Supremo (con)fundiu gestão temerária e fraudulenta?

Por Alana Abílio Diniz Vila-Nova

O presente artigo tem como propósito analisar algumas das repercussões jurídicas do julgamento da Ação Penal 470, especificamente no que diz respeito ao enquadramento legal do delito de gestão fraudulenta e sua distinção em relação ao delito de gestão temerária
Para alcançar esse objetivo final, num primeiro momento, far-se-ão algumas considerações sobre a relevância histórica, política e jurídica do caso. É importante elencar algumas premissas metodológicas da análise, observado o fato de que, embora o acórdão ainda não tenha sido publicado, a cobertura jornalística realizada durante todo o processo permite a identificação de algumas das controvérsias penais no julgamento.
Ação Penal 470: um divisor de águas.No dia 2 de agosto de 2012, o Supremo Tribunal Federal, deu início ao mais extenso – e mais midiático – julgamento ocorrido desde a promulgação da Constituição de 1988: a Ação Penal 470, o chamado processo do mensalão (cuja repercussão internacional levou a revista The Economist, a denominá-lo pela expressão big monthly stipend).
Do ponto de vista histórico, o julgamento do mensalão foi um verdadeiro marco, afinal, pela primeira vez uma persecução penal foi iniciada, instaurada, processada e julgada integralmente perante o Supremo Tribunal Federal. Ademais, jamais a Corte havia recebido uma denúncia com um número tão expressivo de acusados.
Do ponto de vista político, não foi diferente. Afinal, o número expressivo de denunciados não era composto por “pessoas comuns”. Figuravam entre os réus: José Dirceu, José Genoíno, Delúbio Soares e outros integrantes do Partido dos Trabalhadores (PT), partido do então presidente Luiz Inácio Lula da Silva[1], além de outros acusados que compunham a cúpula do Poder Executivo Federal e vários detentores de mandatos parlamentares no Congresso Nacional. Além disso, há pelo menos dois aspectos políticos internos interessantes: i) a maioria da composição da Corte, ou melhor, seis ministros – das 11 vagas –, foi alterada durante o processamento e julgamento do caso (cinco aposentadorias: Sepúlveda Pertence, Eros Grau, Ellen Grace, Cezar Peluso e Ayres Britto e a lamentável morte de Menezes Direito); e ii) houve alteração na Presidência da Corte durante as sessões de julgamento ocorridas no segundo semestre de 2012 (transição da gestão de Ayres Britto para a atual de Joaquim Barbosa).
Do ponto de vista jurídico – e aqui está o cerne deste artigo –, pode-se dizer que o julgamento da Ação Penal 470 afigura-se como um precedente paradigmático para o enfrentamento de casos penais. Embora se trate de caso de típico exercício de controle difuso, a complexidade desse julgamento ancora-se não só no fato de que as condutas imputadas aos agentes envolviam elevadosníveis políticos e econômicos de organização, mas, também, no aspecto de que havia um número extenso de tipos penais em discussão e de bens jurídicos penais tutelados. O caso torna-se, por isso mesmo,um divisor de águas para sentenças e acórdãos penais proferidos pelos diversos juízos e tribunais do país.
Dentre as inúmeras questões jurídicas relevantes[2], este artigo pretende se direcionar para um aspecto bem específico: o estudo da distinção técnico-jurídica entre os delitos de gestão fraudulenta e gestão temerária (respectivamente, os tipos penais previstos pelo art. 4º, caput; e paragrafo único do mesmo art. 4º da Lei 7.492/1986).
Para alcançar tal finalidade, deve-se ressalvar que, até o presente momento, não foi disponibilizado o acórdão da Ação Penal 470, e, como destacado pelo advogado Márcio Thomaz Bastos, durante o julgamento, apenas os votos do relator e do revisor foram lidos e “os demais votos foram simplesmente comentados, sintetizados ou resumidos, tanto que os Ministros Vogais expressamente afirmaram, a cada manifestação, que traziam alentado ou substancioso voto, que passavam às mãos do presidente para posterior publicação”[3]. Apesar disso, a cobertura durante todo o julgamento permite a identificação de uma relevante controvérsia penal: afinal, teria o Supremo Tribunal Federal realizadodistinção adequada entre as condutas de gestão fraudulenta e gestão temerária ao condenar os dirigentes do Banco Rural?
Gestão Fraudulenta versus Gestão temerária: houve distinção adequada?
A Lei 7.492/1986, que trata sobre os crimes contra o sistema financeiro, é diploma legal extremamente criticado pela doutrina especializada. Para o advogado Manoel Pedro Pimentel, a norma está no grupo de “leis imperfeitamente redigidas e defeituosamente concebidas”[4]. Segundo o advogado, a mencionada lei utilizou-se de combinação dos mais desfavoráveis métodos para o enquadramento legal de seuscrimes: i) tipos penais abertos (art. 4º, caput e parágrafo único); ii) tipos de mera conduta e perigo abstrato (art. 17, caput); iii) normas penais em branco (art. 22, caput) e, por fim;iv) responsabilização objetiva (art. 25, caput).[5]
Obviamente, não se pretende aqui fazer uma crítica, em tese, à Lei 7.492/1986. O que se pretende, em verdade, é verificar como o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, interpretou a referida lei e quais os elementos levaram o tribunal a condenar os dirigentes do Banco Rural, no caso concreto, pelo crime de gestão fraudulenta – e não pelo crime de gestão temerária.
Elias de Oliveira, um dos primeiros criminalistas a analisar a distinção entre as condutas de gestão fraudulenta e gestão temerária, sustenta que: “por gestão fraudulenta deve entender-se todo ato de direção, administração ou gerência, voluntariamente consciente, que traduza manobras ilícitas, com emprego de fraudes, ardis e enganos. Ao passo que gestão temerária significa a que é feita sem a prudência ordinária ou com demasiada confiança no sucesso que a previsibilidade normal tem como improvável, assumindo riscos audaciosos em transações perigosas ou inescrupulosamente arriscando o dinheiro alheio.”[6]
No mesmo sentido, preceitua o professor Cezar Roberto Bitencourt sobre a gestão fraudulenta: “gerir fraudulentamente, isto é, alterando a verdade ou a natureza de fatos, documentos, operações ou quaisquer ações diretivas, sempre tem a finalidade de enganar alguém, induzindo-o ou mantendo-o em erros.”[7] Em complementação, o professor Luiz Régis Prado aduz que, para haver caracterização do crime de gestão fraudulenta, a instituição acusada deve “enganar investidores”[8].Nota-se, portanto, que há uma preocupação doutrinária em distinguir, do ponto de vista do elemento subjetivo (dolo), a conduta mais grave (gestão fraudulenta) da conduta menos grave (gestão temerária). Tal diferenciação é, inclusive, perceptível pelas diferentes penas cominadas a tais delitos, respectivamente: de três a 12 anos de reclusão e multa; e de dois a oito anos de reclusão e multa.
Além dessas considerações doutrinárias, é certo que a jurisprudência pátria não desconhece a diferença entre tais tipos penais. Sobre a gestão temerária, opróprio Superior Tribunal de Justiça, órgão do Poder Judiciário que tem como função primordial zelar pela uniformidade das interpretações da legislação federal brasileira, possui inúmeros julgados que reconhecem a autonomia normativa do delito de gestão temerária. A título meramente ilustrativo, veja-se o seguinte precedente unânime da 5ª Turma do STJ:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. GESTÃO TEMERÁRIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. ORDEM DENEGADA.
1. A descrição de condutas que excedem o limite inerente aos riscos da atividade negocial na denúncia – como a concessão de empréstimos sem constituição das garantias consideradas suficientes pela praxe do mercado e em favor de sociedades empresárias reconhecidamente impontuais no cumprimento de suas obrigações, não obstante reiterada advertência do Banco Central do Brasil – são suficientes para, em tese, configurar o crime de gestão temerária de instituição financeira, não havendo como afastar a responsabilidade penal sem a realização da instrução criminal.
2. A verificação da existência de culpa stricto sensu ou dolo revela-se incompatível com a via estreita do habeas corpus.
3. Satisfazendo a peça acusatória os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, a elucidação dos fatos nela narrados depende da regular instrução criminal, pois o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, somente é possível quando verificada, de plano, atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de mínimos indícios de autoria e prova da materialidade.
4. Ordem denegada. (STJ, HC 56800/PE, 5ª Turma, Votação Unânime, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 16/10/2006).

Voltando ao caso da Ação Penal 470, é necessário destacar quais foram as condutas objetivamente imputadas aos réus pela acusação. Narra a denúncia “em relação ao Banco Rural, a análise de todo o acervo documental acima demonstrou as seguintes situações, caracterizadoras da má gestão dessa instituição: renovações sucessivas das operações, visando a impedir que apresentem atrasos, ocultando o real risco dos créditos concedidos; aumento do limite de contas garantidas, com renovações a cada 90 dias, e o aumento dos limites existentes ou concessões de novas operações de crédito na mesma modalidade; liquidação de operações de crédito com outras em modalidades diferentes da primeira, onde a instituição, por exemplo, concedia um mútuo de capital de giro para liquidar operações de crédito rotativo ou outros empréstimos em atraso; concessões de crédito temerárias; geração de resultados fictícios com operações de crédito; operações autorizadas pelo Comitê de Crédito apesar de parecer contrário do analista de crédito; indícios de desvio de recursos do Banco para empresas pertencentes ou ligadas ao Controlador do Conglomerado Financeiro Rural; transferência de ativos para fundo de direitos creditórios administrado pelo Banco Rural; exigência de reciprocidade para as concessões de crédito; empréstimos a empresas nacionais cujo controle acionário é de empresas localizadas em paraísos fiscais, com possibilidade de possuírem relacionamento entre si e entre o Controlador do Banco Rural; e; indícios de utilização de Cédulas de Produtor Rural – CPRs para desviar recursos para empresas não financeiras”. A acusação conclui, por fim, que “procedendo de modo livre e consciente, na forma do art. 29 do Código Penal, JOSÉ ROBERTO SALGADO, AYANNA TENÓRIO, VINÍCIUS SAMARANE e KÁTIA RABELLO estão incursos nas penas do artigo 4º da Lei n.º 7.492/1986.” ^[9]
Verifica-se, que o Ministério Público Federal, em sua narrativa, ora sustenta a hipotética ocorrência de irregularidades administrativas – que configurariam inclusiveilícito administrativo –, ora afirma a existência de dados incompatíveis com uma gestão responsável – que caracterizariam, segundo a doutrina e a jurisprudência do STJ, o crime de gestão temerária. Aliás, o MPF faz menção expressa ao elemento do tipo do crime de gestão temerária ao afirmar que o Banco Rural realizou “concessões de crédito temerárias”, mas, acaba por imputar aos réus – coletivamente e sem a identificação precisa do papel de cada um dos denunciados – o crime de gestão fraudulentae as “penas do artigo 4º da Lei n.º 7.492/1986”, sem realizar qualquer distinção entre os tipos penais.
Diante da manifesta ausência desses detalhamentos na imputação, não parece lógica, nem tampouco premissa automática, a conclusão de que tais condutasjustificariam, por si sós, a condenação pelo crime de gestão fraudulenta (e não pelo crime de gestão temerária). A propósito, o art. 383 do Código de Processo Penal prevê o instituto da emendatio libelli, que é aplicável quando o juízo competente verifica que a definição jurídica dada ao fato na denúncia está equivocada, fazendo a correção em sua sentença, julgando o réu conforme o adequado enquadramento jurídico-penal.
Portanto, diante da imperfeição da peça acusatória, caberia ao Supremo Tribunal Federal diferençar o enquadramento do art. 4º, caput (gestão fraudulenta),em relação ao tipo do parágrafo único (gestão temerária). Em razão da pendência da divulgação dos votos dos ministros, aparentemente, a contradição e confusão conceitual quanto à distinção dos tipos penais envolvidos em relação a essa acusação específica, senão vejamos:

“Em flagrante descumprimento desses preceitos normativos, os então principais dirigentes do Banco Rural procederam a rolagem de dívidas com incorporação de encargos. Realizavam estornos relativos a encargos financeiros devidos em virtude de atrasos e mantiveram a mesma classificação de risco”, disse Joaquim Barbosa.[10]
O ministro Gilmar Mendes retomou aspectos abordados por outros ministros que o antecederam. O ministro citou como evidência dos crimes atribuídos aos réus o fato de as “concessões temerárias de crédito” terem ocorrido a partir de cadastros incompletos dos contraentes e por meio de “manobras contábeis e escriturais”, que maquiavam a não amortização dos empréstimos.[11]
“O Banco Rural não cumpriu as prescrições do Banco Central, e isso está estampado no processo. O empréstimo ao PT ocorreu sem que houvesse sequer cadastro no estabelecimento bancário”, disse Marco Aurélio.[12]
Dada a incorreta classificação dos riscos das operações, os dirigentes acobertaram voluntariamente a fraude por trás dos empréstimos. “Nem gestão temerária, nem gestão fraudulenta, mas tenebrosa, pelos riscos que acarreta para a economia popular”, disse Luiz Fux.[13]

Nota-se, a partir dessa cobertura jornalística, que há indícios de que os ministros do Supremo Tribunal Federal, a todo o momento, fundiram conceitos típicos dos dois crimes distintos, sem, contudo, distingui-los devidamente. Tal fato nos leva a pensar, salvo a apresentação de adequada fundamentação pelo acórdão pendente de publicação, que ao julgar a Ação Penal 470, os Ministros desconsideram a complexidade decorrente da abertura descritiva dos tipos previstos na Lei 7.492/1986: “gerir fraudulentamente instituição financeira” (art. 4º, caput); e “se a gestão é temerária” (parágrafo único).
Além dessa questão, há outro elemento bastante relevante ressaltado pelo ministro Marco Aurélio – em seu voto já disponível – com relação à necessidade constitucional da individualização da responsabilidade penal. Acerca desse ponto, o ministro ponderou quanto ao artigo 25, caput, da Lei 7.492/1986, ao votar pela absolvição do réu Vinicius Saramane, que:

“Descabe generalizar, descabe partir para uma nova doutrina, que seria a admissão do crime por presunção. Subscreveu os relatórios, ocupou o cargo – em um primeiro passo, nomeado, depois, eleito estatutariamente – de diretor interno e, por isso, apenas por isso, é responsável pela gestão fraudulenta.”[14]

Ou seja, não é possível deduzir, automaticamente, que a simples condição de controlador, administrador, diretor ou gerente de instituição financeira enseje hipótese de responsabilização penal objetiva. Assim como o dever de descrição objetiva e adequada do tipo penal aplicável às condutas imputadas, é ônus da acusação a comprovação individualizada da responsabilidade penal dos acusados.
Uma vez que persiste a indefinição quanto à distinção entre as figuras jurídicas da gestão fraudulenta e da gestão temerária, surge fundada preocupação em que os demais tribunais e juízos penais do Brasil efetuem generalização e confusão entre condutas normativas distintas. Além do risco de insegurança jurídica, surge, também, a possibilidade concreta de que casos típicos de gestão temerária sejam punidos, indevidamente, como gestão fraudulenta. Tudo indica que, de fato, a Ação Penal 470 é um divisor de águas. Em matéria da distinção penal tratada por este artigo, contudo, essas águas continuam procelosas.

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[1]A denúncia foi apresentada pelo Ministério Público Federal (MPF) no dia 30 de março de 2006: http://www.conjur.com.br/2006-abr-11/ministerio_publico_denuncia_40_causa_mensalao

[2]Como ressaltado pelo advogado Rodrigo Lago, em seu artigo intitulado “O mensalão e a Prerrogativa de Foro por Conexão”, a verdade é que “após este julgamento, várias questões ainda suscitam controvérsias, tanto em matéria penal, como também em matéria constitucional, incentivando os debates” (disponível em http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-mensalao-e-a-prerrogativa-de-foro-por-conexao)

[3]http://www.conjur.com.br/2013-abr-05/jose-roberto-salgado-entra-reclamacao-joaquim-barbosa

[4]PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 11.

[5]PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 10 -24.

[6]OLIVEIRA, de Elias. Crimes contra a economia popular, Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1952, p. 154.

[7]BITENCOURT, Cezar Roberto. BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris, 2010, p. 40.

[8]PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico. 5ª Edição. São Paulo: Editora RT, 2012, p. 228.

[9]http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_criminal/mensalao-veja-a-integra-da-denuncia-e-o-quadro-de-reus

[10]http://www.conjur.com.br/2012-ago-30/relator-afirma-dirigentes-banco-rural-fraudaram-emprestimos

[11]http://www.conjur.com.br/2012-set-06/ministros-supremo-garantem-nao-flexibilizando-jurisprudencia

[12]http://s.conjur.com.br/dl/ap-470-marco-aurelio.pdf

[13]http://www.conjur.com.br/2012-set-05/supremo-forma-maioria-condenar-dois-ex-dirigentes-banco-rural

[14]http://s.conjur.com.br/dl/ap-470-marco-aurelio.pdf

Segundo o Juiz e Professor de de Direito Penal, GUILHERME DE SOUZA NUCCI a "Discussão sobre investigação pelo MP é maniqueísta"

Por Pedro Canário

O Código Penal tipifica uma quantidade quase infinita de delitos, mas nas varas e tribunais do país, os juízes julgam praticamente seis crimes: tráfico, homicídio, roubo, furto, estelionato e estupro. E metade é tráfico. Enquanto legisladores e juristas discutem a ampliação ainda maior dos tipos penais, o juiz Guilherme de Souza Nucci aponta para o que está à vista de todos que não querem enxergar: não é mudando a lei que muda o mundo
Quando se trata de matéria criminal, é aconselhável prestar atenção no que Nucci fala. Professor de Direito Penal da PUC-SP, autor de 29 livros sobre os mais diferentes aspectos da matéria, ele se tornou referência no assunto e um dos doutrinadores mais citados sempre que está em julgamento um caso criminal.
Quem acompanhou o julgamento da Ação Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal ouviu seu nome e suas teses serem citadas tanto pelo procurador-geral na acusação quanto pelos advogados de defesa e pelos ministros, durante os debates do julgamento. 
Em entrevista à revista Consultor Jurídico, Nucci revelou que, no julgamento do mensalão, a situação se inverteu: ele é que esteve atento aos debates para tirar suas próprias lições. “O julgamento do mensalão trouxe para o Brasil um avanço muito grande em nível penal porque pela primeira vez o STF fixou uma pena em caráter originário pelos onze ministros. É uma coisa histórica”, analisa.
Uma das principais lições que tirou dali, conta, foi quanto à definição de que as atenuantes e agravantes afetam a pena-base em um sexto. Ele explica que já era uma jurisprudência majoritária, até porque o Código Penal usa com frequência a medida “um sexto”. Mas não há definição expressa quanto a atenuantes e agravantes. “Agora temos um parâmetro.”
Outra lição que tirou do mensalão foi quanto ao prejuízo causado ao país pela prerrogativa de foro por função. Pela regra constitucional, membros do governo federal e do Congresso Nacional devem ser julgados originariamente pelo Supremo Tribunal Federal. Guilherme Nucci é contra. Acha que o sistema é antidemocrático. “Não vejo nenhum sentido em qualquer autoridade ter direito a um foro específico, especial”, afirma.
Nucci não esconde sua opinião sobre assuntos polêmicos. Problema estrutural tanto da área penal quanto na de segurança pública, a superlotação dos presídios é motivo de preocupação para o juiz. Tema que está para ser definido pelo Supremo é o que fazer com o preso que, do regime fechado, progride para o semiaberto, mas não encontra vagas. Alguns entendem que deve continuar preso. Outros, que vá para o regime aberto diretamente. Guilherme Nucci não tem dúvidas: deve ir para o aberto diretamente. “Não tem vaga, mas o que o preso tem com isso? O que é que o indivíduo tem com a inépcia estatal?”, diz. Ele acredita que o juiz não deve se preocupar com o problema da falta de vagas, pois essa é uma questão para o Executivo, o responsável pela administração penitenciária, resolver. “Eu sou juiz, não tenho que resolver isso, tenho é que aplicar a lei. E a lei fala que ele tem de ir para o semiaberto, então ele tem de ir para fora da cadeia.”
Sobre outro tema polêmico, se o Ministério Público tem poder de investigação em matéria penal, ele também tem opinião formada: "Não, não e não". Guilherme Nucci é juiz há 25 anos. Atualmente, é juiz convocado no Tribunal de Justiça de São Paulo. Grande especialista em Direito Processual Penal, é livre-docente no tema pela PUC-SP. Também é professor da matéria na Faculdade de Direito da PUC. Mas, aos 51 anos, sua profusão de quase 30 livros não se limita a Processo Penal, como bem demonstra uma breve relação dos seus títulos: Individualização da Pena, Código de Processo Penal Comentado, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, Provas no Processo Penal e Crimes Contra a Dignidade Sexual.
Leia abaixo a entrevista com o juiz Guilherme de Souza Nucci:
ConJur — O Ministério Público pode investigar?
Guilherme Nucci — Sozinho, não. O próprio promotor abre investigação no gabinete, colhe tudo, não dá satisfação para ninguém, e denuncia. Não. Não e não mesmo. As pessoas estão confundindo as coisas. Ninguém quer privar o Ministério Público de fazer seu papel constitucional. Estão divulgando essa questão de uma forma maniqueísta: pode ou não pode investigar? O MP é bom ou é mau? Isso não existe, é infantil. Ninguém é criança, para achar que é o legal ou o não-legal, o bacana ou o não-bacana. O que a gente tem de pensar é o seguinte: o Ministério Público é o controlador da Polícia Judiciária. Está na Constituição Federal. A Polícia Judiciária, também de acordo com a Constituição Federal, é quem tem a atribuição da investigação criminal.
ConJur — Privativamente, não é? A função dela é só essa.
Guilherme Nucci — A polícia existe para isso. Delegados, investigadores, detetives, agentes da Polícia Federal são pessoas pagas para investigar. E aí o que se diz? O MP não confia nesse povo, que é tudo corrupto, e nós vamos investigar sozinhos. Mas e as instituições são jogadas às traças assim? Eu não concordo. A atividade investigatória foi dada, no Brasil, ao delegado de polícia, concursado, bacharel em Direito. Não é um xerife, um sujeito da cidade que é bacana e que a gente elegeu xerife e que portanto não entende nada de Direito. Nossa estrutura é concursada, democrática, de igual para igual. Não existe isso de “ele é delegado, então ele é pior; eu sou promotor, sou melhor”. Tem corrupção? Então vamos em cima dela, vamos limpar, fazer o que for necessário. Agora, não podemos dizer que, porque a polícia tem uma banda corrupta, devemos tirar a atribuição dela de investigar e passar para outro órgão.
ConJur — Como se no Ministério Público não tivesse corrupção.
Guilherme Nucci — É o único imaculado do mundo? Não. Polícia investiga, MP acusa, juiz julga. MP investiga? Lógico. Junto com a polícia. A polícia faz o trabalho dela e o MP em cima, pede mais provas, requisita diligência, vai junto. Não tem problema o promotor fazer essas coisas. Ele deve fazer.
ConJur — O que não pode é ele fazer, sozinho, a investigação, é isso?
Guilherme Nucci — É. Dizer “eu quero fazer sozinho”. Por quê? Não registrar o que faz? Tenho ouvido dizer de muitas pessoas, tanto investigados quanto advogados, que contam: “Fiquei sabendo que eu estou sendo investigado”. Imagine você, ficar sabendo porque um vizinho seu foi ouvido. Aí ele chega pra você e fala: “Pedro, você está devendo alguma coisa? Aconteceu alguma coisa?”. “Não, por quê?”. “Porque um promotor me chamou ontem”. Aí você contata um advogado amigo seu e ele vai lá à Promotoria e vê se o promotor te mostra o que ele está fazendo. “Protocolado. Interno. É meu”. Veja, não é inquérito, portanto não está previsto em lei. Não tem órgão fiscalizador, não tem juiz, não tem procurador, ninguém acima dele.
ConJur — Só ele, de ofício, sem dar satisfações
Guilherme Nucci — Ele faz o que ele quiser. Ele requisita informações a seu respeito, ou testemunhas. Depois joga uma denúncia. Do nada. Mas cadê a legalidade?! O Supremo já decidiu: tem procuração, pode acompanhar qualquer inquérito, quanto mais protocolado na Promotoria. Então vamos jogar o jogo: quer investigar? Quero. Sozinho? É. Então passa uma lei no Congresso. No mínimo. O ponto é: se o MP quer investigar, tem de editar uma lei federal dizendo como é que vai ser essa investigação. Quem fiscaliza, quem investiga, de que forma, qual procedimento etc. para eu poder entrar com Habeas Corpus, se necessário. O que está errado, hoje, é o MP fazer tudo sozinho. Eu deixo isso bem claro porque cada vez que a gente vai para uma discussão vem o lado emocional. Não estamos vendo o mérito e o demérito da instituição. Estamos falando de um ponto só: o MP não pode investigar sozinho. Ponto final.
ConJur — Em matéria penal, deixando a política de lado, qual a importância do julgamento do mensalão?
Guilherme Nucci — O julgamento do mensalão trouxe para o Brasil um avanço muito grande em nível penal porque pela primeira vez o Supremo Tribunal Federal fixou uma pena em caráter originário pelos onze ministros. É uma coisa histórica. Estamos acostumados a ver o STF julgar recursos, Habeas Corpus, mas não fixando pena, como se fosse um juiz de primeiro grau. E dali tiramos várias lições.
ConJur — Que tipo de lição?
Guilherme Nucci — Coisas controversas, como fixar a pena-base, ou o que levar em consideração, concretamente, para essa escolha. Quanto vale um atenuante, quanto vale um agravante. O Supremo teve de passar por todas essas coisas.
ConJur — Consegue citar alguma dessas lições que tenha considerado mais importante?
Guilherme Nucci — O Supremo entendeu que os agravantes e atenuantes afetam a pena em um sexto. Já era uma jurisprudência majoritária, mas cada juiz tem um critério, porque o Código Penal não fixa.
ConJur — Qual a mudança, então?
Guilherme Nucci — A gente não tinha parâmetro. Tem juiz que entende que é um oitavo, outros entendem que deve afetar em um terço. Alguns aplicam um critério numérico, como seis meses ou um mês.
ConJur — É possível dizer que a interpretação do Supremo no julgamento do mensalão permitiu certa flexibilização da valoração das provas?
Guilherme Nucci — Não vejo assim. O que eu vejo é que o Supremo teve de agir como um juiz age, de valorar a prova pela primeira vez, sem filtragem de nenhum órgão judiciário antes. A prova indiciária está prevista em lei. Os indícios são provas indiretas. O que o ministro deixou claro é que estamos usando, no caso ali, a prova indiciária, que é usada também para outros casos, num roubo simples, num furto. E que a gente não tem necessariamente de usar para condenar só a prova direta — aquela em que pessoa que viu o crime diz: “Foi assim”. Então, na verdade não houve flexibilização.
ConJur — O senhor acha que o caso trouxe à tona aquele sentimento de punir os réus por causa dos cargos que ocupam ou pelo que representam na sociedade?
Guilherme Nucci — Não acredito nisso, sinceramente. Como é um julgamento envolvendo personalidades importantes da República, geralmente baixa esse espírito nas pessoas ligadas aos réus, até mesmo nos seus defensores, dizendo: “Não tem prova; os juízes estão julgando de maneira política”. Mas não creio nisso, sinceramente. Ali é um conjunto de provas, cada um analisa de acordo com o seu convencimento, de acordo com sua convicção própria. O sistema processual penal permite que o juiz forme a sua convicção livremente. Não li os autos, então não posso dizer se há prova do crime ou não, mas não acredito que os ministros tenham tido motivação política no julgamento. Pelo que acompanho, os julgamentos do STF, pelo menos em matéria penal, são sempre bastante técnicos.
ConJur — O fato de se ter uma corte suprema julgando uma ação penal originária influencia nessa conta?
Guilherme Nucci — Na verdade, isso envolve o problema da prerrogativa de função, ou do foro privilegiado. Sou contra. Não vejo nenhum sentido em qualquer autoridade ter direito a um foro específico, especial. Acho que deputado, senador, juiz, promotor, seja quem for, tem que ser julgado por um juiz de primeiro grau. Daí ele tem direito a recurso para o tribunal, depois para o Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, para o Supremo. Como qualquer réu.
ConJur — Mas isso não seria uma garantia social, por causa do cargo que a pessoa com prerrogativa de foro exerce?
Guilherme Nucci — Ora, quem vai para a cadeia não é o cargo, é a pessoa, não é? Em matéria penal não existe julgamento de cargo, existe o julgamento da pessoa, de quem cometeu o crime. Não vejo nenhuma subversão de hierarquia. E vamos ponderar: se um presidente da República, um ministro, um deputado pode se sentar no primeiro grau na Justiça Trabalhista, na Justiça Civil, porque na esfera penal a questão não pode ser resolvida pelo primeiro grau?
ConJur — Passa pela questão de que talvez o juiz de primeiro grau tenha menos qualidade técnica, e por isso alguém com um cargo de representação na República deva ser julgado por uma corte qualificada?
Guilherme Nucci — Não tem a ver com o fato de o Supremo julgar melhor ou pior. Tem a ver com o fato de que todos os brasileiros são iguais. Por isso o correto é que um juiz de primeiro grau tivesse julgado o mensalão, não o Supremo.
ConJur — Alguns réus tentaram.
Guilherme Nucci — Sim, mas veja: por que no mensalão houve grita? Isso num caso de repercussão vira um problema, mas quando não tem, ninguém fala. Mas se quer mudar isso, é simples: muda a lei. Quer desmembrar? Vai lá no Congresso e muda a lei e diz que acabou a conexão quando há uma pessoa que não tem foro privilegiado.
ConJur — Mas não tem aquela questão de que, com o foro especial, o réu tem menos possibilidade de recurso?
Guilherme Nucci — Essa é uma questão interessante que meus alunos vivem me perguntando. Todo réu tem direito ao duplo grau de jurisdição, mas acontece que todo princípio constitucional tem sua exceção. E se você quer um benefício que outros não têm, deve abrir mão de alguma coisa. Os detentores de foro privilegiado, quando fizeram a Constituição Federal, já sabiam que qualquer deputado, senador, presidente, ministro ia ser julgado pela mais alta corte de Justiça e que dali não teriam para quem recorrer. E toparam. É um jogo político. E todo mundo sabe as regras do jogo, ninguém ali é criança.
ConJur — E agora querem fazer o jogo de novo.
Guilherme Nucci — Agora que foram julgados, depois de 25 anos de Constituição, alguém vem dizer assim: “Eu quero duplo grau. Qualquer réu aí de primeiro grau tem direito a recorrer, por que eu não?” Muito simples: porque o coitado do assaltante, que roubou ali na esquina, vai ser julgado por um juiz de primeiro grau — que, para você, que tem foro privilegiado, não serve. Aí, ele vai recorrer para o tribunal; e ele pode chegar ao Supremo, por grau de recurso. Você, não. Você já começou na mais alta instância. Você escolheu esse sistema. As regras estão postas há 25 anos. Reclamar disso agora é sofisma. Só isso.
ConJur — Outro argumento a favor da prerrogativa de foro é para evitar a contaminação política da decisão. Uma crítica muito feita ao Ministério Público é a perseguição a ocupantes de cargos políticos. Aquela mentalidade do “vamos denunciar, é um ‘figurão’”.
Guilherme Nucci — Uma das argumentações realmente é essa: levando para a cúpula eu evito que o julgamento seja contaminado, evito acusações levianas etc. Mas se editássemos uma norma razoável, dizendo que as acusações devem ter tais fundamentos, responsabilizando pessoalmente o autor de uma denúncia leviana, as coisas engrenariam. Poderíamos fazer uma espécie de contrapeso. Tira o foro privilegiado, mas põe uma responsabilidade maior em quem faz a denúncia e em quem a recebe. A razoabilidade é o que deve imperar. O fato de a denúncia ter de ser feita num órgão de cúpula é que existe, naturalmente, uma filtragem maior. É uma realidade.
ConJur — Pune-se demais no Brasil, ou em São Paulo? O que se discute agora, na reforma do Código Penal, por exemplo, é o aumento das penas dos crimes de perigo abstrato, ou aumentar para o tráfico de drogas e aliviar para o uso.
Guilherme Nucci — O levantamento que eu tenho, dos recursos que me chegam, é que a gente só julga seis crimes: tráfico, homicídio, roubo, furto, estelionato e estupro. E metade disso é tráfico. Aí te pergunto: precisamos ter não sei quantos milhares de tipos penais? Não usam. Pune-se demais? Pune-se, nada. Que perigo abstrato é esse que está sendo punido? Pega todos os crimes de perigo abstrato do Código Penal e vê se estão sendo punidos. Aliás, pega todos os crimes de perigo.
ConJur — E que crimes são esses?
Guilherme Nucci — Inundação, naufrágio, incêndio, omissão de socorro, abandono de incapaz, maus tratos, bla bla bla. Bota na mesa, vê quantos estão sendo punidos. Não existe, é mentira. Não tem excesso punitivo. Mas aí, o que eu posso fazer se a sociedade vive com cocaína no bolso e arma na cintura? Pune-se demais? Não. O que eu vejo é um excesso de leis inúteis, que podiam nem existir.
ConJur — Tráfico, por exemplo, que o senhor mencionou, tem uma pena muito pesada?
Guilherme Nucci — Olha, até acho que para o traficante de primeira viagem pode até ser pesado cinco anos. Mas se você pensar no sujeito que pratica tráfico pesado, se organiza, se arma, distribui, é preso com 30 quilos, corrompe, aí tem que punir mesmo. E cinco anos é até pouco. Droga é pesado, corrompe o sistema, fere a saúde pública.
ConJur — Mas existe a demanda.
Guilherme Nucci — Evidente. Concordo plenamente, isso é um problema social grave. Não é só olhar o caráter criminal. Tem quem compre. A celeuma toda não vai ser resolvida só na esfera penal. Mas nisso eu não tenho opinião formada. Não tenho mesmo. Eu acho, sinceramente, que na esfera penal propriamente dita o tráfico tem que ser punido. A única coisa que não concordo é o usuário que não cumpre a pena alternativa não possa ser apenado. Ele foi pego duas vezes fumando maconha e levou duas advertências. Na terceira acontece o quê? Outra advertência? Tinha que ter uma postura mais dura do Estado para esses casos.
ConJur — Mas o que acontece é que o usuário é autuado como traficante.
Guilherme Nucci — Assim que saiu a lei eu escrevi isso no meu livro de tóxicos, sobre as leis penais especiais. Disse o seguinte: “Sabe o que vai acontecer com essa história de o usuário não ir mais para a cadeia? Os delegados vão começar a autuar todo mundo por tráfico”. Dito e feito. E por que o delegado vai amenizar? Pega o cara com cinco cigarros de maconha, ele que prove que é usuário.
ConJur — A coisa se inverte, não é?
Guilherme Nucci — Exatamente. Porque quanto mais você ameniza um lado e carrega o outro, a distorção fica muito grande. Um não vai para a cadeia de jeito nenhum e o outro vai sempre, e o que acontece é que a polícia nunca vai te enquadrar no lado de baixo, porque aí não faria sentido o trabalho dela.
ConJur — E no caso dos crimes de tráfico essa inversão tem acontecido com frequência?
Guilherme Nucci — É patente. No TJ julgamos isso aos montes. A polícia autua, o MP acusa e nós temos de desqualificar. No caso da lei do tráfico ficou esquisito porque carregar a droga é tráfico, mas carregar a droga para uso, não. Então o acusado é quem tem de provar o uso para desqualificar o tráfico.
ConJur — Então é a lei que inverte o ônus da prova?
Guilherme Nucci — Exatamente. O tráfico é que tinha que ter a finalidade: “Carregar droga para comercializar”. E aí se não fica provada a intenção de vender, de traficar, cai automaticamente para o uso. Mas hoje, pela lei, se você carrega a droga, mas não consegue provar que é para consumo próprio, é condenado por tráfico.
ConJur — E aí é aquela velha ideia de que a polícia prende e o Judiciário solta.
Guilherme Nucci — Mas essa é velha mesmo. A Justiça não tem o papel de prender. O papel dela é o de soltar também. Não é só um lado. Só que o papel da polícia é o de prender. Ela trabalha para prender. O juiz, não.
ConJur — Mas também existe aquela noção de que o Judiciário brasileiro é pró-réu. O ministro Joaquim Barbosa já falou isso algumas vezes.
Guilherme Nucci — São frases de efeito que mexem com a estrutura para que as pessoas discutam. Vale para uma conversa numa mesa, mas eu não acredito na generalização disso.
ConJur — O preso no regime fechado ganha o direito de progredir, mas não há vagas no semiaberto. Ele deve esperar no fechado ou ir direto para o aberto?
Guilherme de Souza Nucci — A minha câmara tem duas posições. Uma é dar um prazo para ele passar para o semiaberto. E a segunda posição é, se o juiz der originalmente o semiaberto, aí ele não fica nem um dia a mais no fechado. Porque tem isso também: a sentença é para ele ir para o semiaberto, mas, como não tem vaga, ele vai para o fechado. Isso está completamente errado.
ConJur — E ele passa a ocupar uma vaga no fechado.
Guilherme Nucci — Essa é uma questão absurda. A pergunta que eu sempre faço aos meus alunos: por que não falta vaga no fechado? Não amontoa? Por que não abre a colônia e joga mais um? Por que no semiaberto tem número limitado de vagas e no fechado não? São coisas engraçadas, não é? Então, amontoa todo mundo na colônia. “Ah, mas aí vira bagunça.” O que significa então que o fechado vira bagunça e o Executivo está sabendo que vira bagunça, e que está uma bagunça. Ou vai me dizer que o fechado está totalmente organizado e nunca falta vaga? Então porque o Estado não investe no semiaberto? Por que o estado de São Paulo, especialmente São Paulo, não tem nenhuma casa de albergado? O regime aberto é hoje uma impunidade por causa disso. Vai todo mundo pra casa.
ConJur — O que deve ser feito, então, com o condenado que progride, mas não acha vaga?
Guilherme Nucci — Tem que ir para o aberto direto. Está no fechado, ganha o direito, defiro. Não tem vaga, mas o que o preso tem com isso? O que é que o indivíduo tem com a inépcia estatal? “Ah, ele que apodreça no fechado porque a sociedade também não tem nada com isso.” Mas foi a sociedade que elegeu o governo. Então alguém tem que ser responsabilizado por esse indivíduo ter ido para a rua antes da hora. E se ele matar, estuprar, fizer acontecer, a culpa é do governante. A culpa não é do desembargador que deferiu o Habeas Corpus para ele ir para o regime aberto. É preciso que amanhã, quando esse indivíduo delinquir de novo porque ele não estava preparado para ir para o aberto, que todo mundo se reúna e fale: “Culpa de quem? Do Executivo”.
ConJur — Mas tem o juiz que manda ele continuar preso.
Guilherme Nucci — Tem que parar com essa história de “eu sou desembargador justiceiro, eu tenho que fazer justiça de qualquer jeito e mandar esse cara continuar no regime fechado. A sociedade não pode pagar essa conta, e se não tem vaga no semiaberto, fica no fechado”. Fazendo isso, estou resolvendo um problema do Executivo. Eu sou juiz, não tenho que resolver isso, tenho é que aplicar a lei. E a lei fala que ele tem de ir para o semiaberto, então ele tem de ir para fora da cadeia. Ele tem direito de estar numa colônia penal. Se não tem vaga, vai para um regime melhor, não pior. É meio que óbvio. Uma argumentação: se eu vou para um hotel e pago o quarto de luxo, mas não tem vaga, o hotel vai me mandar para a suíte presidencial, o regime aberto, ou para o standard, o regime fechado?
ConJur — No caso da saúde pública, também se discute se cabe ao Judiciário decidir pelo Executivo.
Guilherme Nucci — Até hoje. “Eu preciso trabalhar, preciso botar meu filho na creche. O Estado prometeu. Tá aqui do lado a creche, do meu lado. Não tem vaga”. Entra na fila. Fila de creche, fila de hospital. Aí o que acontece? Eu me lembro que era juiz da Fazenda Pública na época do problema das creches. Era liminar em cima de liminar para botar criança na creche. O que é que o Executivo reclamou? Que o Judiciário está se metendo nos negócios do governo. Com a saúde foi a mesma coisa. O sujeito chegava lá dizendo: “Estou morrendo, preciso de tratamento”. Eu dava a liminar: “Estado, paga o remédio para esse sujeito”. Aí vinha mais uma discussão: “A jurisdicionalização da saúde pública. Os juízes querem comandar a saúde pública do estado”. Onde o juiz bota a mão firme para o Executivo trabalhar, irrita.
ConJur — É o mesmo problema com saúde, creche e presos...
Guilherme Nucci — O mesmo problema. Agora, se vamos chegar naquele ponto “mas o Estado não pode fazer tudo”, então vamos parar e discutir tudo de novo, porque alguma coisa está errada. Eu prometo tudo e não entrego nada, e ainda tem alguns que dizem que está certo em não dar. Mas é simples: vamos mudar as regras, as leis, a Constituição e dizer que não temos mais direitos. O que eu não me conformo é botar o filho de um na creche e o do outro, não. Isso é horroroso. Na minha área, o que eu posso fazer para as pessoas terem direitos iguais, eu faço.
ConJur — O ministro Joaquim Barbosa recentemente falou na ideia de que o prazo prescricional só deveria contar para a investigação. Segundo ele, depois que o inquérito chega ao Judiciário e vira ação penal, acabaria o prazo e nunca prescreveria. É viável?
Guilherme Nucci — Não. O réu não tem que arcar com o peso da máquina do Judiciário. A prescrição existe porque o Estado é ineficiente. Se o Judiciário leva 20 anos para julgar, o que o réu tem com isso? O problema da máquina é a efetividade, um processo não pode se arrastar por milênios. A prescrição atrapalha? Vamos reformar o Regimento Interno do STF, que está muito desatualizado, vamos reformar algumas leis penais e processuais, para readaptar, porque o Código Penal é de 1941. Mas tenha certeza: mudar lei não muda mentalidade.
ConJur — Tem de ver os efeitos da lei na prática, não é?
Guilherme Nucci — A lei não muda a prática. Não é “muda a lei, muda o mundo”. A lei ajuda, mas especialmente quando ela muda em face da realidade, não quando ela muda em um mundo fictício. Se eu implantar um código suíço no Brasil, o Brasil não vai virar a Suíça. Mas é evidente que se você pega um caso de quase 40 réus e joga para o Supremo julgar, nem um juiz de primeiro grau daria conta de julgar isso rápido, quem dirá um colegiado.
ConJur — No caso do mensalão foram meses de debates, fora os anos de instrução.
Guilherme Nucci — Isso não é por acaso. Todo mundo sabe que demora e todo mundo quer o foro privilegiado. As coisas não vão se resolver tão cedo enquanto o Brasil não “elasticizar” um pouco mais essas prerrogativas. A gente precisa ser mais americanizado nesse ponto. Lá, sim, há democracia plena nesse aspecto. Lá o presidente da República sentou no banco dos réus. O Bill Clinton teve de se sujeitar a uma pronúncia, naquele caso da Monica Lewinski. Teve de se justificar perante o júri sob o risco de ser condenado por perjúrio. Quando isso vai acontecer no Brasil? Isso é democracia, o resto é conversa.
ConJur — Mas há abuso com o uso de recursos deliberadamente protelatórios?
Guilherme Nucci — Vamos diferenciar. Recurso protelatório é uma coisa, ação protelatória é outra. É natural que os advogados, em geral, quando percebam algum flanco de petição, vão por esse caminho. Se eu fosse advogado, faria a mesma coisa. Estou trabalhando pelo meu cliente. O advogado que não faz isso é cobrado depois. Nem gosto de falar que o recurso é protelatório, porque ele está previsto em lei. E se está em lei, não pode ser chamado de protelatório. É direito. Ou reforma a lei e tira o recurso. Mas se eu, de fora, como juiz, enxergo o recurso como uma coisa sem efeito, apenas com a intenção de atrasar a conclusão do caso, eu tiro o recurso, não conheço dele. Simples. Não preciso fazer alarde, dar bronca no advogado. Enquanto existe o recurso previsto em lei, não posso acusar o advogado e falar “olha, está protelando!” 
ConJur — A ministra Eliana Calmon, quando ocupou a Corregedoria do CNJ,  costumava falar nos bandidos de toga, que a corrupção tomou conta do Judiciário.São estes os problemas do judiciário?
Guilherme Nucci — Criou-se uma frase que a imprensa gostou e captou. Mas eu não tenho muito receio de frases de efeito, não. Elas têm o seu valor. Quando você faz uma afirmação muito dura e ela repercute dá uma balançada no jogo, dá uma mexida na areia do fundo do lago. Não é ruim, de todo. Se você fala, por exemplo, que “juízes sentenciam mal”, todos vão falar: “Mas que absurdo!” Mas vai acordar muita gente. “Por que foi falado isso? Será que existe esse problema? Será que sentencio mal? Será que sou venal?”. Do nada, essas frases não vêm. Mas é mais uma questão de autocrítica, porque elas não têm nenhum efeito prático.
ConJur — O mensalão também trouxe à tona o tema da prescrição da pretensão punitiva. Qual o problema? É a lei processual penal que permite o alongamento indefinido do processo?
Guilherme Nucci — Não creio que a culpa seja da lei. O ponto fundamental aí é máquina emperrada. A gente tinha que ter mais juízes, mais funcionários, não tem outra alternativa.
ConJur — Isso não pulverizaria a jurisprudência?
Guilherme Nucci — Mas aí é o de menos. O importante é andar. E aqui em São Paulo também tem a questão correcional: a máquina está emperrada e o juiz é obrigado a trabalhar contra a máquina, mas também tem o juiz que não trabalha. Então a atividade do CNJ, da Corregedoria-Geral é importante.
ConJur — O que acha da atuação do CNJ?
Guilherme Nucci — Não acompanho diretamente, não sei internamente como as coisas funcionam, mas pelo que leio, o impacto tem sido positivo. Juiz que trabalha não é perturbado pelo CNJ. O mau juiz, de fato, deve responder, deve ser perturbado. Mas é claro que a gente tem de ponderar. Fui assessor da Corregedoria aqui em São Paulo em 2000 e 2001. A gente fiscalizava bem, perguntava por que não estava trabalhando. E o juiz respondia: “Porque estou sem funcionário”. E aí o que se pode fazer? Nada. Precisamos ponderar para que não haja injustiça.
ConJur — A questão é estrutural.
Guilherme Nucci — Temos que aparelhar melhor o judiciário, e aí cobrar o juiz. Dou os funcionários, melhoro a estrutura da vara, mas agora quero as coisas funcionando. Se você não pode dar a estrutura, não pode cobrar. E aí a máquina emperra.

Menores infratores precisam de resposta adequada

Por Pierpaolo Cruz Bottini

[Artigo publicado originalmente neste sábado (13/4) na seção Tendências/Debates da Folha de S.Paulo]
A trágica morte de um jovem nesta semana deu ensejo a inúmeras manifestações pelo endurecimento da lei em relação a adolescentes infratores. É compreensível a revolta com a violência, e correta a exigência para que autoridades fixem diretrizes de política criminal adequadas para impedir ocorrências similares.
No entanto, não parece que a proposta em discussão seja a mais adequada para a redução da criminalidade. Em primeiro lugar, porque não existem dados que mostrem ser a aplicação da "pena de adultos" útil para reduzir o número de jovens infratores.
Estatísticas do Ministério da Justiça revelam que são cerca de 140 mil os presos de 18 a 24 anos, sendo esta a faixa de idade com maior representação nos presídios brasileiros. Ou seja, a aplicação do direito penal normal não impediu ações violentas por parte desses jovens. Ao contrário, os dados demonstram que a prática de crimes é maior nesta faixa do que entre aqueles que contam com 16 a 18 anos.
Por outro lado, devemos deixar de lado o mito de que as medidas para adolescentes são brandas. Para eles, a lei prevê privação de liberdade por até três anos nos casos mais graves, sem os benefícios da progressão automática de regime existentes para os adultos.
Pode-se achar pouco, mas vale lembrar que, em regra, adultos cumprem três anos de completa segregação somente em casos de condenações à pena igual ou superior a 18 anos.
Em suma, há situações em que as medidas aplicadas aos jovens são até mais duras do que a pena destinada aos maiores de idade.
Então, por que não unificar as medidas para adultos e menores infratores, ainda mais diante da constatação de que adolescentes têm plena consciência do significado de seus atos?
A resposta não parece complexa. É incontestável que jovens de 16 a 18 anos tem capacidade de reconhecer a gravidade de um homicídio ou de um roubo. Mas a questão aqui não é saber se tal capacidade existe ou não, mas identificar qual a resposta mais adequada que o Estado deve dar aos menores praticantes desses atos.
Será a política mais racional reunir tais adolescentes aos adultos condenados nas mesmas penitenciárias? Será realmente a solução para o fim da criminalidade desses garotos submetê-los ao mesmo sistema fracassado construído para "ressocializar" os maiores de idade, que apresenta índices de reincidência de 70%?
Ou será mais consistente uma reforma séria nas medidas socioeducativas, garantindo-se que o adolescente sofra uma reprimenda pelo ato, mas também que receba uma atenção voltada à sua formação, com cursos de capacitação e uma política de ressocialização específica para alguém em desenvolvimento?
Evidente que o adolescente infrator deve sofrer consequências, e ninguém prega a complacência com seus atos. Mas a solução é organizar a resposta estatal de maneira eficiente, fortalecendo sua capacidade de habilitar o infrator para a vida social, com a internação em unidades menores e próximas à família. Aumentar a dispendiosa e inútil vala comum do presídio para adultos somente jogará mais água no moinho da reincidência e, consequentemente, aumentará a violência a médio prazo.
Enfim, responsabilizar o sistema penal pelos trágicos acontecimentos recentes é politicamente fácil, mas não resolve o problema. Para usar expressão resgatada por Ruy Castro em coluna na Folha (sexta-feira), trata-se de uma falsa boa ideia, de aparência encantadora, mas de efeitos pífios, senão contraproducentes.

Atender celular de suspeito não configura interceptação telefônica

A ação do policial que aborda uma pessoa suspeita, atende seu telefone celular e constata a ocorrência de um crime não pode ser classificada como interceptação telefônica. Para a maioria dos ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores.

No caso julgado, policiais militares receberam a informação de que dois homens estariam vendendo drogas e foram até o local para averiguar a denúncia. Ao avistar a viatura, os suspeitos tentaram fugir, mas um deles foi capturado. Ele estava com duas blusas, duas bermudas e aparelho de telefone celular, que tocou no momento da abordagem. Um dos policiais atendeu a chamada e o interlocutor disse que queria comprar drogas.

Após essa ligação, os policiais foram até a casa do suspeito e encontraram cerca de 12 gramas de cocaína e crack, além de 89 pedaços de papel alumínio cortados em formato usado para embalar entorpecentes. Usuário de drogas, o interlocutor no telefonema foi testemunha no processo, que condenou o réu a três anos de reclusão por tráfico.

Prova legal
A defesa alegou nulidade da ação penal porque seria decorrente de escuta telefônica ilegal, origem de todas as provas. Liminarmente, requereu a suspensão do cumprimento da pena. No mérito, pediu o reconhecimento da nulidade e a absolvição por insuficiência de provas. A liminar foi concedida pelo então relator do caso, ministro Nilson Naves (aposentado).

Na análise do mérito, a maioria dos ministros da Sexta Turma entendeu que traficante e usuário não tiveram qualquer conversa interceptada pelas autoridades, de modo que a conduta do policial não se enquadra nas determinações da Lei 9.296/96, que trata das interceptações telefônicas.

“Em nenhuma passagem dos autos consta que o militar tivesse se valido de qualquer ardil, como, por exemplo, mentir sua identidade, ao conversar com o interlocutor”, cita a decisão.

Para os ministros, o ato do policial foi procedimento correto, que não se desenvolveu às escondidas e foi instrumento necessário para resguardar o interesse público em detrimento do direito individual à intimidade do réu.

Poder investigatório do MP não tem amparo legal

Por Eduardo Luiz Santos Cabette e Francisco Sannini Neto

Os doutrinadores do Direito e a mídia em geral, vêm discutindo com assiduidade o tema proposto na PEC 37/2011. O referido projeto de emenda constitucional foi adjetivado pelos representantes do Ministério Público como a PEC da ilegalidade. Os Delegados de Polícia, por outro lado, defendem a legalidade e a observância dos valores constitucionais imbuídos no projeto.
Como já se pode perceber, o conteúdo da famigerada PEC diz respeito ao poder investigatório do Ministério Público, sendo que, se alterada a Constituição da República, será posta uma pá de cal nesse assunto, ficando as investigações criminais restritas às Polícias Judiciárias (Polícia Civil e Federal).
Vários argumentos podem ser utilizados para defender um ou outro ponto de vista[1]. Contudo, o objeto deste estudo é analisar apenas a teoria dos poderes implícitos, constantemente invocada para justificar o suposto poder investigatório do Ministério Público. Conforme será demonstrado, entendemos que a mencionada teoria não pode ser aplicada no caso em discussão, sendo o seu conteúdo absolutamente desvirtuado por entendimentos pouco comprometidos com a técnica jurídica. É preciso que nós não nos deixemos levar por posicionamentos passionais e ligados a uma determinada instituição, especialmente nesse momento, diante de tanta celeuma sobre o assunto.
Em tempo, vale consignar que as conclusões expostas nesse trabalho em hipótese alguma são influenciadas pela nossa atividade como delegado de Polícia, sendo fruto apenas de estudos intensos sobre o tema. Vaidades e outras questões de somenos importância não podem influenciar na análise jurídica de casos tão relevantes como o aqui discutido. Independentemente do ponto de vista adotado neste artigo, o importante mesmo é que todas as instituições ligadas à persecução penal trabalhem em sintonia, de maneira integrada e sem rivalidades, afinal, todos lutamos pelo mesmo objetivo, qual seja, a Justiça.
Teoria dos Poderes Implícitos
A teoria dos poderes implícitos tem sua origem na Suprema Corte dos EUA, no ano de 1819, no precedente Mc CulloCh vs. Maryland. De acordo com a teoria, a Constituição, ao conceder uma função a determinado órgão ou instituição, também lhe confere, implicitamente, os meios necessários para a consecução desta atividade.
Nesse contexto, os defensores da investigação Ministerial argumentam que, ainda que a Constituição da República não tenha conferido expressamente ao Parquet a possibilidade de investigar infrações penais, tal prerrogativa estaria inserida de maneira implícita no dispositivo que confere ao Ministério Público a titularidade da Ação Penal (artigo129, inciso I). Em outras palavras, se a opinio delicti fica a cargo do promotor público, deve-se outorgar a ele os meios necessários para melhor exercer a sua função, o que, segundo os defensores da tese, incluiria a possibilidade de realizar as investigações.
A teoria em estudo também poderia ser explicada pelo famoso adágio “quem pode o mais, pode o menos”. Assim, se o Ministério Público pode o mais (propor a Ação Penal), também pode o menos (realizar investigações preliminares).
Com todo respeito aos posicionamentos nesse sentido, mas não podemos concordar com tais conclusões, senão vejamos.
Primeiramente, devemos destacar que a teoria dos poderes implícitos não pode ser aplicada quando tratarmos de matéria em que sejam atribuídos poderes explícitos. Ora, o artigo 144, parágrafo 1°, inciso IV e parágrafo 4°, da Constituição da República, confere às Polícias Judiciárias (Federal e Civil) atribuição para realizar as investigações criminais. Isso significa que o legislador constitucional reservou às Policias Civil e Federal um campo de atividade exclusiva que não pode ser desrespeitado por normas infraconstitucionais ou, pior, por atos administrativos (v.g. Resoluções do Ministério Público).
Desse modo, podemos afirmar que a explicitude do texto constitucional exclui em absoluto a implicitude, não sobrando espaço para qualquer interpretação em sentido contrário.
Outra questão que merece ser colocada diz respeito à suposta relação de meio e fim existente entre a investigação criminal e a Ação Penal. De acordo com José Afonso da Silva, que proferiu parecer recente sobre o tema[2], o meio para o exercício da Ação Penal consiste no aparato institucional com habilitação, competência adequada e condições materiais para fazê-lo.
Por outro lado, o objetivo da investigação criminal não é servir o titular da Ação Penal, mas a própria Justiça. A finalidade da investigação preliminar é a perfeita elucidação do crime e de todas as suas circunstâncias, fundamentando, assim, a necessidade ou não do processo. Tanto isso é verdade que o Inquérito Policial em muitas ocasiões reúne elementos que são favoráveis ao próprio investigado.
É preciso que fique claro que a instrução preliminar (investigação) não está vinculada à acusação e nem à defesa, mas, sim, à Justiça, buscando a verdade dos fatos. Mais do que isso, uma investigação oficial e imparcial se caracteriza como uma garantia ao investigado, que não será submetido ao processo de maneira desnecessária. Nesse sentido, considerando que a investigação criminal subsidia tanto a acusação, como o investigado, como estabelecer uma relação de meio e fim com a Ação Penal?
Na verdade, uma coisa não tem nada a ver com a outra, tratando-se de institutos distintos, ainda que complementares, tanto que a própria Constituição conferiu tais atribuições a órgãos diferentes. A investigação é um procedimento de instrução preliminar que, dentro de um sistema escalonado de formação da culpabilidade, [3] justifica ou não o início do processo. A Ação Penal, por outro lado, embora subsidiada pela investigação preliminar, nada mais é do que uma pretensão acusatória que objetiva provocar o Estado-Juiz a exercer o seu direito de punir por meio do devido processo legal.
Desmistificado esse primeiro ponto de vista, passemos agora a análise do adágio “quem pode o mais, pode o menos”. Conforme salientado acima, para os defensores do poder investigatório do Ministério Público, se ele pode o mais (propor a Ação Penal), também pode o menos (investigar).
Em contraponto a este entendimento, nos socorremos mais uma vez das lições de José Afonso da Silva. De acordo com autor, este argumento não pode se sustentar no campo do direito público, especialmente no Direito Constitucional. Isto, pois, questiona o autor, o que é mais e o que é menos no campo de distribuição de competências constitucionais? A Constituição da República outorga competência e atribuição aos diversos poderes, instituições e órgãos, sendo que nenhum é mais ou menos. São o que são devido a determinações constitucionais, que, como tais, devem ser acatadas. Eventualmente, podem existir regras subentendidas às regras enumeradas (e não poderes implícitos), o que não ocorre no caso em questão, uma vez que as regras de investigação na esfera penal são expressas e conferem atribuições diretamente às Polícias Judiciárias.[4]
Para aqueles que não se contentarem com esse argumento, nós trazemos a seguinte questão: como ficaria essa premissa (do quem pode o mais, pode o menos) nos crimes de Ação Penal de iniciativa privada? Persistindo esse entendimento, nós podemos concluir que, nessas situações, o poder investigatório também deveria ser estendido à vítima, que é titular da Ação Penal de iniciativa privada. Ora, se a vítima pode o mais (oferecer queixa-crime), ela também pode o menos (investigar).
Assim como na Ação Penal Pública, também haveria uma relação de meio e fim entre a investigação criminal e a vítima nos delitos que se procedem mediante queixa.
Vejam, caros leitores, a que ponto nós chegaríamos em prevalecendo esse entendimento. Seria surreal imaginar a Defensoria Pública (como representante da vítima desprovida de recursos) realizando atos de investigação nos crimes de ação penal de iniciativa privada! Uma vítima e/ou seu advogado constituído expedindo notificações de comparecimento à sua casa ou escritório sob pena de desobediência e condução coercitiva com relação a testemunhas!
Na mesma linha de raciocínio, ainda poderíamos destacar um outro aspecto ligado à lavratura do auto de prisão em flagrante. Como é cediço, esta modalidade prisional se caracteriza como uma das formas de instauração de Inquérito Policial. Em outras palavras, a prisão em flagrante dá início à investigação criminal. Nesse sentido, se o Ministério Púbico pode realizar a investigação —já que pode propor Ação Penal, que é o mais— ele também poderia lavrar o auto de prisão em flagrante, que nada mais é do que uma forma de instauração do procedimento investigativo.
Contudo, ninguém —ao menos por enquanto— defende a possibilidade do promotor de Justiça lavrar autos de prisão em flagrante. Isto, pois, assim como no exemplo acima, nós estamos no campo de divisão de atribuições, sendo que as únicas autoridades com atribuição legal para a lavratura do auto de prisão em flagrante são os juízes (excepcionalmente) [5] e os delegados de Polícia (regra). Imagine-se então o absurdo que seria a lavratura de um Auto de Prisão em Flagrante pela própria vítima por seu advogado constituído ou um defensor público em casos de ação penal privada! Não se está falando em prender (ato físico) alguém em flagrante (flagrante facultativo passível de realizar-se por qualquer do povo nos termos do artigo 301, CPP), mas de lavrar e presidir um “Auto de Prisão em Flagrante”!
Outro aspecto relevante. Se levarmos a ferro e fogo a expansão descontrolada dos chamados “Poderes Implícitos”, então por que será que o STF declarou inconstitucional a Lei do Crime Organizado quando permitia aos juízes exercer investigação (Adin 1570-2, de 12 de fevereiro de 2004)? Ora, se o juiz pode o mais, que é presidir o processo e julgar (muito mais que o MP ou a Polícia), por que então não poderia investigar? A investigação não seria um meio para a busca de sua convicção de julgador? Note-se o absurdo a que se chega quando se pretende distorcer e agigantar indevidamente uma teoria como essa.
Também tem passado ao largo dessa discussão um fato importante. Dispõe o Código de Processo Penal que se uma pessoa houver funcionado num dado caso como Autoridade Policial, não poderá atuar como juiz no mesmo caso (artigo 252, I, CPP). Em seguida o artigo 258 do mesmo Codex estende aos membros do Ministério Público os mesmos impedimentos dos juízes, o que leva à conclusão de que se uma pessoa atuou como delegado de Polícia num caso, não pode ser o promotor do mesmo caso. Tudo isso, seja com relação ao juiz ou ao promotor, está ligado ao Princípio da Imparcialidade e ao Princípio Acusatório pleno com divisão bem determinada de funções. Então, por que um promotor poderia investigar e acusar ao mesmo tempo, se quando ele investiga como delegado não o pode de acordo com a lei?
Nem mesmo a Súmula 234 STJ pode salvar a absurdidade da situação, pois ela somente afirma não haver impedimento a que o promotor que “participou” da investigação atue no processo. “Participar” é bem diferente de atuar diretamente e especialmente de presidir. “Participar” o promotor sempre participa, até nos casos de ação penal privada ao menos como “custos legis”; em todos os casos na atuação em “controle externo” da Polícia Judiciária; exarando e requerendo cotas; eventualmente acompanhando alguma diligência (como, por exemplo, se prevê na Lei de Interceptação Telefônica — Lei 9296/1996). Agora, se o promotor atua como se delegado fosse, por óbvio que fica impedido de atuar de acordo com a simples inteligência dos artigos 252, I c/c 258, CPP. Não há dúvida que o Código de Processo Penal de 1941 já vislumbrava uma indesejável relação incestuosa entre investigador e acusador potencial. Ora, mas esse Código é considerado por quase todos, senão por todos, uma legislação forjada na mais obscura fórmula autoritária, tendo como modelo o Código Rocco italiano. Será possível que a chamada “Constituição Cidadã” é que pretende misturar acusador potencial com investigador e desequilibrar, tornar parcial, tudo quando se pretende preservar de um Sistema Acusatório no bojo de um Código de Processo Penal considerado autoritário? Não seria isso um retrocesso bárbaro? Não haveria aí algo de distorcido no raciocínio?
Frente ao exposto, defendemos o entendimento de que a teoria dos poderes implícitos não pode ser invocada para subsidiar o suposto poder investigatório do Ministério Público. Estamos certos de que essa discussão ainda vai longe, sendo que o apelo ao público leigo pode até influenciar no resultado final desse debate. Entretanto, temos a convicção de que, numa análise técnico-jurídica, a investigação realizada pelo Ministério Público não encontra qualquer amparo legal ou constitucional. Aos olhos do povo a retórica pode fazer sentido, mas ela não se sustenta aos olhos do jurista, conforme demonstrado neste estudo.
Independentemente de qualquer coisa, continuaremos defendendo um trabalho integrado entre os órgãos responsáveis pela persecução penal, pois só assim a sociedade será beneficiada e a Justiça será realizada.
Referências
Juristas dizem que MP não pode fazer investigação. Disponível em : http://www.conjur.com.br/2013-mar-30/juristas-afirmam-investigacao-criminal-exclusividade-policia?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter, Acesso em 05/04/2012.
SANNINI NETO, Francisco. Polícia Judiciária e a Devida Investigação Criminal Constitucional. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/22533/policia-judiciaria-e-a-devida-investigacao-criminal-constitucional, acesso em 06.04.2013.

Cheque: praticidade que pode causar transtornos a quem emite e quem recebe

Ter um talão de cheques não é difícil. Basta que a pessoa possua conta corrente em algum banco e não tenha restrição de crédito. Durante décadas, antes que essa forma de pagamento tivesse seu lugar no mercado ameaçado pelo cartão de crédito, a manipulação de um talão de cheques dava ao correntista um ar de sofisticação e status.

A popularização do uso dos cheques, contudo, trouxe consigo a insegurança e a desconfiança, pois aquele pequeno pedaço de papel não oferecia a garantia de que a conta teria fundos suficientes para o pagamento do valor ali expresso.

Além da devolução por falta de fundos, vieram outros problemas, como as fraudes e as confusões geradas pelo cheque pós-datado. Muito demandado em relação ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem firmando jurisprudência sobre esse título de crédito, em relação a questões como execução, prescrição, indenização por erros ou mesmo delitos como fraude e roubo.

Insignificância
O Tribunal, por exemplo, negou a aplicação do princípio da insignificância a um caso de furto em que o réu se aproveitou da relação de amizade com a vítima para furtar quatro folhas de cheque em branco. A Sexta Turma do STJ considerou que a existência de maus antecedentes e a má conduta do réu, que abusou da confiança do amigo, justificaram a sua condenação à pena de dois anos e 11 meses de reclusão (HC 135.056).

Em outro caso, o mesmo colegiado negou habeas corpus a um homem que cometeu o crime de estelionato ao subtrair um talão de cheques e falsificar a assinatura do titular em duas folhas, realizando em seguida compras de mercadorias no valor de R$ 43 e R$ 51. O homem foi condenado a dois anos e seis meses de reclusão, em regime semiaberto.

O relator do caso, ministro Og Fernandes, entendeu que a falta de exame grafotécnico nos cheques fraudados pode ser suprida por outras provas.

“No caso, a materialidade do delito teria sido demonstrada pelo boletim de ocorrência registrado pela vítima, apreensão das microfilmagens dos cheques, auto de exibição e apreensão de cópia de comprovante de abertura de conta corrente em nome da vítima, termo de coleta de padrões gráficos do réu e confissão na fase do inquérito e em juízo”, afirmou o ministro (HC 124.908).

Prescrição

Como o cheque é ordem de pagamento à vista, a sua eficácia para o saque inicia-se com a simples entrega por parte do emitente ao beneficiário, podendo este dirigir-se imediatamente à agência bancária para proceder ao saque ou depósito. O prazo de apresentação serve como orientação para a contagem do prazo prescricional.

O STJ já consolidou o entendimento de que o cheque deixa de ser título executivo no prazo de seis meses, contados do término do prazo de apresentação fixado à data em que foi emitido, e a regra persiste independentemente de o cheque ter sido emitido de forma pós-datada.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, o uso do cheque pós-datado, embora disseminado socialmente, traz riscos ao tomador do título, como o encurtamento do prazo prescricional e a possibilidade de ser responsabilizado civilmente pela apresentação do cheque antes do prazo estipulado (REsp 875.161).

Para a ministra Nancy Andrighi, ainda que seja prática costumeira na sociedade moderna, a emissão de cheques pós-datados não encontra previsão legal. “Admitir-se que do acordo extracartular decorram os efeitos almejados pela parte recorrente importaria na alteração da natureza do cheque como ordem de pagamento à vista, além de violação dos princípios da literalidade e abstração”, afirmou (REsp 1.068.513).

Em outro julgamento, a Terceira Turma decidiu que ação cautelar de sustação de protesto de cheque interrompe a prescrição da execução (REsp 1.321.610).

A decisão foi tomada no julgamento de recurso especial interposto por microempresa, no curso de embargos à execução de cheque. A parte alegou a prescrição do cheque que deu origem à execução.

Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, o credor não foi desidioso, apresentando o cheque para protesto antes de decorrido o prazo de prescrição e aguardando o trânsito em julgado das ações impugnativas promovidas pela devedora para só então executar o título, comprovando sua boa-fé.

A Quarta Turma, no julgamento do REsp 926.312, entendeu que é possível ação monitória baseada em cheque prescrito há mais de dois anos sem demonstrar a origem da dívida. De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, em caso de prescrição para execução do cheque, o artigo 61 da Lei 7.357/85 prevê, no prazo de dois anos a contar da prescrição, a possibilidade de ajuizamento de ação de enriquecimento ilícito. Expirado esse prazo, o artigo 62 da Lei do Cheque ressalva a possibilidade de ajuizamento de ação fundada na relação causal.

Luis Felipe Salomão destacou ainda que a jurisprudência do STJ também admite o ajuizamento de ação monitória (Súmula 299), reconhecendo que o próprio cheque satisfaz a exigência da “prova escrita sem eficácia de título executivo” a que se refere o artigo 1.102-A do Código de Processo Civil.

Execução

A execução do cheque é forma de cobrança simples, rápida e eficaz de título cambial. O STJ já entendeu que, para poder ser executado, o cheque deve ter sido apresentado à instituição financeira dentro do prazo legal. A falta de comprovação do não pagamento do título retira sua exigibilidade (REsp 1.315.080).

Para o ministro Luis Felipe Salomão, “por materializar uma ordem a terceiro para pagamento à vista”, o cheque tem seu momento natural de realização na apresentação, “quando então a instituição financeira verifica a existência de disponibilidade de fundos, razão pela qual a apresentação é necessária, quer diretamente ao sacado quer por intermédio do serviço de compensação”.

Em outro julgamento, a Terceira Turma do STJ definiu que empresa que endossa cheque de terceiro perante factoring também é responsável pelo pagamento do valor do título (REsp 820.672).

No caso, a empresa de factoring ajuizou ação de execução contra a empresa e contra a pessoa que emitiu o cheque, com o objetivo de cobrar importância de cerca de R$ 1 mil. Ao analisar a questão, o colegiado destacou: “A lei é mais que explícita: quem endossa garante o pagamento do cheque. Seja o endossatário quem for. A lei não faz exclusões. Portanto, não cabe criar exceções à margem da lei.”

Outra decisão do STJ garantiu aos credores o acesso ao endereço de emitente de cheque sem fundos. Para os ministros da Quarta Turma, o banco tem dever geral de colaboração com o Judiciário e deve fornecer o endereço, se determinado pela Justiça (REsp 1.159.087).

Para o colegiado, o sigilo bancário é norma infraconstitucional e não pode ser invocado de modo a tornar impunes condutas ilícitas ou violar outros direitos conflitantes. Além disso, os ministros afastaram a alegação de que a medida viola direitos do consumidor.

“Apesar de o Código de Defesa do Consumidor alcançar os bancos de dados bancários e considerar abusiva a entrega desses dados a terceiros pelos fornecedores de serviços, o CDC impõe que se compatibilizem a proteção ao consumidor e as necessidades de desenvolvimento econômico”, destacou o ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso.

Indenização

Acordo em cheque pós-datado não vincula terceiros que o sacaram antes do prazo. Dessa forma, o terceiro de boa-fé não está sujeito a indenizar o emitente por eventuais danos morais decorrentes da apresentação antes da data combinada. O entendimento foi aplicado pela Quarta Turma (REsp 884.346).

Segundo o relator, ministro Luis Felipe Salomão, era incontroverso no caso que o cheque circulou e que não constava como data de emissão aquela supostamente pactuada, mas a data em que foi efetivamente emitido. “O cheque é ordem de pagamento à vista e submete-se aos princípios da literalidade, abstração, autonomia das obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé”, afirmou.

O ministro observou que, apesar de a Súmula 370 do próprio STJ orientar que há dano moral na apresentação antecipada do cheque pós-datado, essa regra se aplica aos pactuantes e não a terceiros.

Em outro julgamento, a Terceira Turma condenou o Banco ABN Amro Real S/A ao pagamento de R$ 5 mil por danos morais a correntista que teve o seu nome incluído do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundo. O motivo foi a devolução de forma errada, por insuficiência de fundos, de um cheque que já estava prescrito (REsp 1.297.353).

A Turma, seguindo o voto do ministro Sidnei Beneti, concluiu que o prazo estabelecido para apresentação do cheque serve, entre outras coisas, como limite temporal da obrigação que o emitente tem de manter provisão de fundos em conta bancária suficiente para a compensação do título.

“A instituição financeira não pode devolver o cheque por insuficiência de fundos se a apresentação tiver ocorrido após o prazo que a lei assinalou para a prática desse ato”, acrescentou.

O STJ condenou outra instituição bancária a pagar indenização por ter devolvido cheques sustados ao devedor, e não ao credor. No caso, a Quarta Turma manteve a condenação do Banco do Brasil a indenizar por danos morais, no valor de R$ 10 mil, a Associação Comunitária de Laginha, na Paraíba, por sustação de dois cheques (REsp 896.867).

A associação celebrou convênio com o estado da Paraíba, mediante o Projeto Cooperar, para a construção de rede de eletrificação rural. Sustentou que o Projeto Cooperar depositou dois cheques na sua conta corrente, no valor de R$ 22.271,57, que serviriam para pagar a empresa contratada por ela.

Ocorre que os cheques foram sustados pela administração pública, sendo o valor estornado da conta corrente da associação. Porém, ao invés de a instituição bancária ter devolvido os títulos para o credor (associação), entregou-os ao devedor (Projeto Cooperar), conduta essa que impediu a associação de exercer seus direitos creditórios e pagar suas obrigações junto a fornecedores.

Para o ministro Luis Felipe Salomão, relator, o governo do estado não tem atribuição para emitir normas relativas a procedimentos bancários, notadamente as concernentes a cheques.

“Ainda que se reconhecesse alguma vinculação entre o governo estadual e a instituição bancária, o que não ocorre, notadamente quanto a procedimentos bancários, não cometeria ato ilícito a instituição que deixasse de cumprir determinação manifestamente ilegal”, afirmou o ministro.

É cabível contra o credor direto a exceção de pré-executividade relativa a pagamento de nota promissória

Havendo relação contratual entre devedor e credor, é cabível a oposição de exceções pessoais na execução de título de crédito. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que admitiu a alegação de pagamento extracartular de nota promissória por meio de exceção de pré-executividade.

Para o ministro Luis Felipe Salomão, a alegação de pagamento dos títulos executados pode ser arguida em exceção de pré-executividade, sempre que evidenciada por prova pré-constituída. O pagamento retiraria a exigibilidade do título, impedindo o seguimento da execução.

Criada pelo jurista Pontes de Miranda, a exceção de pré-executividade constitui expediente processual excepcional e serve para apontar ao magistrado, por meio de prova pré-constituída, a inexistência de certeza, liquidez ou exigibilidade do título, a partir de questões de ordem pública ou reconhecíveis de ofício pelo juiz.

Exceções pessoais

O relator esclareceu que os princípios da literalidade, autonomia e abstração do título de crédito operam plenamente quando há a circulação da carta de crédito, colocando em contato duas pessoas que não contrataram entre si, que se encontram apenas por força do título.

Isso evita que o terceiro de boa-fé que adquire o título de crédito seja surpreendido por questões relativas à relação entre o devedor e o credor original, como forma de dar segurança e celeridade à circulação do crédito.

Porém, conforme o ministro, a relação jurídica entre o devedor de nota promissória e seu credor contratual direto é regida pelo direito comum, não sendo aplicáveis as regras de direito cambiário que impedem a oposição de exceções pessoais pelo devedor. Por isso, seria possível a alegação de pagamento extracartular da promissória.

Avô só deve sustentar neto se pais estiverem ausentes

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu que os avós são os responsáveis pelo sustento do neto apenas em casos em que os pais estão impossibilitados ou ausentes. A 2ª Câmara de Direito Civil do TJ-SC reduziu de um para meio salário mínimo a pensão devida pelo avô paterno a um neto. Segundo o desembargador substituto Gilberto Gomes de Oliveira, que relatou o caso, a obrigação dos avós é complementar e subsidiária à dos pais.
A sentença reforma a decisão da comarca da Grande Florianópolis. Foi levado em conta pelo TJ catarinense que houve alteração de guarda da criança, que passou a morar com o pai. Pelo acordo, porém, os valores de responsabilidade da mãe —que tinha a guarda do filho — seriam repassados ao avô para custeio da educação e do plano de saúde do garoto.
O avô recorreu da sentença de revisão dos valores e confessou ter, aos 75 anos, um bom salário como militar reformado. No entanto, ressaltou que ajuda na criação de outros dois netos e teve complicações de saúde ao sofrer um Acidente Vascular Cerebral, que o deixou dependente em relação às tarefas diárias e houve aumento de gastos domésticos. O relator acatou os argumentos do avô.
Segundo o artigo 397 do Código Civil, o direito à prestação de alimentos "é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros". Pelo entendimento de Oliveira, contudo, o avô é obrigado a pagar despesas de necessidades básicas da criança só na ausência dos pais.
O fato de o pai ter assumido a guarda do filho também demonstra que a situação financeira da família mudou, o que abriria a possibilidade de pedido de exoneração de alimentos pelo avô. “Pelo contrato efetuado pelos pais da criança, o avô tem responsabilidade em arcar com a escola e o plano de saúde do infante, enquanto sua mãe ficará responsável pelas 'despesas excedentes', o que não tem o mínimo cabimento. Bem se vê que os pais da criança estão tentando tirar proveito do avô paterno, pelo fato deste receber valor considerável de soldo", ponderou o relator.
Gilberto Gomes de Oliveira reforçou que o Judiciário não pode pactuar com o absurdo porque os pais devem contribuir pelo menos com o mínimo. “Esses valores estão invertidos", concluiu o desembargador. Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Justiça impede Caixa de exigir nome limpo no Fies

A Justiça Federal da Bahia proferiu liminar, no dia 8 de março, proibindo a Caixa Econômica Federal de exigir que os estudantes beneficiários do Fundo de Financiamento Estudantil (Fies) apresentem “nome limpo” para renovar seus contratos. A liminar, publicada na última segunda-feira (1º/4), ressalva que a exigência pode ser feita se a dívida do estudante é com o próprio sistema Fies. As informações são do jornal A Tarde.
De acordo com as regras do Fies, os estudantes precisam renovar o contrato a cada seis meses, momento em que a situação cadastral junto a serviços de proteção ao crédito é consultada. Segundo o pedido de liminar, feito pelo Ministério Público Federal, a Caixa só estava autorizando a renovação do contrato para os estudantes que não tinham pendências financeiras — ou seja, sem inscrições em serviços de restrições a crédito.
O MPF da Bahia argumentou que a prática é abusiva, ilegal e inconstitucional, pois viola o direito do acesso á educação, previsto na Constituição Federal. Caso descumpra a decisão, a Caixa deve pagar multa de R$ 100 mil por dia de descumprimento.

CONFLITOS ENTRE ADVOGADO E CLIENTE: quando o aliado se torna rival

A relação contratual entre advogado e cliente tende a ser pacífica e cordial, já que ambos têm interesses comuns envolvidos. Contudo, nem sempre é assim. Quando a confiança recíproca entre esses dois personagens fica abalada, devido à falha de um deles, podem surgir conflitos e até mesmo novas ações judiciais. Veja nesta matéria alguns casos que chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

De modo geral, as obrigações do advogado consistem em defender o cliente em juízo e orientá-lo com conselhos profissionais. Em contrapartida, este deve recompensar o profissional (exceto o defensor público) com remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da causa; muitas vezes, independentemente do êxito no processo.

As relações contratuais entre clientes e advogados são regidas pelo Estatuto da Advocacia, instituído pela Lei 8.906/94.

Boa-fé objetiva

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, para que a relação entre advogado e cliente não seja fonte de prejuízo ou decepção para um deles, a boa-fé objetiva deve ser adotada como regra de conduta, pois tem a função de criar deveres laterais ou acessórios, que servem para integrar o contrato naquilo em que for omisso.

Além disso, “é possível utilizar o primado da boa-fé objetiva na acepção de limitar a pretensão dos contratantes quando prejudicial a uma das partes”, acrescenta (Recurso Especial 830.526).

Obrigação de meio
O ministro Luis Felipe Salomão considera que a obrigação assumida pelo advogado, em regra, não é de resultado, mas de meio, “uma vez que, ao patrocinar a causa, obriga-se a conduzi-la com toda a diligência, não se lhe impondo o dever de entregar um resultado certo”.

Em março de 2012, a Quarta Turma discutiu a possibilidade de condenação de advogado ao pagamento de indenização por dano moral ao cliente, em razão de ter perdido o prazo para interpor recurso especial.

No caso julgado, o advogado foi contratado para interpor recurso em demanda anterior (relativa ao reconhecimento de união estável), mas perdeu o prazo. Na ação de indenização, a cliente afirmou que a falha do profissional lhe trouxe prejuízos materiais e ofendeu sua honra.

Negligência
O juízo de primeiro grau julgou o pedido improcedente. Entretanto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reformou a sentença para conceder à autora o direito de receber a reparação pelos danos materiais, correspondente aos valores pagos ao advogado. Em seu entendimento, o profissional agiu com negligência, mas não ofendeu a dignidade da cliente.

Para Salomão, relator do recurso especial, é difícil prever um vínculo claro entre a negligência do profissional e a diminuição patrimonial do cliente. “O que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição”, mencionou.

Isso quer dizer que, ainda que o advogado atue de forma diligente, o sucesso no processo judicial não depende só dele, mas também de fatores que estão fora do seu controle.

Perda da chance
Nesse contexto, Salomão mencionou a teoria da perda de uma chance, que busca responsabilizar o agente que causou a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa – que muito provavelmente seria alcançada, se não fosse pelo ato ilícito praticado.

Segundo o ministro, no caso de responsabilidade do advogado por conduta considerada negligente, e diante da incerteza do sucesso, a demanda que invoca a teoria da perda da chance deve ser solucionada a partir de uma análise criteriosa das reais possibilidades de êxito do cliente, eventualmente perdidas por culpa do profissional.

Para ele, o fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso não resulta na sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance, como na hipótese. A Turma negou provimento ao recurso especial (REsp 993.936).

Aproveitamento indevido
Ocorre lesão quando um advogado, aproveitando-se da situação de desespero da parte, firma contrato no qual fixa remuneração ad exitum (quando o pagamento só é feito se a decisão for favorável à parte contratante) em 50% do ganho econômico da causa. Com esse entendimento, a Terceira Turma do STJ reduziu para 30% os honorários fixados em ação que buscava o pagamento de pensão por morte.

Com a vitória na ação, a autora recebeu R$ 962 mil líquidos. Desse montante, pagou R$ 395 mil (41%) aos dois advogados contratados, que já tinham levantado R$ 102 mil de honorários de sucumbência.

Descontentes com a porcentagem de 51% da causa (incluídos os honorários de sucumbência), os advogados decidiram ingressar em juízo para receber mais R$ 101 mil da cliente, pois, segundo eles, o valor pago não era compatível com o contrato. Em contrapartida, a autora moveu uma ação contra ambos.

O juízo de primeiro grau não deu razão à cliente. Para o magistrado, o contrato foi firmado de forma livre e consciente, “no pleno exercício da sua autonomia privada”. Na apelação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) afirmou que os contratos de serviços advocatícios são amparados pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e possuem cláusulas livremente pactuadas pelas partes.

CDC
Contrariando a decisão do TJDF, a ministra Nancy Andrighi, que proferiu o voto vencedor, afirmou que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o CDC não pode ser aplicado à regulação de contratos de serviços advocatícios. “A causa deverá ser julgada com base nos dispositivos do Código Civil”, disse.

Após verificar as peculiaridades do caso, como a baixa instrução da cliente, a sua condição de necessidade econômica no momento da contratação e o alto valor do crédito, ela chegou à conclusão de que os advogados agiram de forma abusiva. Eles propuseram o contrato a uma pessoa em situação de inferioridade, cobrando honorários no percentual máximo permitido pelo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

“Há claro exagero na fixação dos honorários e, portanto, também o requisito objetivo da lesão se encontra presente”, afirmou. Com base no artigo 187 do CC, Andrighi entendeu que, ainda que seja direito dos advogados, em princípio, celebrar um contrato quota litis no percentual de 50%, no caso específico houve abuso desse direito (REsp 1.155.200).

Danos morais
Em março de 2013, a Terceira Turma do STJ julgou o recurso de um advogado, condenado a pagar indenização por danos morais ao cliente, porque teria mentido para ele e para a OAB.

O profissional foi contratado para propor ação na qual se buscava o pagamento de diferenças salariais. Após quase 20 anos, ao ser procurado pelo cliente, afirmou que não tinha patrocinado nenhuma demanda judicial em nome do autor. Além disso, perante a OAB, negou o recebimento da procuração e o ajuizamento da ação.

No entanto, a nova advogada contratada descobriu que a ação havia sido efetivamente ajuizada, processada e julgada improcedente, decisão que ficou mantida após recursos às instâncias superiores.

Mentira
Diante disso, o cliente moveu ação indenizatória por danos morais, em razão da humilhação e do desgosto causados pela mentira do advogado. Condenado a pagar R$ 15 mil de indenização, o advogado recorreu ao STJ, sustentando a prescrição quinquenal, além da improcedência da ação, porque, segundo ele, não havia prova do dano suportado pelo cliente e do nexo de causalidade.

De acordo com o ministro Sidnei Beneti, relator do recurso especial, como na hipótese o dano moral tem caráter de indenização, de reparação de danos, deve ser aplicado o prazo de prescrição vintenária.

Em relação à questão fática, o ministro afirmou que as conclusões das instâncias ordinárias não poderiam ser alteradas pelo STJ, conforme orienta a Súmula 7 do Tribunal. A Turma manteve a decisão do tribunal de segunda instância (REsp 1.228.104).

Vínculo empregatício
Em alguns casos, o advogado é submetido à relação de emprego. Muitos profissionais são vinculados a empresas. Mesmo nesses casos, a Quarta Turma entende que não há submissão do advogado ao poder diretivo do empregador e este, por consequência, não se responsabiliza pelas ofensas feitas pelo profissional em juízo.

“O advogado, ainda que submetido à relação de emprego, deve agir em conformidade com a sua consciência profissional e dentro dos parâmetros técnicos e éticos que o regem”, afirmou o ministro Luis Felipe Salomão.

Para o desembargador Rui Stoco, “embora o advogado esteja representando quem o contratou e constituiu e fale em juízo em nome da parte, a responsabilidade por eventual abuso ou excesso de linguagem é sua e não do cliente” (Tratado de Responsabilidade Civil).

Ofensa
No caso julgado pela Quarta Turma, um juiz moveu ação contra o Banco do Estado do Espírito Santo, alegando ter sido vítima de abuso e violência pela conduta de um segurança da instituição, quando tentou entrar numa agência. Segundo ele, ao apresentar a defesa, o advogado do banco o ofendeu e o acusou de ter abusado de sua autoridade.

O magistrado moveu nova ação contra o banco. Em primeira instância, este foi condenado a pagar ao autor indenização por danos morais, fixada em dez vezes o valor dos vencimentos brutos que ele recebia como juiz de direito. Contudo, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) reformou a sentença, pois reconheceu a ilegitimidade da instituição bancária para responder pelos atos do advogado.

No STJ, o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, votou pelo afastamento da ilegitimidade do banco, reconhecida pelo TJES. “Na hipótese em que o advogado defende os interesses de seu empregador, ambos respondem solidariamente pelos atos praticados pelo causídico, cabendo, conforme o caso, ação de regresso”, afirmou.

Divergência
Entretanto, o ministro Fernando Gonçalves divergiu do entendimento do relator e seu voto foi acompanhado pela maioria dos ministros. Ele citou precedente do STJ, segundo o qual, “a imunidade profissional garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia não alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de qualquer das pessoas envolvidas no processo” (REsp 357.418).

Gonçalves mencionou que, para o relator, a tese do precedente citado só valeria para atos praticados por advogado em defesa de um cliente da advocacia liberal, não se referindo àquele que atua com vínculo empregatício.

“Mesmo em se tratando de advogado empregado da instituição financeira, sua responsabilidade por eventuais ofensas atribuídas em juízo há de ser pessoal, não se cogitando de preposição apta a ensejar a responsabilidade do empregador”, concluiu (REsp 983.430).

Regra que proíbe cigarros com aroma é suspensa por decisão da Justiça Federal na Bahia

Por Rodrigo Haidar

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) extrapolou suas atribuições ao editar a resolução que proíbe a comercialização de cigarros que contêm aroma e sabor. Foi o que decidiu o juiz Pompeu de Sousa Brasil, da 3ª Vara da Justiça Federal de Salvador, no último dia 14 de março. A decisão, da qual cabe recurso, vale apenas para as atividades da indústria do tabaco em território baiano.
O juiz concedeu liminar ao Sindicato da Indústria do Tabaco no estado da Bahia. Na decisão, registrou que não estão em debate os malefícios causados pelo cigarro, mas o fato de os órgãos reguladores irem além do que permitem as suas competências ao editarem normas que restringem atividades comerciais regulares. Isso, de acordo com ele, só pode ser feito por meio de lei.
“O que se põe em debate, na verdade, é o comportamento de órgãos do governo que, no afã de cumprir sua tarefa institucional, devassam o umbral de seu condão regulatório para atingir o espaço reservado à lei strictu sensu, cuja elaboração cabe ao parlamento, por meio dos representantes que expressam (ou pelo menos deveriam) a vontade popular”, afirmou o juiz.
Representado pelo advogado Everardo Gueiros Filho, o sindicato recorreu à Justiça com o argumento de que a Anvisa foi além do que lhe permite a lei ao editar a Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) 14/2012. Também sustentou que houve violação à liberdade de escolha do consumidor e ao principio da motivação, já que a norma não tem elementos técnico-científicos que dêem suporte à proibição. Publicada em março do ano passado, a RDC 14 proibiu a importação e comercialização de cigarros que contenham quaisquer tipos de amora ou sabor, como cigarros mentolados, por exemplo, e o uso de diversos aditivos.
Segundo informações do sindicato trazidas ao processo, a norma banirá 96% dos cigarros legalmente produzidos no país, o que afronta a ordem econômica e o princípio constitucional do livre exercício de atividades econômicas, “afetando dramaticamente o setor, em especial empresa sediada neste estado que, fabricando cigarros compostos por grãos de cravo natural, fez expressivo investimento em sua unidade fabril, recolhendo vultosa quantia em impostos e gerando mais de 500 empregos diretos e indiretos”.
Ao suspender a resolução, o juiz ressaltou que o processo não discute os efeitos maléficos do cigarro na saúde dos fumantes: “Parece claro que a discussão proposta não transita sobre a questão da nocividade do fumo, os prejuízos que causam à saúde, suas consequências nefastas para os jovens que, cedo, se vêem enleados num vício do qual, passado algum tempo, não conseguem se libertar”. De acordo com a decisão, o pecado da Anvisa é regulamentar aquilo que não lhe é cabido, já que tal regulamentação só poderia ser feita por meio de lei.
O juiz lembra, na liminar, que tramitam no Congresso Nacional propostas legislativas de semelhante teor ao da resolução, ou até mais radicais, simplesmente proibindo o fumo em território nacional. Segundo ele, é o Congresso o palco correto para a discussão de tais medidas.
O magistrado critica as ações de agências reguladoras que extrapolam os limites de suas atribuições: “Preocupa-me, no entanto, o menoscabo ao império da lei que atos dessa natureza emblematizam (RDC 14v.g.), veiculando emanações de poder que não são próprios da Administração, porque desprovidos de delegação legal com amplitude compatível. No caso, então, interferindo drasticamente em determinado setor, tangendo-o à revolução (quiçá desaparecimento), transformações ditadas não pelos fenômenos próprios da atividade econômica ou da concorrência em ambiente de livre mercado, mas pela vontade do administrador, não avalizada pelo Congresso Nacional”.
Resolução sob ataque Não é a primeira vez que a resolução da Anvisa é contestada. Em novembro, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.874) no Supremo Tribunal Federal para derrubar parte da lei federal que criou a Anvisa e, por arrastamento, da resolução que proíbe a comercialização de cigarros com sabor e aromatizantes. Segundo a CNI, a agência governamental atua “numa cruzada de proibições de substâncias e produtos ao arrepio da Constituição e do Congresso Nacional”.
De acordo com a ação, a parte final do inciso XV do artigo 7º da Lei federal 9.782/1999 está permitindo que a Anvisa utilize seu poder regulamentador para proibir, em caráter genérico e abstrato, a fabricação e a comercialização de produtos e insumos submetidos à fiscalização sanitária. A CNI afirma que a Anvisa não pode atuar como se tivesse delegação legislativa em branco, isto é, desacompanhada de diretrizes ou parâmetros claros e obrigatórios.
“A Anvisa considera possuir poder normativo para proibir genericamente a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de quaisquer produtos e insumos — mesmo daqueles que não representem risco real ou iminente à saúde”, sustenta a confederação. De acordo com dados da entidade, mais de 98% dos cigarros vendidos no Brasil são do tipo american blend, produto de uma mistura de aditivos e diferentes tipos de fumo. A ação foi distribuída para a ministra Rosa Weber. Não há prazo para seu julgamento pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.
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Advogado cria modelo de contrato para empregadas domésticas

O advogado trabalhista e professor de Direito do Processo do Trabalho da FGV e Facha, Luciano Viveiros, preparou um modelo de contrato para ser usado com empregadas domésticas, de acordo com as novas normas. Na última terça-feira (26/3) o Senado aprovou, em segundo turno, a Proposta de Emenda à Constituição que estende aos empregados domésticos todos os direitos dos demais trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Foram 66 votos favoráveis e nenhum contrário. As informações são do jornal O Globo.
A PEC das Domésticas, como ficou conhecida a proposta, garante a essas trabalhadoras o direito a ter recolhido o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e a receber indenização em caso de demissão sem justa causa — entre outras garantias trabalhistas. A indenização, no entanto, deverá ser regulamentada posteriormente por projeto de lei complementar.
Os empregados que trabalham em domicílios, como é o caso de faxineiras, jardineiros, cozinheiras e babás, também passam a ter a jornada máxima de trabalho estabelecida em oito horas diárias e 44 horas semanais. Em caso de o serviço se prolongar para além desse período, eles também passam a ter direito ao pagamento de horas extras de 50% a mais que o valor da hora normal e adicional noturno de 20%, no caso de o trabalho ocorrer após as 22h.
Veja abaixo o modelo de contrato para empregada doméstica elaborado por Viveiros:
CLÁUSULA I: Fulana, brasileira, casada, empregada doméstica, residente à Rua X, nº tal, RG nº X, CPF nº Y, por diante designada EMPREGADA, obriga-se a prestar serviços e atividades de natureza doméstica no âmbito residencial e familiar para CICLANA, brasileira, solteira, profissão tal, domiciliada no endereço tal, RG nº X , CPF nº Y, mediante a remuneração de R$ 802,53 (oitocentos e dois reais e cinquenta e três centavos) mensais paga até o 5º (quinto) dia útil do mês.
CLAÚSULA II: A prestação do serviço será efetivada de segunda a sexta, no horário das 8h às 17h com intervalo de uma hora para almoço. Para que seja respeitada a jornada de 44h semanais, a EMPREGADORA poderá exigir que a referida compensação seja efetivada com ajuste de mais uma hora acrescida da jornada diária sem prejuízo das horas extras que porventura sejam necessárias.
OU CLÁUSULA II: A prestação do serviço será efetivada de segunda a sexta, no horário de 7 às 17h com intervalo de duas horas para almoço. Para que seja respeitada a jornada de 44h semanais a EMPREGADORA poderá exigir que a referida compensação seja efetivada com ajuste de mais uma hora acrescida da jornada diária sem prejuízo das horas extras que porventura sejam necessárias
Parágrafo único: O controle da jornada será realizado através de livro de ponto próprio de acesso comum às partes, subscrito pela EMPREGADA com a ciência da EMPREGADORA, bem como em registro nas ANOTAÇÕES GERAIS da CTPS da EMPREGADA.
CLÁUSULA III: O presente Contrato terá a vigência de 45 dias, podendo ser renovado por mais 45 dias, respeitado o prazo de 90 dias e dentro do período de experiência. Se for do interesse das partes poderá ser renovado, automaticamente, e passará a vigorar a prazo indeterminado.
CLÁUSULA IV: E por estarem de pleno acordo com as cláusulas acima, as partes firmam o presente termo em duas vias, sendo que uma via ficará em poder da EMPREGADORA e outra com a EMPREGADA.