumento da relação de cooperação entre Estado e contribuinte.
[1] O Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getúlio Vargas, coordenado pelo Professor Eurico Marcos Diniz de Santi, tem publicado relevantes artigos científicos sobre o assunto, inclusive neste Conjur. Também sobre o assunto, consultar o excelente artigo de Mariana Pimentel Fischer Pacheco, Receita Federal do Brasil: Desafios para a realização de um projeto de cooperação fiscal aprendendo com a experiência nacional e internacional. Fiscosoft, set/2011. Disponível em: http://www.fiscosoft.com.br/. Acesso em 17/01/2014
[2] Esperamos que questões crônicas sejam superadas, dentre as quais, sem exauri-las: redução da complexidade das normas tributárias, racionalização dos deveres instrumentais, equacionamento da chamada guerra fiscal, reinauguração das não-cumulatividades (ICMS, IPI, PIS, Cofins), com vistas a efetivamente impedir a sobreposição de incidências, e substituição das matrizes tributárias que oneram investimentos (energia, bens de capital, emprego), com destaque especial para a iniciativa tímida e setorizada, mas bem-sucedida, da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (Lei nº 12.546/11).
[3] “Obra pública é a construção, reparação, edificação ou ampliação de um bem imóvel pertencente ou incorporado ao domínio público. As obras públicas podem ser executadas diretamente pelo Poder Público ou por suas entidades auxiliares [...]é o que resulta do art. 6º, I, VII e VIII da Lei 8.666, de 21.6.93.” (MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 28ª Edição, p. 703).
[4] Constituição Federal de 1934: “Art 124. Provada a valorização do imóvel por motivo de obras públicas, a administração, que as tiver efetuado, poderá cobrar dos beneficiados contribuição de melhoria”.
Constituição Federal de 1946: “Art 30. Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar: I – contribuição de melhoria, quando se verificar valorização do imóvel, em conseqüência de obras públicas”.
Constituição Federal de 1967/1969: “Art. 18. Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir: II – contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas, que terá como limite total a despesa realizada. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 23, de 1983).”
[5] Contribuições: regime jurídico, destinação e controle, p. 68.
[6] Sobre o tema, confira-se ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros Editores, 6ª Edição, p. 173
[7] Como aquelas defendidas pelo saudoso Geraldo Ataliba: razões (i) financeiras: necessidade de recurso para enfrentar outras ou a própria obra; (ii) políticas: devolver à coletividade o benefício verificado pelo proprietário; (iii) de equidade: obras de utilidade geral devem ser custeadas por todos, as de utilidade restrita devem ser por aqueles que extraem algum benefício; (iv) de ética: banir o enriquecimento sem causa. Hipótese de incidência tributária, p. 176.

fonte: Revista Consultor Jurídico

FGTS - Correção monetária do FGTS deve ser feita pelo IPCA

A Taxa Referencial deixou de refletir as mudanças da moeda brasileira há quase 15 anos, sendo inadequada para a atualização monetária do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Essa é a tese de três decisões da Justiça Federal no Paraná que mandam a Caixa Econômica Federal atualizar o valor do benefício pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Em todas elas, o juiz federal Diego Viegas Véras, da 2ª Vara Federal de Foz do Iguaçu, disse que esse índice do IBGE é o “mais abrangente” para medir a “real inflação” do país.
O magistrado determinou que a ré refaça o cálculo dos valores recebidos desde 1999 por três trabalhadores, representados por diferentes advogados. As decisões, proferidas entre os dias 15 e 16 de janeiro, já chamaram a atenção de uma multidão de advogados. Quase 530 pediram vista de ao menos um dos processos até a tarde desta terça-feira (21/1), segundo a vara.
Véras julgou com base em entendimentos do Supremo Tribunal Federal. Nas ações diretas de inconstitucionalidade 4425 e 4357, o STF considerou que a Taxa Referencial (TR) não deveria ser aplicada em precatórios (dívidas públicas reconhecidas pela Justiça).
Mesmo reconhecendo a justificativa da Caixa de que o uso da TR é legal — está na Lei 8.177/91 —, o juiz federal disse que a aplicação é inadequada. A instituição argumentou ainda que a mudança no cálculo deve gerar prejuízo às políticas públicas educacional, habitacional e de infraestrutura urbana, mas Véras disse que o governo federal “busca implementar projetos subsidiados às custas da baixa remuneração e quase nula atualização monetária dos saldos das contas do Fundo de Garantia”.
“Os juros de 3% ao ano [da TR] sequer são suficientes para repor a desvalorização da moeda no período”, afirmou o magistrado. Nas sentenças, ele detalha a diferença dos juros com base na TR e no IPCA-E entre 1999 e 2013, concluindo que há “desigualdade”. Ainda cabe recurso.
O FGTS é constituído por meio de depósitos mensais feitos pelos empregadores em contas da Caixa, com valor correspondente a 8% da remuneração do funcionário. Com informações da Assessoria de Comunicação Social do JF-PR.
Clique aqui; aqui e aqui para ler as sentenças.
Processos:
500.9032-81.2013.404.7002
500.9537-72.2013.4.04.7002
500.9533-35.2013.404.7002

Cláusula de conservação do imóvel impede fiador

Por Flávio Henrique Eickhoff e Taisa Pavin Wendrechovski
A inclusão de cláusulas de conservação de imóvel nos contratos de locação tem se mostrado uma prática frequente no mercado imobiliário. Essa cláusula pode estar inserida no contrato de locação com as mais variadas denominações, sendo mais facilmente encontrada com o nome de Fundo de Conservação do Imóvel (FCI) ou Taxa de Conservação do Imóvel (TCI).
Tal cláusula prevê o pagamento de um percentual sobre o valor do aluguel, que varia entre os patamares de 3% a 5%. Esse valor destina-se a formar uma poupança em poder do locador para, ao término do contrato de locação, assegurar a devolução do imóvel nos termos em que fora locado. Havendo a resilição contratual sem reparos a serem feitos no imóvel, os valores cobrados são restituídos, corrigidos monetariamente.
Percebe-se a existência de locatários que gostam dessa condição, posto que, ao término da relação locatícia, existem despesas a serem suportadas: pintura do imóvel; pequenos reparos; despesas com mudança... Assim sendo, o pagamento de um valor percentual mensal ameniza os gastos futuros advindos da resilição contratual.
Os locadores apreciam tal cláusula em virtude de, não raras vezes, ao término um contrato de locação o imóvel deve ser restituído com pequenos reparos a serem feitos. Esses pequenos reparos, quando não realizados pelo locatário, acabam se tornando prejuízo para o locador, posto que uma demanda judicial lhe custará mais caro e mais demorado do que arcar com os custos de reparo do imóvel.
O presente artigo não tem a pretensão de julgar a cláusula de conservação do imóvel como sendo benéfica ou maléfica. Mas, sim, identificar qual a sua natureza jurídica e quais as suas implicações para o contrato ao qual pertença.
Garantia locatícia
Etimologicamente, o termo garantia advém do francês garantie, que significa ato ou efeito de proteger, de assegurar, afiançando-se, por isso mesmo, que toda garantia é uma segurança, uma proteção, que se estabelece em favor de alguém[1].
Para Michele Frangali, a garantia encontra seu fundamento “no acrescer ou no reforçar, a um determinado credor, a probabilidade de ser satisfeito, depois do vigor normal de uma única obrigação ou do poder de agressão que esta obrigação atribui”.
Nas palavras de Tucci e Villaça Azevedo, “garantia é o reforço jurídico, de caráter pessoal ou real, de que se vale o credor, acessoriamente, para aumentar a possibilidade de cumprimento, pelo devedor, do negócio principal”.[2]
Não sendo observado o parágrafo único do artigo 37 da lei de locações, estará incorrendo o locador a uma penalidade que vem disciplinada no artigo 44, inciso II, da mesma lei.
Das garantias locatícias será exposta uma breve definição de cada uma delas, tendo um enfoque maior no objeto de estudo deste artigo jurídico, que é a caução.
A fiança é a forma de garantia ainda mais utilizada no mercado imobiliário. Normalmente nos contratos de locação de imóveis o proprietário exige a responsabilidade do fiador até a efetiva devolução das chaves. Logo, vincula-se as obrigações que fluírem após a renovação do contrato. Ela é garantia estritamente pessoal. Ao afiançar o locatário, o fiador assume pessoalmente a obrigação de solver a dívida do afiançado, caso ele não a honre a tempo e hora. A fiança pode ter prazo determinado, como ainda valor limitado, sem o que compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive despesas judiciais.
Fiança por definição legal é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga por outra, para com o seu credor, a satisfazer a obrigação, caso o devedor não a cumpra.
Já o seguro de fiança locatícia é uma modalidade de garantia convencional que deverá ser contratado junto a uma companhia seguradora, o qual abrange os encargos contratuais podendo ser limitado a um valor pré-determinado.
A caução, nas definições de De Plácido e Silva, significa que “Consoante sua própria origem, do latim cautio, de modo geral, quer expressar, precisamente, a cautela que se tem ou se toma, em virtude da qual certa pessoa oferece a outrem a garantia ou segurança para o cumprimento de alguma obrigação”.
Ao final da locação, não restando qualquer débito por parte da obrigação pactuada, o locatário poderá fazer o levantamento do depósito com os seus acréscimos – tal qual os valores de Fundo de Conservação de Imóvel, que, a nosso ver, é uma garantia da espécie caução.
Consequências da dupla garantia
Sendo certa a abusividade da existência de duas modalidades de garantia, temos como primeira consequência prática a nulidade de uma delas e posteriormente a aplicação de uma sanção penal de prisão simples de cinco dias a seis meses, a qual pode ser convertida em sanção econômica ao Locador.
É de bom alvitre salientar que a infração legal cometida pela dupla garantia não acarreta em nulidade do contrato de locação, mas apenas da garantia locatícia em excesso.
O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o parágrafo único do artigo 37 da Lei do Inquilinato, assim se posicionou:

A exigência de dupla garantia em contrato de locação não implica a nulidade de ambas, mas tão somente daquela que houver excedido a disposição legal. [...] STJ. Resp. 868.220/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª turma, j. 27/09/2007, DJ 22/10/2007.

Posição mais acertada não poderia ter sido proferida pelo STJ sobre o tema. A inteligência da lei se dá em manter uma paridade contratual entre as partes, evitando que se exija do locatário diversas modalidades de garantia e ao mesmo tempo, preservando a direito do locador em ter um respaldo de que a obrigação contraída será honrada.
Tendo em vista que o contrato de locação permanece válido e que uma das garantias deve ser considerada nula, o conflito se dá em saber qual das modalidades de garantia deve prevalecer em detrimento da outra.
Analisando o caso concreto poderemos nos deparar com duas opções: contrato de adesão ou contrato livremente formulado entre as partes.
Se acaso estivermos diante de um contrato de adesão pré-formatado pelo locador, onde o locatário apenas adere às suas condições sendo-lhe drasticamente reduzido o poder de negociação das cláusulas contratuais, deve-se facultar aos aderentes (locatários e eventuais fiadores) sobre qual cláusula deve ser tida como nula.
Tal premissa se deve à norma geral de que nos contratos de adesão as cláusulas terão interpretação favorável ao aderente (artigo 423 do Código Civil Brasileiro). Apenas analisando o caso concreto é que se poderá concluir se tal contrato é ou não é um contrato de adesão.
Não sendo o contrato de locação discutido um contrato de adesão poder-se-ia discutir sobre a liberdade contratual e o princípio pacta sund servanda, acarretando em legalidade à clausula de conservação do imóvel e sua co-existência com outras modalidades de garantia locatícia.
Embora tal argumento aparente ser convincente para eximir o locador de sua responsabilidade civil e criminal, bem como para manter válidas a pluralidade de garantias existentes no contrato de locação, esbarra-se na prevalência da norma pública à norma privada.
Não podem as partes dispor de forma contrária à lei. Por certo que os contratos livremente pactuados representam a convergência de vontades dos contraentes. Todavia, tal convergência de vontades não pode afrontar o direito positivado, violando normas de ordem pública.
A própria Lei 8.245/91 dispõe, de forma clara e objetiva, a sua aplicabilidade em toda em qualquer relação locatícia de imóveis urbanos, consoante artigo de número 45.
Dessa forma, aplicando-se in totum a Lei 8.245/1991, continuamos a ter a impossibilidade de mais de uma modalidade de garantia locatícia. O impasse pode ser resolvido conforme o entendimento pacífico dos tribunais brasileiros no sentido de se excluir a mais gravosa ao locatário, tendo como fundamento legal a analogia do artigo 620 do Código de Processo Civil.
Passamos agora a analisar uma terceira maneira de verificar qual das modalidades de garantia deve prevalecer, independente do contrato ser ou não ser um contrato de adesão. Esta terceira forma leva em consideração o quesito temporal. Ou seja, a garantia contratual que primeiro surtiu efeito no mundo jurídico é a garantia que deve prevalecer.
Esse raciocínio leva em consideração a aplicação prática da modalidade de garantia. A primeira modalidade de garantia utilizada na prática, independentemente de sua eficácia, é a que deve continuar vigorando, devendo ser declarada nula de pleno direito a garantia adjacente.

Embargos à execução de título extrajudicial - locação - cerceamento de defesa - ...omissis - fiança e caução, esta sob a alcunha de "taxa de conservação" - dupla garantia vedada pelo § único do artigo 37 da lei de locações, sem cominação legal de sanção expressa ao locador - por falta de previsão legal, deve-se invalidar somente a garantia instituída em excesso - critérios de exclusão doutrinário e jurisprudencial: ordem sequencial e aplicação do artigo 884, caput do código civil - a convergência de ambos aponta para a nulidade da fiança - benfeitorias - recurso conhecido e parcialmente provido”. TAPR – AC: 209426-4, Rel. Des. Anny Mary Kuss, 6ª câmara cível (extinto TA), J. 14/10/2002, DJ 25/10/2002.
Grifo nosso
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO - ARREMATAÇÃO - CONTRATO DE LOCAÇÃO - DUPLA GARANTIA - FIANÇA, PRESTADA ANTERIORMENTE, E CAUÇÃO - DECISÃO QUE INVALIDA A CAUÇÃO, PREVALECENDO A FIANÇA, POSTO PRESTADA EM PRIMEIRO LUGAR. PERMANECENDO O CONTRATO LOCATIVO COM GARANTIA, NO CASO A FIANÇA, VERIFICA-SE A CARÊNCIA DA AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR - SENTENÇA MANTIDA - APELAÇÃO IMPROVIDA. TJPR - AC 370195-1, Rel. Des. Luiz Antônio Barry, 11ª câmara cível, j. 22.11.2006, DJ 12/01/2007.
Grifo nosso

Nesta última jurisprudência mencionada o emérito desembargador Luiz Antônio Barry proferiu seu voto da seguinte forma:

Da garantia prestada. Não obstante a revelia verificada, o douto juízo a quo entendeu de adentrar ao mérito propriamente dito, examinando a dupla garantia verificada no contrato de locação. E, de se ver, a Lei do Inquilinato veda, no seu art. 37, § único, o oferecimento de garantia em duplicidade no mesmo contrato de locação. A questão de fundo consubstancia-se em estabelecer qual das garantias prestadas em duplicidade deve prevalecer: a caução ou a fiança. Doutrina e jurisprudência assentaram-se no sentido de que em tais casos deve prevalecer a garantia principal, nesse sentido fala-se em garantia prestada em primeiro lugar, devendo ser desconsiderada a garantia prestada em excesso.

Por essa forma de se identificar qual a garantia válida teremos que a cláusula de conservação de imóvel, sendo dinheiro líquido do locatário em poder do locador acaba por ser uma garantia que suporta os danos da inadimplência mesmo antes dela ocorrer.
Desta feita, a partir do primeiro minuto de atraso do locatício, os valores caucionados em poder do locador já estão suportando os efeitos da mora, sendo portanto, a modalidade de garantia que deve persistir no contrato de locação.
Penalidade
A sanção penal prevista, via de regra, é convertida em sanção econômica, motivo pelo qual nosso estudo se limitará a ela. Havendo inadimplência de obrigações pecuniárias do locatário este crédito decorrente da dupla garantia deve ser compensado, nos termos do artigo art. 368 do Código Civil.
Em que pese ser o locatário o titular do crédito oriundo da infração legal cometida pelo locador, não há empecilhos de nenhuma ordem que tal crédito seja solicitado pelos fiadores em eventual peça de embargos à execução.
Como vimos anteriormente, havendo a cláusula de conservação de imóvel e fiança a garantia a ser tida como válida é a cláusula de conservação do imóvel. Dessa forma, nos casos em que o fiador venha a ser demandado judicialmente para pagar débitos do contrato de locação, ele poderá pleitear sua ilegitimidade passiva bem como requerer a penalidade econômica a ser imposta ao locador em favor do locatário, requerendo a compensação de valores.
A nosso ver, tal requerimento deve ser feito de forma subsidiária ao pedido de ilegitimidade passiva. Isso pois, no caso remoto do magistrado não se convencer de que a garantia da fiança é a garantia em excesso, o fiador continuará a fazer parte da demanda sendo responsável pelos débitos do locatário.
Dessa forma, sua participação na lide seria direta. O pleito de que se aplique a norma de ordem pública a fim de se ter a compensação de valores (crédito decorrente da multa com os valores devidos pelo locatário) para que o valor a ser suportado por ele seja reduzido está amparado em nosso devido processo legal pelo princípio da ampla defesa.
Ante todo o exposto pode-se concluir que a existência de cláusula de conservação do imóvel constitui uma garantia locatícia que se assemelha à caução, feita de forma parcelada. Sendo uma garantia locatícia, impede que seja utilizada uma segunda modalidade de garantia. Dessa forma, impede-se que seja incluído neste contrato fiadores ou seguro fiança.
Havendo no mesmo contrato duas modalidades de garantia, uma delas deve ser considerada nula de pleno direito. Analisando o caso concreto é que se poderá chegar a uma conclusão de qual garantia locatícia deve ser anulada.
Os parâmetros para se averiguar qual a garantia que permanece válida são três: o contrato de locação é de adesão ou convergência de vontades; qual a garantia mais gravosa ao locatário; e, por fim, qual modalidade de garantia surtiu efeitos no mundo jurídico em primeiro lugar.
Uma vez identificada qual garantia permanece e qual é nula passa-se à aplicação da sanção em decorrência da infração legal. Tal sanção econômica será, conforme os critérios do magistrado, de três a 12 vezes o valor do aluguel revertida em favor do locatário.
Essa sanção econômica decorre de norma de ordem pública, podendo ser arguida pelo próprio locatário ou pelos fiadores que porventura figurem no contrato de locação.
Como exposto anteriormente, só se justifica o pleito dos fiadores para que haja a compensação de valores com os débitos do locatário a fim de se ver diminuída sua dívida, posto que o titular do crédito desta multa é, indiscutivelmente, o locatário.

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[1] TUCCI, Rogério Lauria e AZEVEDO, Alvaro Villaça. Tratado da locação predial urbana. 1 ed., 3 tiragem. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 329-30.
[2] Ibid, p. 329-31.

Apropriação indébita previdenciária não exige dolo

Não há necessidade da comprovação do dolo específico no crime de apropriação indébita previdenciária. A decisão é da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar uma mulher de Sergipe denunciada pelo Ministério Público Federal.
Ela queria manter decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que julgou que a denúncia do Ministério Público Federal não conseguiu comprovar a intenção de se apropriar de valores da Previdência.
O ministro Gilson Dipp, ao analisar o recurso, disse que o STJ já tem entendimento pacificado no sentido de que a conduta descrita no tipo do artigo 168-A do Código Penal se consuma com o simples não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal. O artigo aponta como crime "deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional".
A relatora, ministra Regina Helena, entendeu que a fundamentação adotada na decisão do ministro Dipp é suficiente para respaldar a conclusão adotada. O processo deve retornar ao tribunal de origem para julgamento da apelação, já que não compete ao STJ realizar juízo de condenação para o caso. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Clique aqui para ler o acórdão.

REsp 1.266.880

Caso Potuguesa - Atos do STJD devem estar alinhados com as determinações legais de hierarquia superior

No último dia 9/11, um torcedor obteve antecipação de tutela para recolocar a Portuguesa na 1ª divisão do Campeonato Brasileiro. De acordo com decisão da 42ª vara Cível de SP, a punição de perda de pontos pelo STJD foi irregular e o Estatuto do Torcedor foi desrespeitado. Segundo o advogado Georges Abboud, do escritório Nery Advogados, "todos os Poderes e os cidadãos ao realizarem seus atos devem ter em vista o que determina a legislação. E tanto a CBF quanto STJD não fogem à regra. Sendo assim seus atos devem estar alinhados com as determinações legais de hierarquia superior".

Na ação ajuizada contra a CBF, o sócio torcedor requeria a suspensão dos efeitos da decisão do STJD que puniu o time paulista com a perda de quatro pontos por escalar irregularmente o atleta Héverton em partida válida pela última rodada do Brasileirão. Em sua decisão, o juiz Marcello do Amaral Perino, disse que foram esgotados, como é cediço, os recursos nas instâncias da Justiça Desportiva e é direito do torcedor que os órgãos dela observem princípios como o da publicidade, na forma do art. 35 do Estatuto do Torcedor.

O juiz apontou que o dano irreparável decorre do decretado rebaixamento da Portuguesa, que reduz drasticamente a sua cota de televisão e impede a formalização de bons contratos de patrocínios. "Não havendo a configuração de prejuízo decorrente de conduta dolosa, efetivamente, vale o mérito desportivo, vale o que está estampado no placar, vale a bola na rede", concluiu.

Entretanto, na semana passada, o Juizado Especial do Torcedor e dos Grandes Eventos do TJ/RJ concedeu uma liminar determinando que a CBF cumpra as decisões tomadas pelo STJD no fim de 2013, retirando quatro pontos do Flamengo e da Portuguesa por escalações irregulares de jogadores.

A juíza Romanzza Roberta Neme concedeu a tutela pretendida no tocante ao cumprimento do determinado pelo STJD, "inclusive face ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação existente, considerando-se, ainda, o fato de a justiça desportiva não pertencer ao Poder Judiciário, merecendo, portanto, respaldo deste para eventualmente impor a eficácia de sua decisão sempre que houver fundado receio de seu descumprimento".

Se não cumprir a sentença, a CBF deverá pagar multa diária de R$ 10 mil para cada um dos casos.

fonte: migalhas.com.br

Encarceramento desmedido vem se mostrando equivocado

As atenções e os debates se voltaram, nos últimos dias, para o estado do Maranhão, que, ao lado de índices sociais e econômicos não muito atraentes, agora expôs também um quadro de violência assustadora ocorrido no Complexo Penitenciário de Pedrinhas, em São Luís. Vídeo veiculado na internet mostra corpos mutilados e decapitados, com as cabeças de detentos exibidas como prêmio.

O quadro nos impõe algumas reflexões com o único objetivo de provocar o redirecionamento das discussões acerca das soluções para o problema da violência no nosso país. Sim, no nosso país. O que se passou em Pedrinhas tem reais condições de se repetir em várias outras unidades prisionais do país. Portanto, não sufoquemos mais ainda o Maranhão com a responsabilidade isolada quanto ao problema nacional em comento.

A política do encarceramento desmedido e do enrijecimento das penas vem se mostrando absolutamente equivocada a partir da análise dos números que são postos. De 1990 a 2012, as prisões no Brasil foram ampliadas em 508%, enquanto que, nos últimos 70 anos, 150 novas leis penais mais severas foram editadas (Luiz Flávio Gomes, in Populismo Penal Midiático: Saraiva, 2013). Na mesma esteira, segundo dados do Ipea (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), a edição da Lei Maria da Penha, em 2006, ainda não conseguiu reduzir a violência contra a mulher.

Ao viés equivocado aqui relatado soma-se o emocionado espírito vingativo da sociedade que, em conclusão simplista, vaticina: “bandido bom é bandido morto”. Voltando ao caso do Maranhão, onde foram registradas 173 mortes de presidiários de 2007 pra cá, sendo 60 só no ano de 2103 e duas já em 2014. Pergunta-se: os índices de violência no estado diminuíram de modo diretamente proporcional a tais mortes, pelo menos em níveis parecidos? A população do Maranhão sente-se mais segura depois que 173 bandidos foram mortos? As respostas, evidentemente, são negativas.

Acompanhamos, também naquele estado, a capital ser tomada por uma onda de violência — à semelhança do que já ocorreu, recentemente, em outros centros urbanos do país — originada a partir de determinações que partiram do interior dos presídios, evidenciando a existência de um poder paralelo e, o mais grave, a falência do sistema prisional no país nos moldes em que está posto. Daí outra indagação: é admissível um preso ditar regras de convivência social para quem está solto? Novamente a resposta é negativa.

Mais eficiente que a rigidez de uma pena é a certeza de que ela vai ser aplicada. Hoje, comete-se um delito no país sem qualquer receio quanto à punição que dele pode (deveria) advir. Segundo dados da Enasp (Estratégia Nacional de Justiça e Segurança Pública), em pesquisa divulgada em 2012, 134.944 inquéritos anteriores a dezembro de 2007 ainda não haviam sido concluídos. Não bastando, outro número preocupante é o de presos provisórios no país, que atingiu a marca de 42%, com base em dados do Depen (Departamento Penitenciário Nacional), significando um abarrotamento — questionável quanto à necessidade — das nossas unidades prisionais.

Os números impressionam, pois, e mostram que alguns discursos merecem ajustes. A sociedade continua refém da violência urbana sob seus mais diversos matizes e, por falta de informações, alimenta falsas soluções. Ou evitamos que o jovem adentre no mundo do crime ou continuaremos a conviver com índices alarmantes de violência e a lidar com episódios como o anotado no Complexo Penitenciário de Pedrinhas, que também poderia ser chamado de Brasil.

FONTE: CONJUR

PROCESSO ELEITORAL - Por que o TSE proibiu o MP e a polícia de investigar?

Por Lenio Luiz Streck

E começa tudo de novo. A população foi às ruas pedir a derrubada da PEC 37. O Congresso, assustado, por unanimidade atendeu aos apelos do povo. Pois não é que o TSE resolveu repristinar a discussão, por um caminho mais simples, uma Resolução?

Para quem não sabe, explico: pela Resolução 23.396/2013, o Ministério Público e também a Polícia de todo o Brasil não podem, de ofício, abrir investigação nas próximas eleições. É isso mesmo que o leitor leu. Segundo a nova Resolução – que, pasmem, tem data, porque vale só para 2014 – somente poderá haver investigação se a Justiça Eleitoral autorizar.

Então o TSE é Parlamento? Pode ele produzir leis que interfiram no poder investigatório da Polícia e do Ministério Público? Não acham os brasileiros que, desta vez, o TSE foi longe demais?

O Presidente do TSE, ministro Marco Aurélio, votou contra a tal Resolução, afirmando  que "o sistema para instauração de inquéritos não provém do Código Eleitoral, mas sim do Código Penal, não cabendo afastar essa competência da Polícia Federal e do Ministério Público". Bingo! Nada mais precisaria ser dito.

O presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República, Alexandre Camanho, afirmou que a medida é inconstitucional: "Se o MP pode investigar, então ele pode requisitar à polícia que o faça. Isso também é parte da investigação", afirmou.

Veja-se que a Resolução desagrada inclusive aos juízes (ou a um significativo setor da magistratura). Como diz o juiz Marlon Reis, do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE), a decisão é equivocada e pode trazer prejuízo à apuração de irregularidades nas eleições deste ano, verbis: "O Ministério Público precisa de liberdade para agir e deve ter poder de requisição de inquéritos. Assim é em todo o âmbito da justiça criminal e da apuração de abusos. Não faz sentido que isso seja diminuído em matéria eleitoral. Pelo contrário, os poderes deveriam ser ampliados, porque o MP atua justamente como fiscal da aplicação da lei".

Na visão do magistrado, a regra introduzida pelo TSE este ano é inconstitucional, pois "cria uma limitação ao MP que a Constituição não prevê". "O MP tem poderes para requisitar inquéritos, inclusive exerce a função de controle externo da atividade policial. Entendo que só com uma alteração constitucional se poderia suprimir esses poderes", explica.   E eu acrescento: aliás, foi por isso que a PEC 37 foi rejeitada no Parlamento, porque é matéria constitucional.

A quem interessa essa limitação?Nosso país é estranho e surreal. Avança de um lado, por vezes... e logo depois dá um salto para trás. Pergunto: em que a investigação de oficio – aliás, é para isso que existe o MP e a Polícia, pois não? – prejudicam o combate à corrupção eleitoral? Em quê?

Todos os dias Delegados e membros do Ministério Público investigam, sponte sua, crime dos mais variados em todo o território. A pergunta é: por que os crimes eleitorais seriam diferentes? No que? Por que mexe com políticos poderosos? O argumento do TSE não convence ninguém. Aliás, irônica e paradoxalmente, não convenceu nem seu Presidente, Min. Marco Aurélio. Espera-se que o STF declare inconstitucional essa medida. Na verdade, com tudo o que já se escreveu e discutiu sobre o combate à corrupção, investigação da polícia, MP, etc, até o porteiro do Supremo Tribunal já está apto a declarar inconstitucional a tal Resolução.

Numa palavra: O que fazer com o artigo 365 do Código Eleitoral? Uma Resolução vale mais do que uma Lei? E os Códigos Penal e de Processo Penal? Valem menos do que uma Resolução de um órgão do Poder Judiciário? Pode uma Resolução alterar prerrogativas constitucionais de uma Instituição como o Ministério Público?

Uma pergunta a mais: valendo a Resolução, o MP toma conhecimento de um crime e “pede” ao juiz para que autoriza a investigação... Suponha-se que o Juiz não queira ou entenda que não há motivo para a investigação. Faz-se o que? Recorre? Só que, na dinâmica de terrae brasilis, em que os feitos não andam, se arrastam, a real investigação que tinha que ser feita vai para as calendas. Eis o busílisda questão. Todo o poder concentrado no Juiz Eleitoral. É isso que se quer dizer com a palavra “transparência”?

Mais: qual é diferença de um crime de corrupção não-eleitoral com um de corrupção eleitoral? Por qual razão o indivíduo que comete crime eleitoral tem mais garantias – é o que parece querer ter em mente o TSE – que o outro que comete crime “comum”? Um patuleu comete um furto e qualquer escrivão, por ordem do Delegado, abre inquérito contra ele; mas se comete crime eleitoral... há que pedir autorização judicial.[1] A pergunta fatal, para o bem e para o mal: não teria que ser assim em todos os crimes? Ou quem comete crime eleitoral possui privilégios sistêmicos? Não temos que tratar todos do mesmo modo em uma democracia?

Falta de coerência, integridade legislativa, prognose e violação da UntermassverbotPoderia ser mais sofisticado e dizer, ainda, que a Resolução, ao “datar” um tipo de procedimento investigativo (só para 2014, diferenciando-o das eleições anteriores), é inconstitucional por aquilo que Dworkin chama de “lei de conveniência”, porque carecedora do elemento da coerência e da integridade legislativa. Mais ainda, a Resolução é inconstitucional porque ausente qualquer prognose. E se sabe que, hoje, é possível discutir a inconstitucionalidade a partir da falta de prognose. Em que, por exemplo, o processo eleitoral será mais limpo se se proibir a Polícia e o Ministério Público de investigarem sponte sua? Isso me parece irrespondível.

Ademais, também é inconstitucional a Resolução, levando em conta a falta de coerência, integridade e prognose, porque viola o princípio da proibição de proteção insuficiente (deficiente), chamada deUntermassverbot, já havendo precedente desse tipo de aplicação no Supremo Tribunal Federal. Ou seja, ao fazer a alteração, o TSE está protegendo de forma insuficiente/deficiente bens jurídicos fundamentais, como a moralidade das eleições, isso para dizer o mínimo. Ao proibir o MP e a Polícia de instaurarem investigações, o Judiciário (TSE) protege “de menos” a sociedade, porque dificulta o combate à criminalidade eleitoral.

De todo modo, como um otimista metodológico que sou – como sabem, sou da filosofia do “como se” (é como se [al sob] o Brasil pudesse dar certo) – penso que não é necessário dedicar tantas energias nessa Resolução que já nasceu morta. O Brasil se pretende sério. O povo quer que o país seja sério. Quer eleições com menos corrupção. Não me parece que o juiz saiba mais sobre abertura de inquérito que o Delegado e o membro do Ministério Público. Aliás, juiz julga. Polícia e Ministério Público investigam. Se o juiz já julga antes, para saber se é caso ou não de investigação – e não se diga que isto não é ato de pré-julgamento” - já está quebrado o sistema acusatório. Bingo! Mais um argumento que aponta para a inconstitucionalidade da Resolução.

Na verdade, parece que querem matar no cansaço a comunidade jurídica com esse tipo de discussão. Todos os dias surgem novas coisas para nos assustar. De um lado, o próprio STF aponta com quatro votos para a inconstitucionalidade de um modelo de doação de campanhas sem que a própria Constituição dê qualquer “dica” sobre qual o modelo a ser seguido. De outro, agora, o Tribunal Superior Eleitoral ingressa no cenário para proibir que a Polícia e o Ministério Público abram investigações de ofício naquilo que deve ser mais caro à cidadania: o-direito-fundamental-a-termos-eleições-limpas.

Tristes trópicos, diria Claude-Lévi Strauss (o antropólogo e não o das calças jeans). Ou, como diria o Conselheiro Acácio, personagem de Eça de Queiroz: as consequências vem sempre depois.

A pergunta é: Dá para esperar?

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[1] Alguém poderá argumentar: Mas a passagem pela “mão” do Juiz é apenas uma questão de burocracia, porque o art.  6º da Resolução diz que  “Recebida a notícia-crime, o Juiz Eleitoral a encaminhará ao Ministério Público Eleitoral ou, quando necessário, à polícia, com requisição para instauração de inquérito policial (Código Eleitoral, art. 356, § 1°)”. Mas, pergunta-se: Então a Resolução teria sido feita para isso? O Juiz é um repassador de notícia-crime? Mas isso um estagiário pode(ria) fazer, pois não? Mas, daí vem outra pergunta: Por que o outro dispositivo (Art. 8º) diz que “O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral”? Eis o busílis da questão!  

ADOÇÃO - Interesse de menor se sobrepõe à conduta irregular em adoção

Condutas irregulares dos pais não podem ser utilizadas como argumento para apenar crianças, que devem ser vistas como o centro da questão em demandas que envolvem o seu futuro. Com base neste entendimento, o ministro do Superior Tribunal de Justiça Luis Felipe Salomão determinou que uma menina registrada com sendo filha de um homem que teria “alugado a barriga” da mãe biológica permaneça com seu pai registral. A decisão monocrática foi tomada durante o recesso de fim de ano do STJ, durante análise do Recurso Especial movido pelo homem.

A criança foi registrada como sendo filha do homem e de sua mãe biológica, uma prostituta, e desde os sete meses conviveu com o pai registral e sua mulher, que não pode engravidar. Sob a alegação de que a gravidez foi negociada, o Ministério Público do Paraná apresentou ação pedindo a perda do poder familiar da mãe biológica e a anulação do registro de paternidade. Os envolvidos no caso afirmaram, em depoimento, que não houve má-fé, apenas pagamento de remédios e aluguel pelo homem porque a gravidez impedia a mãe biológica de trabalhar.

A demanda foi acolhida pelo Judiciário do Paraná, que determinou a busca e apreensão da criança e seu envio a um abrigo, para que fosse submetida ao processo regular de adoção. Em sua decisão, Salomão afirmou que a determinação da Justiça do Paraná não levou em conta a análise do que seria melhor para a criança. Para ele, “se a criança vem sendo criada com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe”.

Mesmo que os interesses da sociedade e do Ministério Público sejam levantados, no caso específico, por tratar-se de direito de filiação, o que afetará toda a vida da criança, é o seu interesse que deve prevalecer, de acordo com o ministro. Ele levou em conta o fato de a menina ter cinco anos, tendo convivido com o pai registral desde os sete meses de vida, e impedir a adoção retiraria o direito à proteção integral e à convivência familiar. Caso a decisão da Justiça paranaense fosse cumprida, continuou ele, a criança seria retirada de uma casa em que recebe os devidos cuidados e seria levada a um abrigo sem qualquer garantia de adoção por outra família.

Outro aspecto citado na decisão do ministro do STJ foi o eventual rompimento dos laços afetivos já existentes. Luis Felipe Salomão informou que, mesmo com a conduta inapropriada do pai da menina e que ele deveria ter se inscrito nos cadastros de adoção, “tal atitude inadequada do recorrente não pode ter o condão de prejudicar o interesse do menor de maneira tão drástica”. A análise da Justiça paranaense focou-se apenas na conduta dos pais, segundo ele, “enquanto o interesse do menor foi visivelmente colocado em segundo plano”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Vítima de golpe do baú pode ter de dividir bens

Por Ivone Zeger

Trama de novela que se preze sempre tem alguma história de golpe do baú. Os apuros da heroína inocente que cai nas garras de um sedutor disposto a tudo para pôr as mãos em seu dinheiro é enredo obrigatório de nove em cada dez folhetins televisivos. O público segue com a respiração suspensa os mirabolantes esquemas bolados pelo vilão para enganar a “mocinha” da trama, e com freqüência essas tramóias parecem tão fantasiosas que nos levam a pensar: “isso é coisa de novela”. Mas não é bem assim. O famigerado golpe do baú não existe apenas na fértil imaginação de nossos novelistas e dramaturgos. Do lado de cá da tela da TV, não faltam situações reais que poderiam servir de inspiração às mais imaginativas tramas novelescas.

Exemplo disso é a história que me foi contada por um de meus clientes aos quais forneço orientações para resolver dúvidas jurídicas na área do Direito de Família e Sucessão. Uma moça casou-se com um homem que alegava ser o herdeiro de um rico usineiro nordestino. Detalhes não faltaram para reforçar a história dele: jantares em restaurantes de luxo, presentes caros, roupas de grife, carro importado e por aí afora. Cada dúvida da moça era prontamente rebatida por uma convincente desculpa. E foi assim que os dois se casaram e... não viveram felizes para sempre. Na verdade, não viveram felizes nem por alguns meses. Pouco depois do casamento, o conto de fadas desmoronou. Não havia herança nem usineiro nordestino. Tudo não passava de uma farsa montada às custas de cheques sem fundo e cartões de crédito estourados. E a lua-de-mel acabou com dívidas e credores batendo à porta. A moça concluiu sua história perguntando: o que fazer para sair dessa fria? O casamento poderia ser anulado?

Sim, poderia. O Código Civil brasileiro determina que o erro quanto à identidade do cônjuge é motivo suficiente para justificar um pedido de anulação. O erro pode acontecer, por exemplo, quando uma pessoa finge ser o que não é para induzir outra a casar-se com ela. O farsante pode fazer isso assumindo uma falsa identidade física — o que recebe o nome de falsidade ideológica e é um crime, sujeito às penas previstas por lei — ou assumindo uma falsa identidade civil, isto é, mentindo a respeito de seu estado civil, de sua família, de suas origens, de suas condições sociais e econômicas etc., o que parece ter sido o caso da protagonista de nossa história. Para obter a anulação, porém, ela precisa apresentar provas da farsa e também demonstrar que sua situação econômica a tornou o alvo de um golpe do baú. Do contrário, o juiz pode entender que a moça se casou apenas de olho no dinheiro que o marido alegava possuir. E aí o feitiço vira contra o feiticeiro: a suposta vítima é que tentou um golpe do baú e saiu frustrada. De qualquer forma, ninguém é obrigado a continuar casado contra a vontade. Ainda que não consiga a anulação — pois a decisão final vai sempre depender do juiz — a moça ainda pode recorrer ao divórcio. A diferença é que, com a anulação, o casamento perde seus efeitos civis, inclusive no que diz respeito ao regime (comunhão parcial de bens, separação de bens etc.), de forma que cada cônjuge pode preservar seu patrimônio. No divórcio, porém, a divisão dos bens do casal é feita de acordo com o regime pelo qual eles optaram ao casar. Logo, dependendo do regime de seu casamento, a moça pode vir a ser obrigada a dividir seus bens, ou parte deles, com o marido — mesmo que ela tenha sido vítima de um golpe do baú.

Ex-cônjuge pode exigir alimentos por necessidade posterior

Por Jones Figueirêdo Alves

Alimentos por necessidade superveniente, quando anteriormente o ex-cônjuge omite a verba alimentar na separação judicial, são alimentos diferidos ou alimentos futuros que podem ser exigidos, quando comprovada uma dependência econômica posterior.

Neste sentido, a Súmula 336 do Superior Tribunal de Justiça empreende o seu mais exato alcance, ao enunciar o verbete que “a mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito a pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.

No espectro do atual sistema codificado, tem-se que os alimentos são devidos ao cônjuge que não concorreu com culpa à separação (artigo 1.702 do Código Civil), como alimentos compatíveis às condições sociais anteriores do beneficiário, na forma do artigo 1.694 do mesmo estatuto; e serão apenas aqueles necessários ou naturais, indispensáveis à subsistência ou sobrevivência, os alimentos que devam ser prestados ao ex-cônjuge admitido culpado na separação (artigo 1.704, parágrafo único, CC), como tal entendidos alimentos humanitários.

No ponto, assinala-se, de passagem, que correntes doutrinárias divergem quanto à manutenção do sistema do Código Civil, em pressupostos de culpa ou não-culpa para os alimentos, diante da Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, que dispondo sobre o divórcio, dando nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, suprimiu o requisito da prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por dois anos para a sua concessão. E, nesse ser assim, dispensando motivação e prazo, afasta a discussão da culpa para o próprio divórcio, arrastando, de conseguinte, a mesma impossibilidade de discussão para os alimentos. Sustenta-se, porém, que aquelas normas do Código Civil não se acham revogadas, cabendo a discussão em ação autônoma de alimentos, para os fins de arbitramento dos alimentos adequados.

Pois bem. A questão a saber situa-se quanto ao artigo 1.704 do Código Civil, no tocante à sua cláusula expressa: “se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos”, significando dizer alimentos diferidos, a depender de ulterior necessidade.

Antes de mais, cumpre observar achar-se o dispositivo revogado ou não pela Emenda Constitucional 66, porquanto teria o novo comando constitucional eliminado a separação judicial como instituto jurídico, ante o largo espectro dado ao divórcio, nada justificando a permanência da separação judicial como uma das formas de disciplinar a extinção da sociedade conjugal.

E mais: a possibilidade de alimentos diferidos, ali tratada, poderia ser estendida ao próprio divórcio, admitindo-se então, ao tempo do divórcio, alimentos diferidos, que possam ser depois reclamados, mesmo rompido o vínculo?

Mais precisamente: revogado o artigo 1.704 do Código Civil, por se referir unicamente à separação judicial (demolida pela EC 66/2010), serão cabíveis alimentos diferidos, para as pessoas divorciadas? Eis a questão posta.

Em outra latitude, tenha-se presente a disposição do artigo 1.707 do Código Civil, segundo a qual, “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos”, que a seu turno tem sido interpretada, minimamente, ou seja, apenas para as relações parentais.

A norma de irrenunciabilidade alimentar tem sido questionada quanto aos cônjuges ou conviventes, sendo certo que nessa esfera, dimensionam-se singularidades outras, a exemplo de permitir inclusive “alimentos transitórios”, de caráter indenizatório, com prazo certo, implicando renúncia aos alimentos comuns.

Nesse sentido entenda-se, portanto, admissível, por expressa disposição de vontade, a cláusula de renúncia a alimentos, com a produção de todos os seus efeitos legais, ou seja, válida e eficaz, a não permitir que o ex-cônjuge que renunciou à prestação alimentícia, possa ao futuro exercer a pretensão de obter o encargo.

Em outras palavras, a renúncia alimentar implica em afastar alimentos diferidos no tempo, porque a cláusula persistirá incólume, por segurança jurídica da avença. Significa dizer, à vista do artigo 1.704 do Código Civil, que alimentos diferidos serão apenas aqueles que, em inexistindo a renúncia alimentar por ocasião da separação judicial, poderão ser reclamados diante de uma necessidade superveniente.

Segue-se pensar, nessa linha, a respeito do divórcio, quando desfeito o vínculo, por definitivo, nele não se tratam dos alimentos ao ex-cônjuge, ou seja, não exista cláusula de renúncia e tampouco, discipline-se a respeito de encargos alimentares.

Agora, em Recurso Especial 1.073.052-SC, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, pontificou no sentido de que, inexistindo a renúncia alimentar, por ocasião do divórcio, opera-se a hipótese de alimentos diferidos, a permitir o seu reclamo adiante.

O acórdão, do relator ministro Marco Buzzi, apresenta-se bastante elucidativo à questão posta. Vejamos:

“Recurso Especial. Ação de alimentos deduzida em face de ex-cônjuge. Ausência de pedido de fixação do encargo no divórcio litigioso. Impossibilidade jurídica e renúncia tácita reconhecida na sentença de primeiro grau. Manutenção da extinção do feito, sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC), pelo acórdão local. Insurgência da alimentanda. 01. Tese de violação ao art. 1.704 do Código Civil. Acolhimento. Alimentos não pleiteados por ocasião do divórcio litigioso. Requerimento realizado posteriormente. Viabilidade. Impossibilidade jurídica afastada. Renúncia tácita não caracterizada. 2. Não há falar-se em renúncia do direito aos alimentos ante a simples inércia de seu exercício, porquanto o ato abdicativo do direito deve ser expresso e inequívoco. 3. Em atenção ao princípio da mútua assistência, mesmo após o divórcio, não tendo ocorrido a renúncia aos alimentos por parte do cônjuge que, em razão dos longos anos de duração do matrimônio, não exercera atividade econômica, se vier a padecer de recursos materiais, por não dispor de meios para suprir as próprias necessidades vitais (alimentos necessários), seja por incapacidade laborativa, seja por insuficiência de bens, poderá requerê-la de seu ex-consorte, desde que preenchidos os requisitos legais. 4. Recurso especial provido, a fim de afastar a impossibilidade jurídica do pedido e determinar que o magistrado de primeiro grau dê curso ao processo.”

Cai a lanço explicitar mais.

Alimentos diferidos serão aqueles, sempre, à falta de renúncia alimentar expressa e em não havendo sido disciplinada a prestação dos alimentos, mesmo quando do divórcio. O artigo 1.704 do Código Civil, embora não mais subsista a separação judicial, deixa seu recado para os divorciados, sempre que um deles vier a necessitar de alimentos, que resultaram diferidos.

STF concluiu julgamentos relevantes em matéria tributária

Por Fábio Martins de Andrade

Com a conclusão dos trabalhos no corrente ano judiciário é possível traçar retrospecto com os principais julgamentos ocorridos (iniciados, retomados e/ou concluídos) no Supremo Tribunal Federal em matéria tributária.
Quebrando um jejum dos anos anteriores, 2013 foi rico, com a conclusão de julgamentos que se prolongavam por mais de década, ou aguardavam o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com impacto em um sem número de outros processos em trâmite junto ao Poder Judiciário (dado o efeito multiplicador de alguns temas).
Muito do que foi alcançado se deve ao empenho pessoal do presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, que desde o primeiro instante empenhou-se publicamente no sentido de reduzir o enorme volume de casos represados em razão de julgamentos intermináveis e, mais recentemente, do reconhecimento de repercussão geral.
Com isso, o objetivo de aplicar os precedentes aos demais casos que versam sobre a matéria decidida é alcançado em menor tempo. Em médio prazo, proporcionará a efetiva redução dos recursos que chegam ao STF, com maior pacificação social nos demais tribunais, superiores ou de segunda instância.
Quando for atingido esse objetivo, espera-se que o STF assuma o relevante papel que lhe foi destacado pela Lei Maior, como seu guardião máximo, e passe a atuar cada vez mais exclusivamente como uma Corte Constitucional.
Voltando ao retrospecto do corrente ano, vejamos quais foram os principais julgamentos ocorridos no Plenário do STF (utilizando como fonte os informativos que circulam com o resumo das decisões).
Logo no início do retorno aos trabalhos, em 6 de fevereiro de 2013, foi finalizado o julgamento que reconheceu a constitucionalidade do sistema progressivo de alíquotas para o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD), sob o fundamento de que a progressividade de alíquotas do imposto: não descambaria para o confisco, na medida em que há o controle do teto das alíquotas pelo Senado Federal (na forma do art. 155, § 1º, IV, da Constituição); é compatível com a Súmula nº 668 do STF, que se refere à inconstitucionalidade de lei municipal que tenha estabelecido alíquotas progressivas para o IPTU antes da Emenda Constitucional 29/2000; e não necessitaria de emenda constitucional, diferentemente do que ocorreria com o IPTU. Foram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski (relator) e Marco Aurélio (RE 562.045, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ ac. Min. Cármen Lúcia, j. 06.02.2013, DJe 26.11.2013).
No final de fevereiro foi concluído o julgamento de caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no qual foi decidido que os serviços que presta estão abrangidos pela imunidade recíproca (CF, artigo 150, VI, a, e §§ 2º e 3º). Dentre os argumentos que fundamentaram a decisão, consta que a extensão do regime de imunidade tributária se justificaria na medida em que a empresa seria longa manus da União, em exercício de atividade absolutamente necessária à integração nacional e à fruição do direito básico de se comunicar das pessoas, sob pena de desorganização do serviço no caso de tributação pelos Municípios, que a tributariam de modo distinto. Nesse caso, foram vencidos os ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Marco Aurélio (RE 601.392, Rel. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, j. 28.02.2013, DJe 05.06.2013).
Nos dias 13 e 14 de março 2013 foi concluído o julgamento de ações diretas ajuizadas pelo Conselho Federal da OAB e pela CNI contra diversos dispositivos inseridos pela chamada “Emenda do Calote” (Emenda Constitucional 62/2009) com a expressa declaração de inconstitucionalidade: a) da expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante no § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado “independentemente de sua natureza”, inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/09; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT. Na ocasião, deliberou-se apreciar questão relativa a eventual modulação de efeitos da decisão oportunamente (ADIs 4.357 e 4.425, Rel. Min. Ayres Britto, red. p/ ac. Min. Luiz Fux).
Em 24 de outubro 2013, o referido julgamento foi retomado e na ocasião o relator levantou questão de ordem na qual propôs a modulação temporal dos efeitos da decisão, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/1999. A forma da modulação que propôs foi com a observância das seguintes regras: 1) consideram-se válidos os pagamentos dos precatórios realizados até o trânsito em julgado das ações diretas, nas modalidades leilão e quitação por acordo, porquanto ficarão declarados nulos apenas com eficácia ex nunc, sendo certo que não poderão ser usados doravante; 2) mantêm-se os percentuais mínimos da receita corrente líquida vinculados ao pagamento de precatórios (art. 97, §§ 1º e 2º), permitindo aos entes federados dar continuidade ao pagamento de suas dívidas sem comprometer os serviços básicos de relevante interesse público; 3) até o final do exercício financeiro de 2018, os entes federados que estiverem realizando o pagamento de acordo com o regime especial aqui modulado não poderão sofrer sequestro de valores, exceto no caso de não liberação tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II e os §§ 1º e 2º do art. 97 do ADCT ex vi do art. 97, § 13, do ADCT; 4) na forma do art. 97, § 10, do ADCT, no caso de não liberação tempestiva de tais recursos vinculados ao pagamento de precatórios, haverá: a) sequestro da quantia nas contas dos entes federados na forma do § 4º até o limite do valor não liberado; b) constituir-se-á alternativamente por ordem dos Tribunais em favor dos credores direito líquido e certo auto-aplicável, independente de regulamentação, à compensação automática com débitos líquidos lançados por esta contra aqueles; c) e, havendo saldo em favor do credor, o valor terá automaticamente poder liberatório do pagamento de tributos dos entes federados devedores até onde se compensarem; d) e o Chefe do Poder Executivo responderá na forma da Lei de Responsabilidade Fiscal e de Improbidade Administrativa. Em seguida, pediu vista o ministro Roberto Barroso (ADI 4.357-QO, ADI 4.425-QO, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24.10.2013).
Em 21 de março de 2013 foi encerrado o julgamento referente à questão do PIS/Cofins-Importação, com a expressa declaração de inconstitucionalidade da parte que pretendeu alargar a noção de “valor aduaneiro” contida no artigo 7º, I, da Lei 10.865/2004, pelo qual a base de cálculo das referidas contribuições incidentes sobre a importação “será o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do art. 3º desta Lei”.
Desse modo, a parte sublinhada foi declarada inconstitucional por violação ao artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição da República, introduzido pela Emenda Constitucional 33/2001. O texto declarado inconstitucional sucumbiu porque as contribuições sociais sobre a importação, quando tivessem alíquota ad valorem, deveriam ser calculadas com base apenas no valor aduaneiro, e não com quaisquer outros acréscimos que fossem.
Nesse caso, ao final do julgamento foi rejeitada questão de ordem suscitada pela Fazenda Nacional, para que fossem modulados os efeitos da decisão, sob o fundamento de que o tema poderia ser analisado oportunamente, em sede de embargos de declaração (RE 559.937, Rel. Min. Ellen Gracie, red. p/ ac. Min. Dias Toffoli, j. 20.03.2013, DJe 17.10.2013). Da oposição de embargos de declaração pela Fazenda Nacional os autos foram conclusos ao Gabinete do Ministro Dias Toffoli.

Em 10 de abril de 2013 finalmente foi proclamado o resultado do julgamento da ADI 2.588, ajuizada pela CNI contra o § 2º do art. 43 do CTN e o artigo 74, caput e parágrafo único, da MP 2.158-35/01. A este dispositivo foi dada interpretação conforme a Constituição, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que não se aplicaria às empresas coligadas localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que se aplicaria às empresas controladas localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei), bem como se afastou a aplicação do referido parágrafo único de modo retroativo. Observou-se empate no tocante à situação de empresas coligadas em “paraísos fiscais” e controladas fora de “paraísos fiscais” (ADI 2.588, Rel. Min. Ellen Gracie, red. p/ ac. Min. Joaquim Barbosa).
Em seguida, e na esteira do resultado proclamado na ADI 2.588, foram chamados a julgamento outros dois recursos extraordinários em que se discutia a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01, que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados.
O primeiro (Caso Coamo) seguiu a mesma sorte da decisão contida na ADI 2.588, tendo o Tribunal negado provimento ao recurso extraordinário do contribuinte, vez que restou consignado que a empresa seria controlada e situada em “paraíso fiscal”, de modo que o dispositivo legal seria aplicável ao caso (RE 611.586, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
O segundo (Caso Embraco) cuidava de recurso extraordinário interposto pela União e contra empresas controladas fora de “paraíso fiscal”. Nesse caso, restou decidido que os autos retornassem ao tribunal de origem para que houvesse pronunciamento acerca de eventual vedação de bitributação baseada em tratados internacionais (RE 541.090, Rel. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Teori Zavascki).
Ainda naquele dia, o Plenário referendou medida acauteladora em ação cautelar ajuizada pela Vale na qual concedia eficácia suspensiva ativa a recurso extraordinário referente à sistemática de tributação dos lucros no exterior. Com a conclusão do julgamento da ADI 2.588, do RE 611.586 e do RE 541.090, restou clara a fumaça do bom direito e o perigo na demora, sobretudo levando-se em consideração que o caso tratava de empresas controladas em países não considerados “paraísos fiscais”, em que existente tratado internacional (AC 3.141, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.04.2013, DJe 30.09.2013).
Ainda naquele dia, o Pleno decidiu que não incide ICMS sobre o serviço de fornecimento de água encanada. Nesse caso, foi reconhecida a violação ao art. 155, II, da Constituição da República, que prevê a materialidade do ICMS. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski (RE 607.056, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10.04.2013, DJe 16.05.2013).
No final de abril foi decidido pelo Pleno que a contribuição destinada ao Sebrae possui natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico e não necessita de edição de lei complementar para ser instituída. Desse modo, foi reconhecida a sua constitucionalidade. Ficou vencido o Ministro Marco Aurélio (RE 635.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.04.2013, DJe 24.05.2013).
Em 9 de maio de 2013, foi concluído o julgamento sobre a impossibilidade de dedução do valor equivalente à CSLL de sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do IRPJ, nos termos previstos no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.316/96. Foi decidido que o valor devido a título de CSLL não deveria ser tratado como despesa operacional ou necessária (dedutível) para fins de apuração do IRPJ. Ficou vencido o Ministro Marco Aurélio (RE 582.525, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
Em 22 de maio de 2013 o Pleno deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança coletivo que pretendia a declaração de ilegalidade da Portaria 1.135/2001, editada pelo Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social, sob o fundamento de que aumentou a base de cálculo da contribuição social incidente sobre as remunerações ou retribuições pagas ou creditadas a transportador autônomo pelo frete, carreto ou transporte de passageiros realizado por conta própria, prevista no art. 22, III, da Lei 8.212/1991. A alteração perpetrada pela Portaria 1.135/2001 foi afastada, por violação ao princípio da legalidade, para restabelecer os parâmetros constantes na redação original do Decreto 3.048/1991, que previa a alíquota de 11,71%. Ficaram vencidos os ministros Eros Grau e Gilmar Mendes (RMS 25.476, Rel. Min. Eros Grau, red. p/ ac. Min. Marco Aurélio).
No mesmo dia o Pleno decidiu que a cassação de registro especial para a fabricação e comercialização de cigarros, em virtude de descumprimento de obrigações tributárias por parte da empresa, é válida e não constitui sanção política. Foram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello (RE 550.769, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.05.2013).
Ainda naquela tarde foi declarada a inconstitucionalidade da incidência da contribuição para o PIS e a Cofins não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. Desse modo, foi reconhecido que os valores correspondentes à transferência a terceiros de créditos de ICMS não integram a base de cálculo do PIS/Cofins. Ficou vencido o Ministro Dias Toffoli (RE 606.107, Rel. Min. Rosa Weber, j. 22.05.2013, DJe 25.11.2013).
No dia seguinte foi declarada inconstitucional a incidência da contribuição para PIS e Cofins sobre a receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação. No caso, concluiu-se que eventual variação da taxa de câmbio entre o fechamento e a liquidação do contrato configuraria receita decorrente de exportação, sempre que favorável ao exportador. Desse modo, as receitas cambiais relativas à exportação estariam abrangidas pela imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da Constituição da República (RE 627.815, Rel. Min. Rosa Weber, j. 23.05.2013, DJe 01.10.2013).
Em junho, o Plenário acolheu parcialmente embargos de declaração sobre Crédito-Prêmio do IPI para assentar a extensão da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.724/79 no ponto em que conferia delegação ao ministro de Estado da Fazenda para extinguir os incentivos fiscais concedidos pelos artigos 1º e 5º do Decreto-Lei nº 491/69 (RE 208.260, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12.06.2013, DJe 11.11.2013).
Ainda naquele mês, o Tribunal decidiu, com repercussão geral, que a contribuição para o Finsocial, incidente sobre o faturamento das empresas, não está abrangida pela imunidade constitucional sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. O Finsocial tem a natureza jurídica de imposto (de competência residual da União). Caracterizando-se como tributo pessoal, não leva em conta a capacidade contributiva do comprador de livros, mas sim a do vendedor. Assim, a imunidade recairia sobre o livro (objeto tributado) e não sobre o livreiro ou sobre a editora. Restou vencido o Ministro Marco Aurélio, que conferia interpretação mais ampla à imunidade constitucionalmente estabelecida (RE 628.122, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 19.06.2013, DJe 30.09.2013).
Logo no início da volta aos trabalhos depois do recesso de julho, o Pleno decidiu que é inconstitucional a majoração, sem edição de lei em sentido formal, do valor venal de imóveis para efeito de cobrança do IPTU, acima dos índices oficiais de correção monetária. A correção monetária com base nos índices anuais de inflação não constitui aumento de tributo (artigo 97, § 1º, do CTN), razão pela qual não se submete à reserva legal imposta pelo art. 150, inciso I, da Lei Maior. No caso em julgamento, a majoração pretendida por decreto foi afastada (RE 648.245, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.08.2013).
Em setembro não encontramos qualquer julgamento de mérito relevante em matéria tributária que tenha sido veiculado nos informativos referentes às decisões do Plenário do STF.
Em 20 de setembro de 2013, o Plenário Virtual decidiu pela existência de repercussão geral da questão sobre o alcance da imunidade tributária, prevista no art. 149, § 2º, I, da Lei Maior, para incluir os exportadores que vendem no mercado externo por meio de trading companies (empresas que atuam como intermediárias na exportação). O que está em jogo na aplicação da referida imunidade é tanto o princípio da legalidade como também o da isonomia à luz da distinção entre os exportadores diretos e indiretos (RE 759.244, Rel. Min. Roberto Barroso).
Em 18 de outubro de 2013, o Plenário Virtual, por unanimidade, reputou constitucional a questão relacionada à incidência ou não do PIS e da Cofins sobre a receita decorrente da locação de bens móveis (RE 659.412, Rel. Min. Marco Aurélio).
Em 30 de outubro foi reconhecida a constitucionalidade da exigência contida no artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/06, pela qual: “Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte (...) que possua débito com o INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa”.
Após lembrar o tratamento constitucional propositadamente diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, a relevância do setor na geração de emprego e renda no País, enfim, as razões que culminaram com a criação do Simples, bem como a edição da Emenda Constitucional nº 42/03, o Relator assinalou que seria regime especial de tributação de caráter opcional por parte dos contribuintes, mas de observância obrigatória pelos entes federados. Restou vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o recurso por reputar inconstitucional o preceito em questão, que configuraria coação política (RE 627.543, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30.10.2013).
Em 31 de outubro, o STF reafirmou a sua jurisprudência consolidada, no sentido de garantir a imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição da República, aos imóveis pertencentes a instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos quanto ao IPTU. A repercussão geral da matéria foi reconhecida por unanimidade. No mérito, o debate girou em torno do vínculo do imóvel às atividades essenciais da entidade assistencial, vez que se encontrava vago. A Corte decidiu que a imunidade aplica-se também aos bens imóveis alugados (na forma da Súmula nº 724), bem como àqueles temporariamente vagos, “desde que atendidos os requisitos legais necessários ao enquadramento nessa categoria”, nas palavras do Relator (RE 767.332, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 31.10.2013, DJe 22.11.2013). Ficou vencido o Ministro Marco Aurélio.
Em 6 de novembro de 2013, o Tribunal decidiu que, após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a instituição do ICMS incidente sobre a importação de bens, sendo irrelevante a classificação jurídica do ramo de atividade da empresa importadora. A incidência do tributo depende da observância das regras de anterioridade e irretroatividade e a validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar sobre normas gerais e de legislação local de instituição do ICMS. Não se poderia falar em constitucionalidade superveniente para legitimar legislação local anterior à referida emenda constitucional ou à Lei Complementar nº 114/02, com o único objetivo de validar crédito tributário constituído em momento no qual não haveria permissão constitucional, inclusive lembrando da orientação firmada pelo STF sobre o tema nos RREE 346.084 e 390.849. Desse modo, o Pleno negou provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública e deu provimento ao recurso interposto pelo contribuinte (RREE 439.796 e 474.267, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.11.2013).
Em 20 de novembro, o Pleno concluiu o julgamento dos RREE 208.526 e 256.304, que cuidavam do expurgo inflacionário conhecido como “Plano Verão” em leading case patrocinado pelo nosso escritório, quando, de modo artificial, o Governo divulgou taxa de correção monetária das demonstrações financeiras em patamar flagrantemente inferior ao que tinha sido observado pelos órgãos oficiais de aferição da referida taxa mensal.
Desse modo, com oito votos convergentes, restou declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 30 da Lei nº 7.730/89 e do art. 30 da Lei nº 7.799/89,[1] vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes (RREE 208.526 e 256.304, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20.11.2013).
Concluído o julgamento dos RREE 208.526 e 256.304, que se iniciara em 1º de fevereiro de 2001, foram chamados os demais casos sobre o tema (RREE 215.142 e 221.142, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20.11.2013). Depois de lido o relatório, tanto o patrono das empresas contribuintes recorrentes como também a representante da Fazenda Nacional, de comum acordo, abriram mão do tempo de sustentação oral, vez que o tema replicava aquele cuja conclusão ocorrera momentos antes no Plenário. Tal gesto foi bem recebido pela Corte e recebeu congratulação expressa dos Ministros Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso. Em seguida, o voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, foi acompanhado de modo unânime.
Ao final, por proposta do ministro Gilmar Mendes, foram aplicados aos casos os efeitos do instituto da repercussão geral, vez que é Relator do RE 242.689 e que versa sobre o mesmo tema, com o encerramento dinâmico e imediato dos casos pendentes no Poder Judiciário.
No próprio dia 20 de novembro de 2013, o Pleno também concluiu o julgamento que, por maioria, reputou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade de lei do estado de Santa Catarina, que dispõe sobre o cálculo do valor adicionado, para fins de partilha do produto arrecadado com a incidência do ICMS, relativo à energia elétrica, sob o fundamento de ofensa aos artigos 161, inciso I, 158, parágrafo único, inciso I, ambos da Constituição da República. Restou vencido o ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido, por entender que o Estado-membro poderia tratar da matéria por lei local, vez que não havia reserva à lei complementar (ADI 3.726, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.11.2013).
Ainda no mesmo dia, o Tribunal retomou julgamento de recurso em que se discute a constitucionalidade da incidência do ICMS na importação de bem móvel realizada mediante operação de arrendamento mercantil (leasing). O presidente, ministro Joaquim Barbosa, em voto-vista, em tese, considerou possível a referida incidência. Todavia, registrou que um dos obstáculos a ser enfrentado seria a lesão da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da Lei Maior) pela ausência de normas gerais adequadas a mensurar o aspecto econômico da operação, vez que a pretensa tributação não poderia absorver integralmente a utilidade econômica do fato tributado a ponto de torna-lo inviável. Além disso, vários outros pontos foram suscitados no voto do Presidente, como a citação de precedente em que a Corte fixou entendimento pelo qual o arrendamento mercantil não se confunde com a locação ou com simples compra e venda, a distinção de tratamento no tocante ao ISS e ao ICMS, a competência da União para criar tributos de fins extrafiscais regulatórios e a necessidade de observar o ambiente competitivo de mercado, dentre outros. Em seguida, pediu vista o Ministro Teori Zavascki (RE 226.899, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 20.11.2013).
Na sequência, ainda no mesmo dia, o Pleno retomou o julgamento de recurso sobre tema afim: a incidência do ICMS no leasing internacional. Nesse caso, a ministra Cármen Lúcia proferiu voto-vista que acompanhou a divergência, no qual aduziu que os fatos narrados no processo teriam ocorrido antes das alterações perpetradas pela Emenda Constitucional 33/2001, cabendo aplicar o direito à espécie, pouco importando o reconhecimento prévio da repercussão geral. Além disso, propôs interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais envolvidos. Consignou, ademais, que não haveria circulação econômica quando não houvesse aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, cabendo à Fazenda Pública examinar o contrato de arrendamento para verificar a incidência ou não de ICMS. Em seguida, pediu vista o Ministro Teori Zavascki (RE 540.829, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 20.11.2013).
Em 27 e 28 de novembro de 2013, o Pleno iniciou o julgamento conjunto de casos que discutem o direito a diferenças de correção monetária de depósitos em cadernetas de poupança em razão de expurgos inflacionários decorrentes de diversos planos econômicos (Cruzado, Bresser, Verão, Collor I e Collor II). De início, o Tribunal deliberou, por maioria, começar o julgamento com a leitura dos relatórios e as sustentações orais para, logo depois, suspendê-lo para prosseguimento em data a ser agendada no início do ano judiciário de 2014, com sessões contínuas. Em seguida, o julgamento foi suspenso (ADPF 165, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RREE 591.797 e 626.307, Rel. Min. Dias Toffoli).
Desse apanhado selecionado de decisões, verifica-se que a Corte, sob a presidência do Ministro Joaquim Barbosa, tem se preocupado realmente com o potencial multiplicador das demandas tributárias ajuizadas perante o Poder Judiciário. Nesse sentido, vem desenvolvendo intenso trabalho para julgar matérias submetidas ao regime da repercussão geral e racionalizar a conclusão dos julgamentos pendentes (com pedidos de vista).
Sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, começou intenso trabalho de julgar matérias submetidas ao regime da repercussão geral e concluir os julgamentos pendentes (com pedidos de vista).
Além disso, cabe registrar que se verifica maior concentração de julgamentos em dias específicos nos quais predomina a pauta dos casos em matéria tributária. Verifica-se maior produtividade no julgamento de tais casos, com a definição de relevantes precedentes e a conclusão de leading cases importantes para a pacificação social na relação entre o Fisco e os contribuintes.
Levando em conta declarações recentes, quando do encerramento do ano judiciário, o presidente continuará no mesmo caminho, priorizando a conclusão de julgamentos que tramitam há muitos anos (em razão dos pedidos de vista) e deixando fluir os casos de repercussão geral reconhecida.
Nesse sentido, cabe mencionar possíveis casos que serão levados a julgamento no próximo ano, com o retorno dos trabalhos a partir de fevereiro. São eles:
a) a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC nº 18, que versa sobre a inconstitucionalidade da espúria inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, matéria que chegou no Plenário do STF há mais de uma década e em agosto de 2006 contabilizou seis votos favoráveis aos contribuintes e um contrário (nos autos do RE nº 240.785, que posteriormente foi preterido em razão do ajuizamento da referida ação declaratória);
b) a conclusão do julgamento referente à modulação temporal dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de boa parte da chamada “Emenda do Calote” a partir da proposta do Ministro Luiz Fux (ADIs 4.357 e 4.425);
c) o julgamento da legitimidade da instituição do PIS/Cofins-Importação, cuja repercussão geral já foi reconhecida no RE nº 565.886 (Rel. Min. Marco Aurélio);
d) a publicação do acórdão dos RREE nº 256.304 e nº 208.526, que declarou a inconstitucionalidade do art. 30, § 1º, da Lei nº 7.730/89, e do art. 30 da Lei nº 7.799/89 (Plano Verão);
e) a continuação do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 165, ajuizada em 2009 pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – Consif e que versa sobre os expurgos inflacionários veiculados pelos sucessivos planos econômicos na era inflacionária, como os Planos Bresser, Verão, Collor 1 e Collor 2; e
f) a publicação do acórdão referente à ADI 2.588, que deu interpretação conforme à Constituição ao art. 74 da MP 2.158-35/01, conforme decisão relatada anteriormente. Nesse caso, possivelmente a CNI oporá embargos de declaração para esclarecer pontos que restaram omissos durante o julgamento. O tema é tão relevante e estratégico tanto para o Governo Federal como também para o empresariado que, recentemente, foi objeto de programa de parcelamento específico e generoso, com o objetivo de incrementar a receita tributária.
Verifica-se, portanto, que o próximo ano reserva à Suprema Corte árduo trabalho no sentido de iniciar, retomar e/ou concluir relevantes casos em matéria tributária que certamente terão aplicação em centenas de milhares de processos que tramitam pela vacilante jurisprudência das instâncias inferiores do Poder Judiciário. Isso, nesse momento de especial efervescência da sociedade civil organizada, seria capaz de trazer um pouco de estabilidade e segurança jurídica, elementos indispensáveis ao bom funcionamento do sistema constitucional tributário e da pacificação entre o Fisco e os contribuintes.