A prova como elemento fundamental no Direito Tributário

Por Robson Pereira

Para que uma proposição possa ser considerada verdadeira, é preciso a certeza, o mais elevado grau da crença. Em outras palavras, verdadeiro é o fato que está comprovado de tal forma que se tenha a certeza de sua ocorrência. Parece simples, a não ser por uma questão fundamental: por se tratar de um conceito metafísico, impossível de ser comprovado pelo método experimental, como saber quem está falando a verdade, tendo em vista que no processo jurídico autor e réu argumentam em nome dela, diante de um julgador que vai decidir qual a verdade a ser aplicada ao caso em discussão?
"O Direito estabelece formas que permitem chegar a um final, mediante decisões que fixam qual é a verdade que há de prevalecer no sistema jurídico", explica a advogada e professora Fabiana Del Padre Tomé. "A determinação do que é verdadeiro se dá mediante o emprego das regras impostas pelo sistema dentro do qual se insere a proposição cuja veracidade se examina", acrescenta. Quais são e como se aplicam tais regras estão entre os objetivos de A prova no Direito Tributário, escrito por ela, de volta às livrarias em sua 3ª edição.
O livro é resultado da tese de doutorado defendida pela autora na PUC-SP. São oito capítulos e quase uma centena de itens cuidadosamente encadeados, divididos em dois grandes blocos. Primeiro, ela expõe as bases do trabalho, abordando temas como o conhecimento, a verdade e o sistema sobre o qual está alicerçado o Direito. Em seguida, aborda a prova, em si, em todos os seus aspectos, desde a conceituação básica e as diferentes espécies, até chegar à dinâmica, objetivos e critérios para a sua produção e aplicação, com ênfase no procedimento e no processo administrativo tributário.
Fabiana Tomé lembra que a doutrina costuma oferecer uma diferenciação entre verdade material e verdade formal, definindo a primeira como a efetiva correspondência entre proposição e acontecimento, e a segunda, aquela verificada no interior de determinado jogo e que nem sempre corresponde à verdade real. Mas considera essa diferenciação "imprópria", por entender que no curso de processo de positivação do direito, seja ele administrativo ou judicial, o que se busca é a verdade lógica, a verdade em nome da qual se fala, "alcançada mediante a constituição de fatos jurídicos, nos termos prescritos e com os instrumentos fornecidos pelo próprio ordenamento".
Acontecimentos do mundo social que não possam ser relatados com tais ferramentas não ingressam nos domínios do mundo jurídico, por mais evidentes que sejam, pondera. "Por isso consideramos a Teoria da Provas um dos pontos centrais do Direito, e, dentre eles, do Direito Tributário", acrescenta, chamando a atenção para a estreita aproximação que existe entre a prova e o fato jurídico tributário, em todos os seus aspectos, incluindo o sujeito e o ilícito atribuído. "Somente com o emprego de enunciados probatórios configura-se o descumprimento de obrigação tributária", justifica.
Entre os vários tipos de provas analisados no livro por Fabiana Tomé está a confissão, a declaração voluntária pela qual uma pessoa admite como verdadeiro um fato alegado contra ela. No âmbito do Direito Tributário, prossegue a autora, há confissão do contribuinte quando ele próprio constitui o crédito ou quando celebra termo de parcelamento de débitos. Boa parte da doutrina e mesmo da jurisprudência atribui à confissão atributos da indivisibilidade, irretratabilidade e irrevogabilidade, algo que ela não concorda.
"Como elemento de convicção do julgador, a confissão deve ser valorada no contexto dos autos, cotejando-se os trechos enunciados na confissão com outras provas constantes do processo", defende. Para ela, ao constatar incorreção nas declarações prestadas é lícito ao contribuinte solicitar sua revisão administrativa ou judicial. "Uma confissão que decorre de erro, dolo ou coação é susceptível de ser anulada", afirma.

PRONUNCIAMENTO DO Dr EDUARDO DE MEIRA LINS NO CNJ CONTRA O CORPORATIVISMO DO PODER JUDICIÁRIO DE PERNAMBUCO

Senhores amigos seguidores do meu Blog,

Indico o link abaixo, como um marco na defesa da cidadania, que já não aguenta mais o corporativismo do judiciário pernambucano, que em muitas vezes promove uma verdadeira advocacia administrativa a favor dos seus interesses, bem como, de seus filhos, parentes e "amigos", priorizando julgamentos a bel prazer, com sentenças estaparfúdias, e muitas  vezes contra o direito.

Parabéns Dr. EDUARDO MEIRA LINS pela sua coragem.

http://www.youtube.com/watch?v=Tjx2txY9d7k&feature=youtu.be

CNJ recomenda CNDT em transações com imóveis

A corregedora nacional de Justiça, ministra Eliana Calmon, publicou na última quinta-feira (15/3) a Recomendação 3, para que tabeliães de notas comuniquem às partes envolvidas em transações imobiliárias e partilhas de bens imóveis sobre a possibilidade de obtenção da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas dos proprietários. O objetivo é estender a efetividade da CNDT a situações além da prevista na Lei 12.440/2011, que exige a certidão pelas empresas interessadas em participar de licitações públicas.
A recomendação tem o intuito de tornar a CNDT instrumento de combate às fraudes à execução, geralmente configuradas por meio da venda de imóveis e da transferência de bens para cônjuges para evitar sua penhora para pagamento de dívidas trabalhistas. "A maior transparência sobre a real situação jurídica dos alienantes contribui para que sejam evitadas discussões sobre eventuais fraudes à discussão", afirma o texto da recomendação.
A segurança é um dos pontos considerados pela Corregedoria ao aprovar a resolução. "O princípio constitucional da segurança jurídica contempla a necessidade de o Estado propiciar instrumentos para garantia do cidadão, a ser prestigiada pelo Judiciário, pelos serviços auxiliares e pelos agentes dos serviços notariais", diz o texto. A resolução ressalta ainda a amplitude nacional da CNDT, emitida gratuitamente no site do Tribunal Superior do Trabalho.
A jurisprudência do TST considera fraude à execução os casos em que, na existência de um processo em andamento que possa levar o empregador à insolvência, ele aliena bens para evitar a sua perda — simulando sua venda para um terceiro ou transferindo-o para o ex-cônjuge num processo de separação judicial realizado com esta finalidade.
Há, ainda, transações feitas regularmente com um comprador desavisado, que mais tarde pode ter de provar judicialmente que adquiriu o imóvel de boa-fé. Nesses casos, a existência da certidão emitida pela Justiça do Trabalho atestando a existência de dívidas, embora não impeça a conclusão da transação, permitirá ao comprador fazê-la ciente dos riscos e implicações que podem recair sobre o imóvel. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

Plano de Saúde deve comunicar exclusão de hospitais

Os planos de saúde devem comunicar seus clientes e a Agência Nacional de Saúde sobre o descredenciamento de hospitais de sua rede de cobertura. O entendimento, unânime, é da 4ª Turma Recursal Cível Extraordinária do Colégio Recursal de São Paulo, em julgamento de ação contra a Medial Saúde S/A. O acórdão determina que, como a autora da ação, Rachie Nacle, não foi avisada do descredenciamento de dois hospitais, o plano de saúde deve arcar com os custos de uma cirurgia – de que ela precisava –em um dos estabelecimentos.
A discussão começou quando Rachide foi fazer uma cirurgia de implante de prótese no joelho. Procurou os hospitais Samaritano e Oswaldo Cruz, na capital paulista, e ouviu, de ambos, que seu plano não dava mais direito ao uso do hospital. Da Medial, ouviu que há a cobertura àquele tipo de cirurgia, mas não mais naqueles hospitais.
O problema foi à Justiça porque Rachide nunca foi informada do descredenciamento e contou que só contratou os serviços da Medial por causa dos dois hospitais. Soube que não poderia ser atendida apenas quando chegou ao balcão dos hospitais. Já no andamento do processo, descobriu-se que nem a ANS foi avisada do descredenciamento do Oswaldo Cruz e do Samaritano.
Na primeira instância, Rachide, representada pelo Nacle Advogados, perdeu. O juiz Igor Viana Paneque, da 2ª Vara do Juizado Especial Cível, entendeu que Rachide não precisaria ser avisada com antecedência. O contrato assinado com a Medial já dizia que a rede credenciada poderia sofrer alterações ao longo de sua vigência. Afirmou, na sentença, que a emissão de guias, pelos hospitais, para que a autora da ação fizesse a cirurgia foi emitida apenas com o intuito de onerar a Medial.
Paneque entendeu também que a comunicação do descredenciamento é uma “obrigação excessiva” ao plano de saúde. “Destarte, de rigor ser indicado que a parte requerida deve realizar controle de riscos, como forma de atender a todos os participantes do contrato, de maneira que não pode ser imposta obrigação excessiva a parte requerida, considerando a afirmativa feita em defesa no sentido que não houve negativa de procedimento em favor da autora, mas apenas observância a possibilidade de alteração da rede credenciada.”
Substituição
A Turma Recursal Cível em São Paulo reformou a sentença. O juiz relator do caso, Daniel Luiz Maia Santos, afirmou que os planos de saúde têm a obrigação de comunicar a seus clientes e à ANS sobre qualquer alteração em sua rede credenciada. E quando o faz, deve dar ao cliente opções equivalentes de hospitais. “Daí que, sob pena de descumprimento contratual e infração à lei, a seguradora deve oferecer estabelecimento de qualidade similar ou superior, com comunicação prévia ao órgão regulatório e à usuária do serviço, circunstâncias não verificadas no caso em apreço”, votou.
Com esse argumento, o juiz determinou que a Medial deve arcar com os custos da cirurgia em um dos dois hospitais, de acordo com a vontade de Rachide. “Ademais, quanto à futura internação hospitalar, ainda que haja credenciamento de outra entidade e prévia comunicação à ANS e à usuária, é de se ponderar que, se ocorrer referida substituição durante internação da consumidora, o estabelecimento obriga-se a mantê-la internada e a operadora obriga-se ao pagamento das despesas até a alta hospitalar, a critério médico, na forma do contrato.” Segundo os advogados da autora, não cabe mais recurso e ela, inclusive, já fez a operação.

FONTE: CONJUR

Advogado vê mais defeitos do que virtudes na Justiça

Por Leandro Vieira

Os advogados brasileiros veem muito mais deficiências do que virtudes no Judiciário brasileiro. A constatação é da segunda edição nacional do Índice de Confiança dos Advogados na Justiça, pesquisa feita pela Fundação para Pesquisa e Desenvolvimento da Administração, Contabilidade e Economia (Fundace), da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade de Ribeirão Preto da USP (FEA-RB). O resultado foi divulgado nesta quarta-feira (14/3).
Os participantes da pesquisa acreditam que a Justiça brasileira é pouco eficiente. Somente 0,3% responderam que a Judiciário é muito eficiente, contra 70,8% que reclamaram da sua pouca eficiência. 21,9% responderam que o Judiciário não tem nenhuma eficiência.
Quanto à igualdade de tratamento, somente 0,3% dos pesquisados concordam que a Justiça do Brasil não se importa com meios econômicos, contatos pessoais ou filiação política. Já o número que acredita numa Justiça pouco igual é de 51,7%.
A pesquisa foi desenvolvida por meio de questionários individuais, enviados por e-mail a advogados localizados principalmente no site das OABs e subseções, de escritórios localizados via internet, em revistas especializadas e redes sociais. Foram ouvidos 1.119 advogados em todos os estados e no Distrito Federal.
O índice que mais causou divisão foi quanto ao futuro do Judiciário. O resultado dos que acreditam que a Justiça brasileira estará muito melhor daqui a cinco anos é de apenas 1,4%, e de 44,1% para melhor.
A situação estará pior em 2017 para 37,2% dos entrevistados e 17,2% dos advogados entendem que o Judiciário brasileiro estará muito pior. Nossa Justiça também é cara e lenta: 53,9% acreditam que os custos são altos (contra 0,6% que acreditam numa Justiça barata), e 68,5% que a Justiça é muito lenta (0,1% muito rápida; 1% rápida).
De acordo com Claudio de Souza Miranda, professor do Departamento de Contabilidade da FEA-RP/USP, houve poucas mudanças no Índice em comparação à pesquisa do ano passado. “Os indicadores mostraram uma leve queda. Apenas no Nordeste houve um ligeiro aumento, até porque os índices lá foram baixos na pesquisa anterior”, explica Miranda.
Além dos sete indicadores que compõem o ICAJ (Igualdade de Tratamento, Eficiência, Honestidade, Rapidez, Custos, Acesso e quanto à Evolução), esta edição da pesquisa perguntou aos advogados brasileiros quais motivos levam à morosidade da Justiça brasileira — na pesquisa passada, a celeridade foi o indicador com pior desempenho entre os pesquisados. Três são os principais motivos pela ineficiência do Judiciário: insuficiência do número de servidores, gestão ineficiente dos recursos e abundância de atos meramente burocráticos.

ENCARGOS TRABALHISTAS - Toda terceirização responsabiliza contratante

Por Ricardo Pereira de Freitas Guimarães

A terceirização é um dos assuntos mais debatidos e polêmicos na Justiça e no mercado de trabalho. Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu suspender a tramitação de milhares de processos que discutem a responsabilidade de órgãos públicos por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas. A corte vai aguardar que o Supremo Tribunal Federal se posicione sobre o assunto, por meio de repercussão geral. Além disso, no final do ano passado o TST realizou uma audiência pública com o objetivo de esclarecer ao mundo empresarial as dúvidas antes de julgar os mais de 5 mil processos de terceirização que estão em suas mãos.
Essa cautela do TST demonstra o quanto o tema é controverso e deve ser ainda mais destrinchado. A terceirização não nasceu num simples piscar de olhos, ou mesmo como intenção própria das empresas. Foi uma necessidade mundial econômica, oriunda da desverticalização do sistema estrutural das empresas com o abandono do taylorismo e do fordismo — formas de trabalho excessivamente mecânicas que agregavam unidades de repetição de trabalho no interior da empresa.
Passou a vigorar, então, o toyotismo: forma de trabalho descentralizada e horizontal, sem manutenção de estoque, com empregados funcionalmente universais, operações mais compactas, início de efetiva preocupação com a saúde do trabalhador. Ou seja, começa a se observar o término da fase “big is beautifu”, passando a prevalecer como tendência de mercado a frase “small is beatiful”. Essa técnica de produção, minimizando custos, recebeu algumas denominações como: just in time, kaizen e kanbam, que sintetizam o projeto de melhoria contínua.
Nessa nova era, a empresa competitiva apresenta as seguintes características: funcionalidade, qualidade comparativa em relação aos produtos concorrentes e o preço que o cliente esteja disposto a pagar. As empresas sofrem um impacto tecnológico e se deparam com o acirramento da competitividade de mercado, transformando suas realidades.
Nasce desse contexto a idéia da terceirização. Palavra que tem sua origem na ciência da administração de empresas e que designa a transferência de parte da execução de serviços — que, em regra, não é inerente ao núcleo de trabalho da empresa — permitindo assim a centralização das forças empresariais na efetiva atividade preponderante por ela desenvolvida.
Contudo, ela não trouxe a solução plena para as necessidades econômicas e sociais das empresas. Carregou consigo alguns inconvenientes naturais. Entre eles, as intermináveis demandas trabalhistas que, no âmbito da terceirização, cresceram mais de 90% desde 1994.
Esta forma de transferência de serviços teve sua efetiva inserção na legislação nacional através do Decreto Lei 200/67, em especial de seu artigo 10º, e da Lei 5645/70.
Na iniciativa privada, apenas em 1974, com a Lei do Trabalho Temporário (6019/74), foi introduzida na legislação a terceirização. Após isso, temos a Lei 8036/90, que tentou reunir numa mesma fórmula conceitual o terceiro, o empregado e o empregador através de uma relação trilateral. Ou seja, ela considerava a terceirização, conforme se observa no seu artigo 15º, parágrafo 1º, quando a lei utilizava a denominação “empregador”, porém não se valia da denominação “empregado”, e, sim, trabalhador. Isso, por si só, já demonstra a dificuldade de absorção pelo próprio ordenamento jurídico da figura do prestador de serviço terceirizado.
Devido ao grande número de controvérsias jurídicas em relação ao tema, o TST editou, em 1986, o Enunciado 256, revisto em dezembro de 1993 pelo Enunciado 331. Apesar da ausência de poder vinculante, o enunciado do TST tenta esclarecer o efetivo contraponto entre terceirização lícita e ilícita. Portanto, a Justiça do Trabalho considera lícita a terceirização em quatro situações: contrato temporário, contrato de serviços de vigilância, contratos de conservação e limpeza, e serviços especializados ligados à atividade meio da empresa.
Nessa cadeia de contratações de empresas terceirizadas, é necessário que vários aspectos sejam observados, sob pena de se perder toda a vantagem da terceirização com o pagamento de indenizações trabalhistas.
No campo da prevenção, há que se conhecer a empresa contratada, colhendo informações junto a outros clientes, exigindo certidões de alguns órgãos públicos, comprovação de lastro financeiro e elaboração de um bom contrato de prestação de serviços. Isso permitirá a fiscalização do cumprimento do contrato das obrigações trabalhistas da contratada com os funcionários que prestem serviços junto à empresa contratante, objeto de terceirização. É importante salientar que, na economia de hoje, a prevenção, no caso da terceirização, é um remédio eficaz, que sempre evitou maiores feridas, sobretudo na parte financeira das empresas.
Conclui-se que a terceirização de algumas atividades é reconhecidamente lícita. Porém, tal fato não exclui a responsabilidade do tomador de serviços por eventuais encargos trabalhistas devidos ao empregado pela empresa contratada para efetuar a prestação dos serviços.

É VEDADA A PROGRESSÃO DE REGIME FECHADO PARA O ABERTO

A progressão por salto, como é conhecida a prática de transferir um sentenciado que está no regime fechado diretamente para o regime aberto, sem passar pelo regime intermediário, é vedada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Como prova disso, em decisão recente, a 6ª Turma negou pedidos de Habeas Corpus impetrados por três condenados.
Os três casos foram analisados conforme o artigo 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei 10.792, de 1993. De acordo com o dispositivo, para haver concessão da progressão de regime, é necessário o preenchimento cumulativo dos requisitos de natureza objetiva e subjetiva. O requisito é que o condenado tenha cumprido pelo menos um sexto da pena no regime anterior.
Ao analisar o caso, o ministro Og Fernandes, relator, entendeu que a alteração do artigo 112 não impede que seja requisitado o exame criminológico do condenado, caso seja necessário, com a devida fundamentação. Ressaltou ainda que, no entendimento da Corte, “devem ser respeitados os períodos de tempo a serem cumpridos em cada regime prisional, não sendo admitida a progressão por salto e tampouco a divisão da pena em frações para determinar a concretização do lapso temporal”, uma vez que a concessão do benefício não depende somente do critério objetivo.
Em um dos casos levados ao STJ, um preso de São Paulo ganhou a progressão diretamente do regime fechado para o aberto. O Ministério Público recorreu da decisão por meio de Agravo em Execução, que foi provido para que o condenado retornasse ao semiaberto. Daí o pedido endereçado ao STJ, que não foi atendido. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

LEI DA FICHA LIMPA - CASOS DE INCIDÊNCIA VÁLIDA PARA ELEIÇÕES DE 2012

A Lei Complementar 135/2010 ou conhecida popularmente como "Lei da Ficha Limpa" é fruto da iniciativa popular que foi apresentada à Câmara dos Deputados com mais de 1,6 milhão de assinaturas.
Esse diploma legal tem como finalidade combater a corrupção no âmbito da política brasileira, moralizar os costumes que se vê no parlamento, tornando inelegível o candidato que tem em sua ficha condenação com decisão transitada em julgado ou, ainda, se o político foi condenado por decisão de instância colegiada.
Em seguida passo, a fazer breves comentários aos dispositivos da lei do ficha limpa que modificaram a LC 64/90, e que embasarão as ações de impugnação de registro de candidatura (AIRC), no curso do processo eleitoral de 2.012. As considerações que faremos não tem a pretensão técnica jurídica de esgotar o assunto, nem mesmo de aprofundar a matéria, mas apenas passar informações que são relevantes:

LC 64/90
Art. 1º São inelegíveis:
           I - para qualquer cargo:
c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Esse dispositivo legal esta direcionado ao Poder Executivo (governador, vice-governador, prefeito e vice-prefeito) que porventura no curso de seus respectivos mandatos eletivos sofreram processo de cassação, e perderam seus mandatos, havendo a sanção da inelegibilidade tanto para o período remanescente do mandato em que o politico foi cassado, além de mais oito anos subsequentes.
d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;  (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
A inelegibilidade prevista nessa alinea diz respeito a aqueles processos de apuração de abuso de poder politico ou econômico, em âmbito eleitoral (IJE), cuja investigação tenha concluído pela condenação do candidato. Nesse caso, basta que a condenação tenha ocorrido ou sido mantida por algum dos Tribunais Regionais Eleitorais, mesmo que haja pendência de recurso especial ou extraordinário.
e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:  (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
3. contra o meio ambiente e a saúde pública;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
8. de redução à condição análoga à de escravo;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
9. contra a vida e a dignidade sexual; e  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de 8 (oito) anos;  (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Com relação as condenações pelos crimes descritos na lei do ficha limpa, em caso de haver qualquer dúvida sugiro consultar o codigo penal e legislação aplicável, em seus capitulos que tratam dos referidos fatos típicos. Nesse caso, as agremiações partidárias podem também tomar a precaução de buscar junto aos cartórios distribuidores, as certidões criminais com maior antecedência para verificar se o pré-candidato reunirá condições de ter o registro deferido no bojo do processo eleitoral.
g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;  (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
No que concerne a esse tipo de inelegibilidade decorrente da rejeição de contas, a lei do ficha limpa deixa claro que somente haverá a sanção que prejudica o registro da candidatura, quando as contas tiverem sido rejeitadas: 1) irregularidade insanável; 2) ato doloso; 3) tiver nota de improbidade administrativa; 4) for irrecorrível na corte de contas; 5) essa decisão não tenha sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário.
h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Essa punição estende a sanção de inelegibilidade também aos servidores públicos em geral que ocupando cargos na administração pública venham a ser condenados em representação ou investigação judicial eleitoral por terem beneficiados a si mesmos ou a terceiros.
i) os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade;
Nesse caso, a punição aos administradores de financeiras, bancos e estabelecimentos de créditos que estejam sendo objeto de liquidação judicial ou extrajudicial ficam inelegiveis até que tenham sido exonerados de qualquer responsabilidade nos referidos processos.
j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Essa sanção de inelegibilidade se refere as representações e investigações judiciais eleitorais que tratem de corrupção eleitoral, compra de votos, doação ou captação ilicita de recursos (artigo 30-A, da Lei 9.504/97), e conduta vedada aos agentes públicos (artigo 73 e seguintes da Lei 9.504/97), desde que essas condenações tenham implicado em cassação do registro ou do diploma.
k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Ficam também passiveis de indeferimento do registro de suas candidaturas os politicos que porventura tenham renunciados aos seus mandatos em razão do oferecimento de representação que pudesse ensejar a cassação do mandato eletivo tanto pelos crimes de responsabilidade ou por quebra de decoro.
l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
A caracterização da sanção de inelegibilidade nesse caso, é aquela decorrente em geral de Ação Civil Pública ou Ação Popular, em que o candidato tenha sido condenado por ato de improbidade administrativa. Esse tipo de inelegibilidade tem os seguintes requisitos: 1) ato doloso; 2) lesão ao patrimônio público; 3) enriquecimento ilicito.
m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
No que concerne a esse tipo de inelegibilidade decorrente da exclusão do candidato dos quadros de algum órgão profissional, essa decisão deve ter sido definitiva, e que não tenha sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário.
n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
A fraude consistente na simulação do desfazimento de vinculo conjugal ou união estavel caso seja identificada pode redundar em representação por parte da Justiça Eleitoral que restando caracterizada pode ensejar no reconhecimento da fraude, e nesse caso incide a sanção de inelegibilidade, além da cassação do registro de candidatura.
o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Esse dispostivo legal da lei do ficha limpa impõe a sanção de inelegibilidade aos servidores públicos que porventura tenham sido demitidos do serviço público, em decisão irrecorrivel na esfera administrativa que não tenha sido suspensa  ou anulada pelo Poder Judiciario.
p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;  (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
As representações eleitorais decorrentes de doações tidas por ilegais enseja a inelegibilidade da pessoa fisica ou do responsável pela pessoa juridica.
q) os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos; (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Esse dispostivo esta voltado para os candidatos que sejam oriundos do Ministerio Público ou da Magistratura, sendo aplicável a sanção da inelegibilidade no caso de aposentadoria compulsória por decisão sancionatória ou naqueles casos em que tenha havido pedido de exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar.
É fundamental para interpretação dos dispositivos da ficha limpa, especialmente com relação as condenações criminais os dispositivos que transcrevemos abaixo:
§ 4o  A inelegibilidade prevista na alínea e do inciso I deste artigo não se aplica aos crimes culposos e àqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem aos crimes de ação penal privada. (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Assim sendo não há que se falar em sanção de inelegibilidade sempre que a condenação criminal for em tipos culposos definidos em lei, bem como naqueles considerados de menor potencial ofensivo abrangidos pela lei 9.099/95. Da mesma maneira, eventuais condenações nos crimes de ação penal privada como calunia, injuria e difamação também não subsumem as sanções da lei do ficha limpa.
CONCLUSÃO:-
Entre pensamentos contrários, divergências doutrinárias, jurídicas e políticas, o movimento do "Ficha Limpa" exsurge vitorioso ao ter sido sancionada através da LC 135/2010, tendo sido reafirmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.
Indiscutivelmente, essa legislação representou uma vitória que deve ser ressaltada, por se tratar de um importante instrumento de depuração da política brasileira, colocando as agremiações partidárias um desafio e grande responsabilidade na escolha de seus quadros de dirigentes e candidatos.
Pelos números divulgados pelo TSE são mais de 135 milhões de eleitores aptos para votar em todo o país nas eleições de outubro.
A ética e a moralidade no exercício dos cargos públicos devem ser condições essenciais para o deferimento da elegibilidade de um candidato e isso certamente será cobrado nas próximas eleições municipais.

VETO A INSUMOS NO CIGARRO DEVE PARTIR DO CONGRESSO E NÃO DA ANVISA

Por Marcos de Vasconcellos

Na próxima terça-feira (13/3), a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) vai decidir se proíbe ou não o uso de aditivos na fabricação de cigarros. Ingredientes como açúcar, mentol, cravo, canela e aromatizantes poderão ser banidos do processamento do tabaco. A proibição, segundo fabricantes de cigarro, visa inviabilizar a indústria, e não caberia à agência tomar este tipo de decisão, mas ao Congresso.

O argumento jurídico dos fabricantes de cigarro é que, pela Lei 9.782, que cria a Anvisa, só cabe à agência “proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde”, explica Rafael Koatz, advogado externo da Souza Cruz e professor de Direito da Fundação Getulio Vargas. A questão colocada é que açúcar, mentol, cravo e canela, por exemplo não são contra a lei e não apresentam riscos à saúde.

Segundo a defesa da indústria tabaqueira, nenhum estudo demonstra que cigarros com aditivos são mais perigosos à saúde do que cigarros sem insumos. “O açúcar é substância usada de forma absolutamente comum e não potencializa eventuais riscos que o cigarro pode gerar. O mesmo acontece com produtos que dão sabor”, diz Koatz. 

A medida, na visão do advogado, pretende modificar ou inviabilizar o mercado nacional como ele é. Uma medida tão restritiva (e sem o embasamento legal necessário para ser vista como medida de saúde) seria de competência do Congresso, pois deveria vir como lei.

A alegação de que a restrição aos insumos inviabilizaria o mercado se dá por causa do tipo de cigarro majoritariamente consumido no Brasil: o american blend. Os cigarros desse tipo levam uma mistura dos fumos virgínia e burley. O segundo exige a adição de açúcar em sua produção.

O fumo burley é seco (ou curado) ao ar livre e, no processo, perde o açúcar que possui naturalmente. Para utilizar o tabaco é necessário adicionar o açúcar perdido na secagem, explica Romeu Schneider, presidente da Câmara Setorial do Tabaco.

Segundo Schneider, na safra 2010/2011, o Brasil produziu 110 mil toneladas de tabaco burley e 832 mil toneladas de tabaco virgínia. Ou seja, cerca de 13% do fumo produzido no país necessitam da adição de açúcar para ser utilizado na fabricação de cigarros.

Para ele, uma discussão sobre o fim da indústria do tabaco deve ser muito mais longa e aprofundada do que uma consulta pública seguida de uma reunião pública da Diretoria Colegiada da Anvisa. Schneider afirma que a resolução que será votado veta o uso de “qualquer produto de origem vegetal que não o tabaco”. “Em que eu devo enrolar o cigarro, uma vez que papel tem origem vegetal?”

Respondendo a e-mail da revista Consultor Jurídico questionando sobre a competência legal da agência para tomar tal medida, a Anvisa respondeu que seu porta-voz “para esse assunto concedeu centenas de entrevistas à imprensa para se contrapor aos frágeis argumentos da indústria” e que só vai se pronunciar novamente depois da reunião do dia 13.

A questão dos insumos é colocada como uma forma de reduzir a atratividade do cigarro. Dados do Instituto Nacional do Cancer (Inca) apontam que 45% dos fumantes de 13 a 15 anos consomem os produtos com sabor.

Romeu Schneider afirma que a indústria quer manter apenas o uso de açúcar, mentol e cravo. “Os cigarros de outros sabores são importados ou contrabandeados e não interessam ao mercado”, diz.

O grito de "Diretas Já" ecoa e urge nas eleições da OAB

Wadih Damous é presidente da OAB-RJ

“Diretas já... diretas já... diretas já....”. Os ecos daquelas manifestações históricas, que reuniram milhões de brasileiros nas ruas das cidades do país, ainda hoje ecoam como símbolo da determinação de um povo, da bravura de homens e mulheres que, depois de décadas de despotismo, de autoritarismo, de terror, deram vazão pública ao clamor pela escolha de seus dirigentes, pressuposto da edificação de um verdadeiro Estado de Direito Democrático.
Na condução daquele inesquecível movimento, a Nação reuniu seus segmentos mais representativos, personalidades de diversos segmentos, da política às artes, da intelectualidade à classe trabalhadora, se amalgamaram com os organismos corporativos para reverberar um único sentiment o: por abaixo o regime de força instaurado com o golpe militar de 1964. E dentre tantos, a marcante atuação da Ordem dos Advogados do Brasil, honrando sua tradição de defesa intransigente das liberdades democráticas, destacou-se de modo impecável, atuando firmemente no rebate às manobras jurídicas do regime, postando-se diante das passeatas com suas faixas e bandeiras, criticando com veemência o processo de preservação da ditadura. Sem dúvida, muito da credibilidade e do respeito de todos os brasileiros à OAB advem dessa intimorata atuação.
A despeito dos louros históricos, a OAB encontra-se hoje oprimida por um paradoxo incômodo: no centro de sua organização, embora representante de mais de 700 mil advogados, a entidade rege-se pela forma indireta de eleição de seu presidente, reservando a apenas 81 advogados, conselheiros federais dos estados, e pelo escrutínio secreto, a tarefa de ungir seus dirigentes. Quanta ironia!
É a lei, podem argumentar os desejosos da manutenção do sistema (as indiretas da ditadura também o eram) . E, de fato, a previsão legal contida na Lei 8906/94, referendada pela recente rejeição do Conselho Federal na discussão sobre a Reforma Eleitoral, perfaz o arcabouço que viabiliza a regra indireta hoje adotada. Mas tal legalidade já não casa mais com a legitimidade que a OAB tanto cobra de tantos e não observa para si própria. Nesse passo, a iminência do Projeto de Lei 2916/2011, que propõe eleições diretas para o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, surge como o instrumento adequado à superação desse anacronismo.
Veja-se que a formatação jurídica para o problema vem a propósito de um crescente movimento pelas diretas na OAB. No próprio seio do Conselho Federal já existem manifestações expressas de insatisfação com o modelo, vindo, inclusive, à tona ações nesse sentido na última Conferência Nacional ocorrida em 2011 em Curitiba. No cerne do problema está, sobretudo, a falta de transparência que acaba inspirando os acertos às escondidas para a escolha do presidente e diretoria, viciando o processo e, por conseguinte, fragilizando a entidade perante a sociedade, desmoralizando-a junto àqueles que nela enxergam justamente a salvaguarda da ci dadania. Não medram, com efeito, os argumentos vazios, ouvidos aqui e ali quando o tema vem à baila, de que, sendo diretas as eleições, permitiriam a ingerência desmedida do poder econômico, afastariam os estados com menor número de profissionais da disputa, concentrariam o poder nas mãos das grandes seccionais e outros mais que, falsamente, atribuem ares elitistas à proposta.
As regras eleitorais hoje vigentes na própria entidade, à parte no tocante à via indireta, mostram-se adequadas para coibir abusos que desvirtuem a legítima vontade dos advogados. Ademais, não se concebe que um candidato de um determinado estado receba todos os votos de sua seccional, fato que não encontra amparo no senso médio das análises políticas, sendo certo que prática s saudáveis de composições vigentes no nosso regime federativo irão, como sói acontecer, orientar os candidatos na busca da legitimação em todos os recantos e não só em suas searas. De toda sorte, há fórmulas em gestação que podem auxiliar no aperfeiçoamento da idéia geral das eleições diretas, impedindo distorções, favorecimentos e xenofobismos.
Tudo somado, o que temos é a urgência de que essa bandeira seja assumida pela própria Ordem dos Advogados do Brasil. Os milhares de advogados pelo Brasil afora não podem ficar sujeitos aos constrangimentos, que se avizinham inevitáveis, acarretados pela cobrança social de coerência, que parece alheia aos atuais dirigentes da entidade. Não podemos mais conviver com a hipocrisia atacada pela máxima apostolar do faça o que eu digo, mas não faça o que eu faço. Temos uma tradição democrática a honrar e não vamos nos reservar, como o poeta Paul Claudel, o direito de nos contradizer.

SÃO HOMEM E MULHER, REALMENTE, IGUAIS PERANTE A LEI?

Ana Luisa Porto Borges é advogada da área cível do escritório Peixoto e Cury Advogados

Desde 1988 com a promulgação da Constituição Federal temos, como cláusula pétrea, a disposição de que “todos são iguais perante a lei” e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.
Sabemos que a igualdade ainda não prevalece da forma desejada em nossa Carta Magna, especialmente, quando pensamos em remuneração de trabalho, oportunidades de empregos, entre outros.
Todavia, com bons olhos verificamos que as mudanças estão paulatinamente ocorrendo, prova real é que hoje nosso país é comandado por uma mulher.
Apesar dos avanços e das merecidas conquistas das mulheres ao longo desses anos, no âmbito do direito de família, especialmente quando tratamos da questão dos alimentos, as mudanças ainda são lentas.
Como é sabido o índice de separações, divórcios e re-casamentos crescem a cada ano. Hoje, as mulheres não aceitam mais casamentos infelizes ou por conveniência, fato esse que aumentou a estatística dos desfazimento dos casamentos e das uniões estáveis.
Todavia, apesar da mulher se sentir apta a desfazer um casamento ou uma união estável infeliz, ainda acredita que tem direito a preservar o padrão de vida econômico e financeiro que desfrutava quando vivia em uma união.
O artigo 1694, do Código Civil, expressamente dispõe que os cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social. E o parágrafo primeiro traz, como parâmetro para fixação dos alimentos, o binômio possibilidade/necessidade.
Portanto, somente há de se falar em alimentos e fixar seu valor com base na possibilidade do alimentante e na necessidade do alimentado.
Em relação a possibilidade do alimentante, temos, de certa forma, um critério simples para apuração: basta provar os ganhos do alimentante. O problema surge quando falamos em necessidade.
Por óbvio, temos noções básicas de que aquele que tem direito aos alimentos tem necessidade a saúde, lazer, moradia e educação, o que é incontroverso.
Ocorre, porém, que quando nos deparamos com uma lide familiar, que tem como o principal conflito o valor dos alimentos, os requerimentos são os mais diversos. As necessidades se multiplicam em milhares de pleitos que, apesar de fazer parte do dia-a-dia daquele casal, poderiam facilmente ser classificados de supérfluos.
Podemos afirmar que 99% dos processos que envolvem pessoas com poder aquisitivo elevado, têm a mulher pleiteando os alimentos e o homem incumbido de prestá-los.
Registramos que, atualmente, na grande maioria desses processos, a mulher ou é ativa, possui uma atividade remunerada, ou pode ser ativa, isto é ainda é jovem e tem formação para buscar atividade remunerada e não depender mais do ex marido ou ex companheiro.
Todavia, apesar dessa constatação, as mulheres continuam pleiteando um alto valor de alimentos para si e para os filhos advindos daquela união.
Os altos valores têm, como principal fundamento, a possibilidade do ex marido ou companheiro, bem como o suposto “direito” da mulher em manter o padrão de vida que tinha durante a sua união.
Hoje, no meu entender, o principal desafio dos advogados, da doutrina e da jurisprudência é demonstrar (e informar) a mulher que esta se separando, divorciando ou dissolvendo uma união estável, que independentemente da possibilidade do alimentante, o limite do valor dos alimentos deve ter como base a efetiva necessidade da mulher e dos filhos advindos daquela relação e, não, ter como princípio, a manutenção do padrão de vida desfrutado durante o período em que perdurou aquela relação.
Portanto, se a mulher mantém atividade remunerada ou tem condições de ter uma atividade remunerada, os alimentos devidos a ela devem ser, se requeridos e deferidos, provisórios, isto é, somente por um período até que essa mulher possa se firmar ou se recolocar no mercado de trabalho.
Em relação aos alimentos dos filhos, vale lembrar que deve, sempre que possível, deve-se manter o padrão de vida da prole. Todavia, esse encargo não deve ser restrito ao pai devendo ser compartilhado proporcionalmente com a mãe, que pode e deve comparecer também financeiramente.
Atualmente os Tribunais já estão adotando esse entendimento, revendo pensões vultosas e mesmo negando provimento aos requerimentos de pensões despropositadas.
Minha crença é que com a consolidação dessa posição, muitas lides familiares percam seu principal objeto, que geralmente esta focado na fixação dos alimentos. Esse fato com certeza reverterá em favor do casal e da família que terá menos um conflito ou mágoa nessa transição tão penosa.
Se homens e mulheres são: (i) iguais em direitos e obrigações; e (ii) aptos a prover o seu sustento e desfrutar do pátrio poder, as questões que se levantam são:
Por que as mulheres continuam e são orientadas a pleitear alimentos de forma despropositada às suas reais necessidades?
Por que acreditam que não têm obrigação de contribuir para o sustento dos filhos de maneira proporcional?
Por que continuam a se apropriar do direito de manter integralmente o padrão de vida anterior ao desfazimento da união?
Ao meu ver, cabe ao advogado informar e posicionar suas clientes, sempre visando preservar os direitos delas, mas expondo claramente as consequências que um processo dessa natureza pode gerar ao casal e aos filhos.
Acredito que esse objetivo será atingido com a consolidação da jurisprudência, a seriedade dos profissionais envolvidos e a crença de que a mulher tem os mesmos direitos que os homens, mas também tem as mesmas obrigações.

FALSIFICAR DOCUMENTO E USÁ-LO CONFIGURA APENAS UM DELITO

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu Habeas Corpus de ofício para que uma mulher, processada por usar documento falso para tirar passaporte, responda apenas por falsificação de documento público. Ela havia sido denunciada por falsificação e por uso de documento falso, e pretendia, com o HC, o trancamento da ação penal em relação aos dois delitos.
Acompanhando o voto do relator, ministro Og Fernandes, a Turma seguiu a jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual uma pessoa que pratica as condutas de falsificar e usar o documento falsificado deve responder por apenas um delito. A controvérsia decidida nesse julgamento era a definição do tipo penal a ser aplicado.
O casoAo tentar retirar passaporte na Delegacia Marítima, Aeroportuária e de Fronteiras, uma mulher apresentou certidão de nascimento falsa. Após suspeitar da falsidade da certidão, o Núcleo de Passaportes da delegacia obteve o documento verdadeiro, no qual consta Denízia como prenome da acusada, enquanto na certidão falsa está grafado Denise.
Laudo de exame documentoscópico confirmou como falsas as assinaturas do cartório, das testemunhas e da própria acusada, que acabou admitindo que havia encomendado a certidão falsa. Com base no Código Penal, a mulher foi denunciada por falsificação de documento público (artigo 297) e uso de documento falso (artigo 304).
Em primeiro grau, a acusação foi rejeitada. O juiz entendeu que o fato narrado não constituía crime. O Tribunal de Justiça de Goiás deu provimento ao apelo do Ministério Público e a ação penal foi instaurada.
No STJ, a 6ª Turma negou o HC impetrado pela Defensoria Pública em favor da mulher, com pedido de trancamento da ação penal, mas concedeu ordem de ofício para que ela responda apenas por um delito, o de falsificação de documento público. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
HC 707.003

FRAUDE EM URNAS - TSE abre fase de testes nas urnas eletrônicas

Começou na manhã desta terça-feira (6/3), em Brasília-DF, a fase de preparação para a 2ª Edição dos Testes Públicos de Segurança do Sistema Eletrônico de Votação, promovidos pelo Tribunal Superior Eleitoral. Os investigadores inscritos terão dois dias para conhecer o funcionamento do sistema eleitoral e apresentar suas propostas de ataque.
Além dos investigadores inscritos e interessados, compareceram ao evento de abertura representantes de dez países: Suíça, Botsuana, Paraguai, Indonésia, França, Arábia Saudita, Filipinas, Guatemala, Cabo Verde e Uruguai.
Concluída a fase de preparação, que segue até esta quinta-feira, os investigadores deverão apresentar ao TSE suas propostas de ataques — os planos de testes.
Nos dois dias, os investigadores terão acesso aos códigos-fonte dos sistemas eleitorais, o que poderá facilitar as tentativas de ataques à urna eletrônica, uma vez que tais códigos servem como uma espécie de tradutor do funcionamento do sistema, indicando a sequência de ações que o sistema tem de realizar.
A outra novidade é que os participantes poderão fazer consultas na internet, em computadores que ficarão localizados em outra sala, para oferecer o maior número de subsídios possível para a modificação e o aperfeiçoamento dos planos de testes.
Testes
Os testes de segurança contemplarão a segurança do sistema eletrônico de votação. Além de respeitar os procedimentos previstos no Edital 1/2012, os participantes deverão considerar os seguintes elementos e componentes da urna eletrônica para a elaboração e realização dos seus testes: processo de carga da urna; hardware; lacre físico; dispositivos de logística que protegem a urna; mídias eletrônicas; conteúdo das mídias de dados; e software de votação utilizado na seção eleitoral.
Nos dias dos testes, o TSE disponibilizará para cada grupo de investigadores um computador, uma urna modelo 2009 e um conjunto de lacres, além de três computadores ligados à internet. Os participantes também terão acesso à sala de exposição dos códigos-fonte.
O ambiente de testes contará com quatro grandes mesas de trabalho com capacidade para atender todos os investigadores. O acesso será controlado e isolado por organizadores de filas. Terão acesso ao ambiente restrito os investigadores, observadores externos, o pessoal de apoio e as Comissões Disciplinadora e Avaliadora.
Jornalistas e visitantes somente terão acesso a uma área reservada, sem contato com os investigadores.
Os resultados e as conclusões dos testes serão apresentados em audiência pública no dia 29 de março, às 10h, também na sede do TSE. Os investigadores que efetivamente tiverem participado do evento receberão certificados de participação, mas não haverá premiação em dinheiro. As sugestões de melhorias encontradas poderão ser implementadas futuramente no sistema.
O evento tem o apoio do Centro de Tecnologia da Informação Renato Archer (CTI), do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE) e da Universidade de Brasília (UnB). A primeira edição dos testes públicos de segurança foi realizada em 2009. Com informações da Assessoria de Imprensa do TSE.

ANUÁRIO DA JUSTIÇA FEDERAL - Integrantes de TRFs discutem prorrogação de grampos

O prazo de prorrogação de interceptações telefônicas em processos penais divide opiniões na Justiça Federal. O Anuário da Justiça Federal mostrou, no entanto, que há consenso entre os desembargadores no fato de que a possibilidade de prorrogação do grampo depende da necessidade de cada investigação.
Em dezembro de 2008, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu que escutas telefônicas só podem ser feitas durante 15 dias, prorrogáveis por mais 15, num total de 30 dias. O entendimento decorreu da interpretação do artigo 5º da Lei 9.296/1996, que trata de interceptações telefônicas. A norma diz que “a decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.
Outra decisão do STJ, mas da 5ª Turma, autorizou mais de uma prorrogação de grampo telefônico em investigação conduzida pela Polícia Federal. No julgamento, de julho do ano passado, o relator, ministro Jorge Mussi, disse haver indícios da necessidade de continuar com as escutas, por causa da dificuldade de se encontrar informações por outros meios. Ele analisou 36 despachos judiciais e entendeu que todos apresentaram razões da indispensabilidade das escutas.
A posição mais recente parece ser a mais popular entre os desembargadores federais. Vesna Kolmar, desembargadora do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao decidir em Apelação Criminal, anotou que “a jurisprudência tem decidido que o prazo poderá ser prorrogado quantas vezes for necessário”. O mesmo entende Liliane Roriz, do TRF-2. Ela afirma que “o limite das interceptações não pode ser balizado por marco temporal, mas sim pela efetividade de sua utilização no caso concreto”.
Também desembargador do TRF-2, Antônio Ivan Athié é taxativo, mas opina em sentido diverso das colegas: “Escuta telefônica não pode ser renovada indefinidamente.” Silvia Maria da Rocha, do TRF-3, reconhece que os tribunais têm autorizado prorrogações indeterminadas dos grampos. Para ela, isso pode acontecer desde que não haja desrespeito aos requisitos previstos no artigo 2º da Lei 9.296/1996.
O texto estabelece hipóteses para a não admissibilidade da escuta telefônica. São eles: não haver indícios que justifiquem o adiamento, quando a prova puder ser feita por outros meios e quando “o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”.
É o que o desembargador Otávio Peixoto Júnior, do TRF-3, prega. Ele ressalta que não pode haver prorrogação indeterminada dos grampos, pois “a lei diz que o prazo é de 15 dias, renovável se comprovada a imprescindibilidade da medida”. “Decorrido tempo razoável sem elementos para o oferecimento de uma denúncia, não se justifica nova prorrogação.”
José Marcos Lunardelli, do TRF-3, defende a necessidade de se colocar limites, mas diz que a prorrogação depende de cada caso. “Interceptações de mais de um ano sem elementos impressionam, exceto nos casos de algumas organizações criminosas. Se em dois anos o Estado não encontrar nenhuma prova, não tem, em tese, direito de continuar invadindo a intimidade.”
As opiniões foram colhidas durante as apurações do Anuário da Justiça Federal. Durante agosto e novembro de 2011, os desembargadores federais receberam a ConJur em seus gabinetes e expuseram seus pontos de vista e entendimentos sobre os mais variados assuntos.

FONTE: CONJUR

ELEIÇÕES MUNICIPAIS 2012 - Questões pendentes no Supremo influirão no pleito

O ano de 2012 merece destaque pela realização de mais uma eleição municipal. Contudo, não apenas as urnas marcarão o pleito. Algumas questões eleitorais cruciais (além das já julgadas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30 e Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.578, que tratam da Lei Complementar 135/10, conhecida como Lei da Ficha) certamente estarão na pauta do Supremo Tribunal Federal com influência direta nas eleições municipais.
Nesse sentido, apresentamos um breve e importante registro dos principais julgamentos eleitorais pendentes que deverão ser objeto de decisões do Supremo em 2012.
O julgamento do Recurso Extraordinário 597.362 foi interrompido por pedido de vista da ministra Cármen Lúcia. O mencionado RE discute se a demora ou ausência de manifestação da Câmara Municipal determina ou não a aprovação tácita do parecer prévio de Tribunal de Contas estadual ou Tribunal de Contas municipal, onde houver, sobre as contas de um prefeito. Em 2010, quando do início do julgamento, o ministro aposentado Eros Grau negou provimento ao RE, porém, o ministro Dias Toffoli apresentou seu voto-vista pelo provimento do recurso, com o interessante argumento que o parecer prévio passa a produzir efeitos “desde que editado e apenas deixará de prevalecer se, e quando, apreciado e rejeitado por deliberação do Poder Legislativo municipal, com esteio na maioria qualificada de dois terços de seus membros”.
De igual modo, a figura do “prefeito itinerante” movimentará a pauta do Supremo. O Tribunal Superior Eleitoral, nas eleições municipais de 2008, a partir do julgamento do Respe 32.507, da relatoria do ministro Eros Grau, proveniente do Município de Porto de Pedras (AL), passou a entender que a Constituição Federal veda o exercício de terceiro mandato subsequente na chefia do Poder Executivo, mesmo que em município diverso. Assim, após a reeleição, caberia apenas a candidatura a outro cargo que não o de prefeito.
No julgamento do tema, o STF deverá considerar que a situação político-social decorrente da atual jurisprudência do TSE sobre o tema "prefeito itinerante" está estabilizada, as eleições suplementares e as posses já aconteceram, assim como os prefeitos se encontram no pleno exercício do mandato, o que conferiu inequívoca estabilidade da Administração Municipal.
Há também a discussão relacionada à questão da autonomia municipal para definir a natureza das eleições suplementares (aplicação ou não do princípio da simetria). Desde 1994, a partir da análise de Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.057, o Supremo tem reiteradamente entendido que o artigo 81, parágrafo 1º, da Constituição Federal (regramento da sucessão presidencial no caso de dupla vacância, presidente e vice-presidente da República, nos últimos dois anos de mandato, mediante eleição indireta, ou seja, pelo Congresso Nacional, trinta dias depois de aberta a última vaga) não é uma norma de reprodução obrigatória pelos estados e municípios em suas respectivas Constituições e leis orgânicas.
Entretanto, o STF compreendeu inconstitucional norma do estado de Sergipe que determinou a sucessão definitiva pelo presidente da Assembleia Legislativa, na hipótese de dupla vacância no último ano de mandato do governador daquele estado (ADI 2.709).
Se o Supremo já se manifestou pela necessidade de eleição na dupla vacância (direta ou indireta), cabe ainda ao plenário enfrentar de forma definitiva o tema do princípio da simetria ou pela autonomia. Apesar de antiga, a jurisprudência do STF instaurada pela medida cautelar na ADI 1.057 ainda não possui pronunciamento na questão de fundo do mérito.
Na Ação Cautelar 2.891, o ministro Luiz Fux decidiu monocraticamente pela manutenção do acórdão do TSE que afastou o prefeito de Pau D’arco do Piauí (PI), sob argumento que seria inelegível por ser “filho de criação” (adoção sócio-afetiva) do prefeito anterior, em atenção ao artigo 14, parágrafo 7º, da Constituição Federal. O ministro fundamenta a interpretação do dispositivo constitucional de modo “que, com substrato no princípio republicano, impede a formação de oligarquias políticas capazes de fragilizar o equilíbrio das eleições, diante do risco de manipulação da máquina pública em prol da perpetuação de um grupo delimitado no poder”.
Ainda no tocante à inelegibilidade, o RE 602.840 analisará a decisão do TSE que indeferiu o registro de candidatura do prefeito de Londrina (PR), nas eleições de 2008, em virtude de irregularidades nas contas da gestão do candidato na sua gestão em 1999 na prefeitura daquele município. Porém, antes do pedido de registro da candidatura, o plenário do próprio Tribunal de Contas teria deferido liminar que suspendia os efeitos da decisão que rejeitara as contas.
Outro relevante debate está na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.583) proposta pelo PPS (Partido Popular Socialista) contra o dispositivo da Resolução 22.610/07, do TSE, que diz que a criação de nova legenda caracteriza justa causa para que um parlamentar se desfilie de seu partido de origem sem perder o mandato. O tema tem repercussão direta sobre o recém criado PSD (Partido Social Democrático), idealizado pelo atual prefeito de São Paulo, Gilberto Kassab, que teve o registro partidário aprovado pelo TSE para disputar as eleições vindouras.
Por meio da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 155, ajuizada pelo PSDB, a Corte Suprema deverá conceder a adequada interpretação ao artigo 224 do Código Eleitoral (Lei 4.737/65), uma vez que o TSE entende que nas eleições para presidente, governadores e prefeitos, se não houve em primeiro turno mais de metade de votos anulados, não é necessária a realização de nova eleição, sendo a hipótese da posse do segundo colocado. Na interpretação da Corte eleitoral a nulidade de votos no segundo turno não implica a realização de uma nova eleição.
Nesse ponto, o ministro relator Ricardo Lewandowski esclareceu que “por decisão singular, de firme e remansosa jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema (…) parece-me incabível, o pedido específico formulado pelo PSDB de que seja conferido um caráter incidental a presente ADPF, com o fim de suspender os efeitos do acórdão emanado do TSE nos autos do RO 1.497/PB [que culminou com a cassação de Cássio Cunha Lima - PSDB, com a posse do segundo colocado no segundo turno, José Maranhão - PMDB]. (...) Não se pode, com efeito, ampliar o alcance da argüição de descumprimento de preceito fundamental, sob pena de transformá-la em verdadeiro sucedâneo ou substitutivo de recurso”.
Outro aspecto de extrema importância reside no mérito das ADIs 4.513 e 4.542 e das ADPFs 223, 238 e 239, nas quais se questiona no STF a interpretação da Justiça Eleitoral de que os votos dados aos candidatos que concorrem às eleições com registros de candidatura indeferidos, mas pendentes de recurso, não podem ser computados para o partido (artigo 16-A da Lei 9.504/97).
Quanto ao destino dos votos recebidos por candidato que posteriormente teve o registro indeferido, argumenta-se pela manutenção da vigência e da eficácia do parágrafo 4º do artigo 175 do Código Eleitoral (Lei 4.737/1965), segundo o qual não serão nulos os votos de um candidato quando “a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro” (petição inicial na ADPF 223).
Já no Respe 245.472, o TSE trouxe outro ponto fundamental quando afastou a alegação de inelegibilidade de Harrison Benedito Ribeiro (PSDB), com a possibilidade de assumir a prefeitura de Santo Antônio do Leverger (MT). Os ministros entenderam que o prefeito, que concorreu na eleição suplementar no município, não se tornou inelegível por ter sido cunhado do prefeito cassado Faustino Dias Neto (DEM).
Na questão de fundo, o TSE entendeu que o candidato, ex-cunhado do prefeito cassado (vínculo de parentesco se mantém até o final do mandato), estaria inelegível para o pleito subsequente àquele em que houve a separação judicial, a não ser que o prefeito tivesse se desincompatibilizado seis meses antes da eleição. Portanto, “houve a desincompatibilização do prefeito que já estava afastado do cargo em decorrência da cassação há mais de seis meses da eleição suplementar de 2010”. O julgado foi objeto de recurso extraordinário ao STF e vale destacar que o Respe 245.472 teve uma votação apertada (vencidos os ministros Arnaldo Versiani, Ricardo Lewandowski e Nancy Andrighi. Os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Gilson Dipp votaram com o relator ministro Marcelo Ribeiro).
Assim, cabe aos candidatos, partidos políticos, coligações, eleitores e sociedade civil de forma geral acompanhar com atenção a pauta do Supremo, como forma de exercitar plenamente a democracia no pleito municipal que se aproxima.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - LEI DO MENOR ESFORÇO

"É mais fácil quebrar o sigilo do que fazer diligências"

Por Alessandro Cristo

Em um tribunal marcado pela excessiva tolerância com denúncias do Ministério Público Federal em grandes operações da Polícia Federal — recentemente derrubadas pelo Superior Tribunal de Justiça —, a desembargadora Maria Cecília Pereira de Mello destoa. Garantista convicta, defende posições nem sempre consensuais em uma corte considerada dura.
Entre outras controvérsias, ela é favorável à concessão de pena alternativa a estrangeiro condenado por tráfico no Brasil. A postura é polêmica, já que penas substitutivas, como a prestação de serviços, dependem de documentação regular no país, o que nem sempre o detido tem. “Eles podem cumprir pena alternativa nos países de origem, havendo ou não tratado entre os países. É só viabilizar a prestação de contas do cumprimento da pena via consulado, por exemplo. O que não se pode é suprimir garantias constitucionais discriminando o estrangeiro”, diz.
Cecília é autora de inúmeras decisões contra trapalhadas da Polícia Federal chanceladas pela Justiça em primeiro grau. No ano passado, considerou ilícitas provas colhidas em clientes do escritório de advocacia Oliveira Neves durante a operação Monte Éden, que em 2005 investigou esquema de evasão de divisas via off shores. Segundo a decisão, os mandados de busca e apreensão, que visavam informações de clientes do escritório não envolvidos na investigação, foram genéricos e não específicos, gerando invasões ilegais e provas ilícitas, uma vez que violadoram sigilo profissional dos advogados. Mais de 200 empresas receberam a visita dos policiais.
Foi também relatora de decisão da 2ª Turma do tribunal que declarou inepta denúncia do MPF contra funcionários da empresa Kroll, acusados de espionar inimigos de Daniel Dantas, ex-dono do banco Opportunity. A denúncia se baseou na operação Chacal, da Polícia Federal, deflagrada em 2004. Para a Turma, os equipamentos apreendidos que, segundo a investigação, serviriam para grampear ligações, foram classificados pela perícia judicial como detectores de grampos telefônicos e, portanto, não ligavam os acusados a crimes.
“Polícia, Ministério Público e Judiciário não podem cometer ilícitos ou irregularidades na investigação, que podem levar à anulação do processo e ao descrédito”, defende Cecília. Ela recebeu a ConJur em seu gabinete para conceder entrevista para o Anuário da Justiça Federal 2012, lançado nesta quarta-feira (29/2) no STJ. “O único que não pode cometer erros é o juiz.”
Seu apego à legalidade nas investigações a levou a libertar acusados presos na operação Castelo Areia, deflagrada contra um suposto esquema de desvio de verbas públicas envolvendo executivos da construtora Camargo Corrêa. A operação foi anulada pelo STJ no ano passado devido a irregularidades nas provas. Quando o processo chegou a suas mãos, Cecília Mello constatou que tanto o MPF quanto o juiz da causa, Fausto Martins De Sanctis — hoje desembargador —, omitiram a informação de que uma delação premiada fundamentava as acusações e era objeto de procedimento diverso não revelado aos réus, e que não existia uma denúncia anônima, como constava da peça acusatória ofertada pelo MPF e recebida pelo juiz. “A omissão manteve a defesa longe da real apuração e a jurisprudência é pacífica no sentido de que o réu tem o direito, para que possa se defender, de conhecer todos os termos de eventual delação premiada que contra ele possa existir. E mais: a denúncia ofertada pelo MPF deve revelar os fatos tais como realmente existam. Uma defesa só pode se basear em uma acusação real e concreta”.
Cecília também mostrou habilidade ao costurar um acordo entre a Caixa Econômica Federal e mutuários do Conjunto Habitacional Nova Poá, em Poá, na grande São Paulo. Mudanças no Sistema Financeiro de Habitação levaram a uma revisão de dívidas que desconsiderou valores já pagos pelos mutuários, multiplicando o saldo devedor. No ano passado, uma audiência de conciliação do interesse de aproximadamente três mil moradores terminou em acordo entre o MPF e a Caixa, pelo qual os mutuários tiveram direito a nova perícia para reavaliação dos imóveis e a descontos de até 43% do valor da dívida, com refinanciamento dos imóveis.
Empossada no tribunal pela porta do quinto constitucional da advocacia, Cecília Mello fez carreira na Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo. Ainda na faculdade, estagiou no escritório Pinheiro Neto Advogados. Foi o segundo emprego na área. Antes, passou pelo escritório França Ribeiro e Almeida Advogados, em São Paulo. No Pinheiro Neto, ficou por pouco tempo. Saiu antes de terminar o curso na PUC-SP, em 1984. Um ano depois, passou no último concurso público em que os procuradores paulistas poderiam advogar de maneira privada paralelamente à função pública. Em 2003, foi escolhida pelo presidente Lula na lista tríplice de indicados pela OAB para vaga de desembargador do TRF-3.
Segundo levantamento do Anuário da Justiça Federal 2012, que traz o perfil dos desembargadores dos cinco tribunais regionais federais do país, para Cecília Mello, o conceito de participação em “organização criminosa” é aplicável no Brasil mesmo sem que essa expressão esteja especificamente conceituada na lei penal, uma vez que o Código Penal prevê os delitos de quadrilha ou bando e associação para o tráfico. Em seus julgamentos, não aplica o princípio da insignificância nos crimes de moeda falsa e apropriação indébita, sendo que, neste último, concede perdão judicial quando os valores são pequenos. Segundo ela, antes de entrar com ação penal por crime tributário, o MPF precisa esperar o término do processo administrativo na Receita Federal se o contribuinte impugnar cobranças mesmo se informar em DCTF débitos não pagos. Porém, a impugnação deve tratar do valor principal da dívida, e não apenas de acréscimos, situação em que o devedor precisa depositar em juízo o valor do principal para não ser denunciado por sonegação.
Leia a entrevista
ConJur — A Polícia e o Ministério Público têm abusado do uso de escutas telefônicas como único meio de investigação?
Cecília Mello — Sim. Em caso recente que julguei, a investigação começou com base em uma denúncia anônima que fornecia nomes, endereços, horários, todo o necessário para se fazer uma diligência, mas nenhuma foi feita. Preferiram quebrar o sigilo telefônico. O que se argumentou é que nos delitos financeiros não há outra maneira a não ser quebrar o sigilo telefônico. Mas naquele caso era ridículo. A denúncia anônima dizia que o fulano saía tal hora, todos os dias, em determinado horário, e ia para o endereço tal, encontrava-se com beltrano e voltava. Era uma diligência tranquila de ser feita. Seria até possível ter-se chegado a uma quebra de sigilo, mas já havia elementos para se fazer uma investigação preliminar. De um modo geral, isso dá a impressão de que existe comodismo. É mais fácil quebrar o sigilo, mas essa quebra apenas se justifica quando não haja outra alternativa e a partir de uma investigação já iniciada e com indícios a determinar a quebra. Do contrário, direitos constitucionais deixam de ser respeitados .
ConJur — A lei prevê que, com a devida fundamentação, interceptações telefônicas podem ser renovadas para além dos primeiros 15 dias. Mas não fala em nova renovação depois de 30 dias. Esse prazo pode se estender indefinidamente?
Cecília Mello — Indefinidamente, não, mas pode haver contextos em que se precise da escuta por mais tempo. O importante é a fundamentação, até onde já se chegou e por que ir adiante. Se uma escuta não levou a nenhuma informação e é prorrogada, se novamente nada foi descoberto, chega de escutar. É preciso fundamentar a prorrogação, não dizer simplesmente que é necessário ou que no tempo concedido nada se apurou.
ConJur — Recentemente, o STJ derrubou grandes operações da Polícia Federal que foram consideradas legais pelo TRF-3. Que conclusões é possível tirar disso?
Cecília Mello — No caso da operação Castelo de Areia, foi uma questão procedimental. O juiz não informou sequer a mim sobre a existência de uma denuncia anônima. Eu não vi, o réu também não e os advogados também não. Quando o Ministério Público Federal faz uma denúncia dizendo que a investigação se baseou em denúncia anônima e o juiz confirma essa informação, mas na verdade existe uma delação premiada, é impossível a aferição da irregularidade pelo Tribunal e o exercício do pleno direito de defesa. Qual é a credibilidade do Judiciário e das instituições nessa situação? Nenhuma. Nesse caso específico, ordenei que se desse acesso às partes à delação premiada existente em desfavor dos réus. Além dessas houve a Satiagraha, a Têmis e a Anaconda, que eu não julguei. Na minha opinião, polícia, Ministério Público e Judiciário não podem cometer ilícitos ou irregularidades na investigação, pois essa conduta pode levar à anulação do processo e ao descrédito das instituições. O único que não pode cometer erros é o juiz. Nem que tenha o apoio do Ministério Público e da polícia, ele não pode consentir com uma irregularidade.
ConJur — O TRF-3 deveria ter sido mais rigoroso com as falhas?
Cecília Mello — Existe um número elevado de denúncias ineptas recebidas, e essa postura é péssima. Quando você detecta um vício formal ou de justa causa em uma denúncia, o correto é eliminar isso rapidamente, porque, dessa forma, dá-se a chance ao Ministério Público de corrigir, se há mesmo uma ilegalidade a ser apurada. Se você tenta "salvar" uma denúncia, esse processo vai tramitar e essa denúncia vai acabar sendo anulada. Os advogados trabalham na defesa do cliente, jogam com a questão do tempo e da prescrição, até mesmo como manobra. Quem me assegura que os advogados não sabiam de uma denúncia anônima que está oculta? Por causa de erros como esse, jamais se vai apreciar o mérito da acusação. A discussão ficará na questão formal. A sociedade, que está de fora, não consegue entender isso, e com razão. Por isso, sou “antissalvamento” de denúncia. Com erros, ela vai acabar sendo anulada, só que vai levar três, quatro ou cinco anos para isso acontecer, quando não haverá mais tempo hábil para se começar o processo de novo. Não é sequer possível saber se o acusado deveria ser punido. É uma péssima estratégia.
ConJur — O que as metas do Conselho Nacional de Justiça trouxeram ao Judiciário?
Cecília Mello — Existe um enraizamento de comportamento de longa data no Judiciário. As pessoas têm resistência em mudar o comportamento e os servidores também demonstram essa resistência. Mas, com a meta, não importa se há resistência ou não, é preciso mudar a postura, mudar de rumo. Em relação a mim, as metas não fizeram muita diferença. Cheguei ao tribunal pelo quinto constitucional. Era procuradora do estado e já tinha uma disponibilidade para modificações. Só que no Judiciário não se trabalha sozinho. Se a assessoria e os funcionários resistirem à mudança, ela não acontece. Por isso, o lado bom das metas é a mudança de mentalidade. O lado ruim é que, às vezes, as pessoas se entusiasmam demais e há risco de se ter decisões equivocadas ou superficiais. Não se pode ir além do que é possível. Sempre digo aos meus filhos que o grande lance da vida chama-se equilíbrio. Passamos a vida inteira buscando equilíbrio em tudo. Aqui também tem que haver equilíbrio. Esvaziar um gabinete não pode ser igual a correr riscos. Lidamos com pessoas. O que me incomoda não são 4,5 mil processos aqui dentro, mas saber que há 4,5 mil pessoas esperando uma decisão.
ConJur — A desembargadora julga mais processos do que recebe?
Cecília Mello — Não sou uma boa gestora de gabinete, mas também não sou péssima. Estou há oito anos no mesmo gabinete, e tenho menos processos do que quando entrei. Mas, se eu bobear, a entrada fica maior do que a saída. E isso me deixa em pânico.
ConJur — As decisões monocráticas, permitidas pelo artigo 557 do Código de Processo Civil, aceleraram os julgamentos?
Cecília Mello — Certa vez fiz um cálculo sobre a quantidade de decisões para se por fim a um recurso. Mesmo decidindo monocraticamente, principalmente em matérias repetitivas, são pelo menos cinco decisões para se baixar um processo, em média. É uma decisão monocrática, outra em embargos de declaração, um acórdão em agravo, e pelo menos mais duas em embargos de declaração. E isso sem contar as liminares.
ConJur — Quais são os principais erros dos advogados?
Cecília Mello — Não acho que o advogado tenha que escrever pouco, mas tem que ser objetivo. Há peças que são verdadeiros discursos políticos. Há memoriais e sustentações orais que acabam tendo uma conotação de palanque, de discurso político e que saem do foco técnico do julgamento. Perde-se o foco do caso que está sendo julgado.
ConJur — Como deve ser a sustentação oral?
Cecília Mello — Existem matérias que são de ordem pública, que, portanto podem ser conhecidas em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Vamos supor que o advogado sustente da tribuna uma prescrição, uma nulidade insanável, algum vício irreparável. Muitas vezes é possível, na hora, verificar aquela arguição nova. Mas se não for uma questão de ordem pública, ninguém é obrigado a verificar, naquele momento, porque não foi suscitada no recurso. De um modo geral, para evitar embargos de declaração, se eu tiver condições de responder àquilo que é arguido na tribuna, respondo, inclusive acrescentando ao voto o que foi suscitado e que não foi objeto do recurso. Ao proferir o voto, faço oralmente as ponderações acerca daquela matéria. Mas, se eu não tiver condições, porque o processo é muito volumoso ou porque o que foi arguido não tem pertinência, vou esclarecer que aquela questão não foi objeto do recurso, que não existem condições para que aquilo seja verificado naquele momento e que o advogado se valha da via adequada para suscitar aquela questão.
ConJur — Em que situações isso ocorre?
Cecília Mello — Isso é muito comum em pedidos de Habeas Corpus. Pode acontecer quando alguém entra com pedido de Habeas Corpus por excesso de prazo, por exemplo e, no dia da sustentação, quer defender a aplicação das novas medidas cautelares. Evidentemente, é possível conhecer do pedido, só que é preciso ter todos os elementos necessários nos autos, elementos que, normalmente, um pedido de Habeas Corpus não tem. Mais do que isso, o juiz provavelmente não prestou informações a respeito do novo pedido e é ele que tem contato com o réu. Seria preciso obter informações complementares do juiz para ver se há algum óbice para a aplicação de uma das novas medidas cautelares. Então, o segundo pedido deveria ser objeto de outra impetração.
ConJur — O conceito de organização criminosa só existe na Convenção de Palermo, ratificada pelo Brasil. Não há definição, no entanto, na lei interna. É possível julgar com base na definição?
Cecília Mello — Sim. Temos definida a figura da quadrilha e a figura de associação para o tráfico, com as quais é possível fazer uma identificação. A quadrilha nada mais é do que uma organização criminosa com o objetivo de praticar um delito.
ConJur — A desembargadora já aplicava pena alternativa para condenados por tráfico antes mesmo de o Supremo Tribunal Federal se posicionar a favor da possibilidade. Por quê?
Cecília Mello — Quem tem filho sabe que um jovem de 18, 19 ou 20 não tem maturidade. A lei prevê, inclusive, uma cláusula especial de diminuição da pena para réus de 18 a 21 anos. Eles também serão vulneráveis dentro do sistema penitenciário, muito mais do que uma pessoa mais velha. Dentro do razoável, uma substituição de pena é muito melhor do que o ingresso no sistema.
ConJur — O sistema prisional não cumpre a função a que se destina?
Cecília Mello — Não. É até uma barbaridade. Em qual campanha política se ouve algum candidato fazer uma promessa em relação ao sistema prisional? Isso só traz votos quando começa a haver fugas, extravaza a delinquência de dentro pra fora, as grandes facções agem. Só então se começa a fazer presídios de segurança máxima. Mas a questão é de base. Os presos não permanecerão presos para o resto da vida e não morrerão lá dentro. É isso que as pessoas não conseguem entender. Se além da punição não houver um trabalho de reeducação, de reinserção, será catastrófico. Caminhamos para uma situação muito complicada. Os presos são tratados como animais. É uma coisa desumana para o preso e perigosa para sociedade, em razão do comportamento que esse preso terá quando sair da prisão.
ConJur — Estrangeiro pode ir para a prisão?
Cecília Mello — Pode. Ele não é diferente do nacional. Mas há uma dificuldade muito grande pelo fato de ele não ter assistência nenhuma, de família, de ninguém. Há presídios, como já revelou a imprensa, que restringem a entrada de sabonetes, detergente, sabão em pó, desinfetante, comida. Só que, se as famílias levam esses itens, quer dizer que eles não são fornecidos na cadeia. Não vejo solução a curto prazo. Mas, da mesma maneira que o fato de alguém ser estrangeiro não pode motivar uma substituição de pena, também não pode ser o fator impeditivo para a aplicação de uma medida cautelar ao invés da prisão ou mesmo de uma substituição de pena. Nem uma coisa, nem outra. Ele não pode ser prejudicado nem beneficiado por ser estrangeiro. Há algumas instituições que aceitam essas pessoas para dormir, para cumprir pena alternativa. Porque a questão é: onde eles vão ficar enquanto cumprem a pena alternativa? Por isso, penso que eles podem cumprir pena alternativa no país de origem, havendo ou não tratado de cooperação penal entre os países. Há precedentes nesse sentido. É só viabilizar a prestação de contas do cumprimento da pena via consulado, por exemplo. O tratado facilita essa tramitação, mas se houver um ajuste, nada impede que seja feito mesmo sem um tratado.
ConJur – O “mula”, sujeito sem antecedentes que é pego na fronteira portando drogas, faz parte da organização criminal?
Cecília Mello — De um modo geral, não. Quando ele executa essa atividade, nem sabe quem são os chefes ou integrantes dessa organização uma organização. A avaliação dessas questões somente pode ser precisa diante do contexto do caso concreto.
ConJur — Quem engole a droga pela primeira vez para passar pela fiscalização já pode ter afastado os atenuantes?
Cecília Mello — De forma alguma. Para mim, em principio, é o contrário. O que leva uma pessoa a colocar em risco a própria vida, ingerindo cápsulas de cocaina? Parece-me ser um grau extremo de necessidade. Quando alguém engole a droga, sua disfunção social é tão grande que se põe em grave risco de vida para ganhar dinheiro.
ConJur — O juiz pode converter prisão em flagrante em prisão preventiva ou liberar o detido sem ouvir o Ministério Público?
Cecília Mello — Pode, dependendo da questão emergencial que está no contexto. Ele poderá dar ciência ao MPF na sequência, até porque ele, Juiz, pode rever, soltar ou prender de novo. Nada impede que, à vista dos argumentos do Ministério Público, ele mude novamente o seu entendimento.
ConJur — É possível, interpretando-se o artigo 26 do Código Penal, dizer que o índio é inimputável?
Cecília Mello — O fato de ser indígena não significa ser inimputável. A inimputabilidade é aferida de outra forma, de acordo com a aculturação, compreensão dos valores médios e a inserção do indígena na sociedade. Mas é preciso entender que os indígenas podem ter características culturais e valores muito diferentes dos nossos, dependendo da comunidade que integram, qual o bem jurídico que está sendo defendido. Julguei recentemente o pronunciamento, para o Tribunal do Júri, de índios que mataram policiais porque acreditavam que eles eram capangas de fazendeiros que ameaçavam constantemente a comunidade. Na verdade, eram policiais à paisana. Em resumo, existem comunidades com valores completamente diferentes dos nossose, assim, é essencial entender o grau de aculturamento que o acusado tem.
ConJur — A prisão cautelar do indígena também deve ser diferente?
Cecília Mello — Sim. Em um caso de homicídio que julgamos, havia um regime especial de prisão cautelar porque a própria Funai tomou todas as providências para criar aquele modelo. Era uma prisão mesmo, só que dentro da aldeia. Foi feita uma casa, um quartinho. Eles poderiam receber visitas, como qualquer preso recebe, mas não poderiam sair. Não é uma prisão domiciliar, porque eles não estavam na casa deles com a família. Também não se trata de privilégio por ser indígena. Eles ficam em uma prisão e não podem sair da aldeia. Também podemos aplicar as medidas cautelares novas com a de manter o réu circunscrito à área da comunidade. É até mais fácil.
ConJur — É possível substituir penas corpóreas no caso de indígenas?
Cecília Mello — Não é inviável a substituição da pena. Evidentemente, quando se determina uma prestação de serviço, é preferível que ela seja dirigida a uma entidade vinculada à própria cultura indígena, como num escritório da Funai, por exemplo. Não se pode dizer ao índio que cuide de crianças carentes, porque há diferenças culturais. Na tribo, as crianças tomam até quatro banhos diários no rio. Em relação a outras penas alternativas, por exemplo, a pecuniária é inviável, mas a prestação de serviços e a restrição, não. Porque índio também vai ao bar e bebe. Penas restritivas são fáceis de aplicar.
ConJur — Ao julgar processos envolvendo sem-terra, a questão social deve ser levada em consideração ou apenas a lei, que pune o esbulho possessório?
Cecília Mello — Há dois momentos. No primeiro, que é de decisão preliminar, é preciso levar em conta a situação posta e há quanto tempo ela está posta, ou seja, há quanto tempo os invasores ocupam a área, se estão instalados, se têm uma comunidade etc. Não é adequado se dar uma liminar para tirar mil, duas mil pessoas de um lugar onde elas já estão estabelecidas. Num primeiro momento, não se deve tentar modificar a situação posta. Agora, se determinada área foi invadida há três dias, a situação posta é a anterior, quer dizer, a área estava livre ou com o proprietário. Depois que uma situação se cristaliza, fica muito difícil revertê-la, porque o dano social pode ser muito maior. Num segundo momento, no entanto, deve-se julgar o direito. Eles podem estar lá há três anos, mas a área não é deles e deve ser devolvida, por exemplo.
ConJur — Pode ser aplicado o princípio da insignificância nos casos de apropriação indébita e moeda falsa?
Cecília Mello — Para moeda falsa não, pois o bem jurídico tutelado não permite que se considere insignificante a falsificação da moeda nacional. O mesmo ocorre com a apropriação indébita. Entretanto, nesse último caso, se o valor for pequeno, o perdão judicial pode ser concedido.
ConJur — Se o débito é informado, em DCTF [Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais], como não pago à Receita Federal, o valor já pode ser inscrito em dívida ativa, sem passar por processo administrativo. Nesse caso, como fica a necessidade de processo administrativo para que alguém responda criminalmente por crime tributário?
Cecília Mello — É preciso haver notificação do lançamento. Sua escrituração pode estar diferente da declaração, pode ter havido erro na declaração. Só é possível começar a ação penal se não tiver havido impugnação administrativa contra a cobrança. O STJ tem entendido que na hora em que se apresenta a declaração e não se paga o tributo, o contribuinte acabou com sua possibilidade de denúncia espontânea. Por isso, o contribuinte tem adotado outro procedimento: ele escritura tudo, mas se não tem o dinheiro para pagar, não declara. Paga a multa acessória pela falta de entrega de declaração, e tenta se beneficiar de uma denúncia espontânea.
ConJur — Nesses casos, o Ministério Público deve aguardar o fim do processo administrativo mesmo se o contribuinte não se insurgir contra a cobrança do valor integral da dívida, mas somente contra os acréscimos, por exemplo?
Cecília Mello — O mais certo é se examinar o procedimento administrativo, ver o que está sendo impugnando. Porque o correto, nesse caso, seria o devedor depositar aquilo que não está impugnando. A questão é polêmica, mas penso que, em princípio, a denuncia poderia ser oferecida em relação àquilo que não foi especificamente impugnado.

Imprensa contribui para dessacralização da toga

Por Carlos Henrique Abrão

O cenário espetaculoso, e também midiático, permite e autoriza sinalizar que vivemos o tempo da dessacralização da toga, principal e fundamentalmente em função do papel cabível ao CNJ e suas limitações interpretadas pelo Supremo Tribunal Federal. É impressionante a forma pela qual a mídia generaliza e procura emprestar qualificação incomum e singular à classe dos magistrados. Basta uma expressão mais forte da corregedora nacional de Justiça, ministra Eliana Calmon, para que todos suscitem dúvidas e comecem a lançar críticas.
Não se está aqui, e nem seria possível, a autoimunizar a classe, ou tratá-la sem qualquer falibilidade. Mas não podemos impor medidas que estejam naturalmente ligadas ao Executivo e Legislativo, jogando, nas costas do Judiciário, a grande e grave responsabilidade pela impunidade.
Jornalistas, sociólogos, historiadores, antropólogos, filósofos, pesquisadores, todos eles cerraram fileiras ultimamente para respingar a toga e atribuir à conduta dos juízes o grande malefício da Justiça Brasileira. Conhecendo bem o funcionamento da máquina judiciária, há quase três décadas, seria ingenuidade e muita desfaçatez tentar atribuir nota elevada aos trabalhos, no todo, realizados pela Justiça Brasileira.
A demora existe, também nas instâncias superiores, igualmente em países de primeiro mundo. Nenhuma reforma será viável ou aprimorará o serviço sem infraestrutura, capacitação de juízes, reciclagem, monitoramento e, essencialmente, meios que se revestem de recursos financeiros para operacionalizar a informática e a parte digital do processo. Podemos seguramente afirmar que existe um lixo, verdadeiro entulho processual, o qual se enraíza em causas desimportantes, irrelevantes, fora o valor irrisório que impregnam.
Haveria necessidade de se identificar, no regular andamento do processo, os motivos da fragmentação, paralisação, anomia, falta de direcionamento e acompanhamento das causas mediante instrumento de transparência. Uma verdadeira comissão da verdade deveria ser implantada no seio do judiciário para, em tempo real e célere, diagnosticar as principais causas da estagnação do processo e da demora no julgamento.
É muito fácil para a imprensa, de forma geral, e toda a mídia, lançar farpas contra a magistratura. Já dizia o ex-primeiro ministro Italiano Silvio Berlusconi que a magistratura seria o câncer da democracia. Descremos da afirmação, mas estamos convictos na inadiável reforma, a qual não fora suficientemente conduzida pela Emenda Constitucional 45/2004, apontando os meios e os instrumentos para que o poder judiciário brasileiro possa cumprir com eficiência a sua tarefa. Questões menores, de férias, licenças, diárias e todas as outras, não podem significar, em absoluto, o tangenciamento do assunto, o qual requer atenção em relação à efetiva prestação jurisdicional.
Em pleno Século XXI, o Judiciário nacional se esforça para se adaptar à tecnologia da informática. Porém, é apenas o primeiro passo para que consiga demonstrar à sociedade o seu papel e, acima de tudo, caracterizar a sua função indispensável em qualquer regime democrático.