O ÔNUS SOCIAL PELAS TRANSGRESSÕES PENAIS

Por Ivan Lira de Carvalho

"Not in my back yard”, ou “não no meu quintal”, é um bordão cantado por urbanistas e ambientalistas americanos, que traduz a reação coletiva à instalação de edificações ou equipamentos tão necessários quando indesejáveis para as pessoas que residem ou têm interesses nas áreas escolhidas para a sede dessas construções. Por mais que todos saibam da necessidade do escoamento das águas servidas, existe uma natural recusa à construção das estações de tratamento nas cercanias das casas de quem usa o referido recurso natural. Igualmente ocorre com o lixo doméstico: os que geram toneladas desse resíduo pedem o recolhimento do material posto às suas portas, mas exigem que seja depositado longe dali, ainda que para fins de reciclagem, pouco importando se o acondicionamento será vizinho à casa de outra pessoa que não deu causa ao monturo.

Os pacifistas, contrários ao uso da energia nuclear, também lançaram mão dessa ferramenta social de repulsa, que por sinal popularizou-se sob o acrônimo NIMBY (primeiras letras da frase emblemática, em inglês), para rechaçar a instalação de usinas de beneficiamento de urânio em determinadas áreas, bem como da construção de tanques para guardar os rejeitos de tal atividade energética.

O tema tem tanta relevância nos dias atuais, que deixou de pertencer somente ao campo da gestão pública, do urbanismo e do ambientalismo, e passou a ser preocupação de segmentos outros, como é o caso da psicologia. Assim, o estudo do comportamento aparentemente dúbio das pessoas que querem a realização de um benefício para si, mas recusam a participação nos efeitos negativos dessas benesses, tem sido ocupação dos psicólogos que analisam o consciente e o inconsciente dos grupos. Pela identidade de objeto de estudo, essa abordagem conjuga-se a estudos da sociologia e até mesmo da saúde pública, entendendo-se que a repulsa coletiva ocorre em razão da percepção social do risco, advindo as condutas de autodefesa. Assim é o pensar de Nicholas Freudenberg (Not in our backyards: community action for health and the environment. Nova York, Monthly Review Press, 1984).

Além dos desagradáveis remanescentes ambientais, existem obras sociais que se submetem ao mesmo processo de recusa acima apontado. Como reage a sociedade, por exemplo, para receber um egresso penitenciário? Seria a coletividade ingênua ao ponto de imaginar que os desviados comportamentais são, exclusivamente, “um problema do Estado”, não dizendo respeito aos cidadãos que se qualificam “de bem”? Mesmo que em uma análise mais racional a conclusão seja a de que é ônus também da sociedade civil participar da recuperação dessas pessoas, é de fácil constatação a claudicância dos particulares quando instados a assumir o papel de partícipe da execução penal, talvez porque a sociedade não foi claramente convidada a discutir a missão que lhe caberia no contexto da ordem inaugurada com a Lei 7.210, de 10 de julho de 1984, a Lei das Execuções Penais – LEP. Referido diploma, no seu artigo 4º, prevê expressamente a cooperação da comunidade no processo de cumprimento da pena, bem assim na reinserção do egresso carcerário nas atividades laborais e sociais que o esperam no ambiente extramuros da prisão.

Nesse contexto, ofício importantíssimo tem o Conselho da Comunidade, com composição e atribuições previstas nos arts. 80 e 81 da LEP, tocando-lhe a) visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes no âmbito da sua atuação; b) entrevistar presos; c) apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário; e d) diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para aperfeiçoar a assistência ao preso.

Mas, será que somente com o funcionamento do Conselho da Comunidade, por mais eficiente que seja, estará atendido o princípio da participação social, gizado no artigo 4º da LEP (“O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança.”)? Provavelmente não. Ao Conselho cabe uma tarefa institucional, que tem também externalidades pedagógicas, demonstrando ao corpo social que é possível a interação entre os que cumprem penas e os que tiveram melhor destino. Não se trata, nessa relação, de um mero gesto de piedade para com os transgressores. Cuida-se, é verdade, de bem mais que isso; de um importante papel na concretização dos objetivos das penas (prevenção geral e específica, reprovação e ressocialização). Esse atuar do Conselho tem muito de orientador político da sua clientela (presos e egressos) para a readaptação comportamental e para a reinserção no meio produtivo.

Cabe ao poder público e à sociedade civil dar as chances reais para a efetiva recuperação dos que estão submetidos a penas ou que saem dos presídios. É no momento do autorizativo judicial para o cumprimento da pena em regime semi-aberto ou da expedição do definitivo alvará de soltura que deve residir uma reflexão coletiva visando à demolição dos preconceitos sinetados pela sigla NIMBY já acima referida. Para tanto, pouco importa o grau de conhecimento da filosofia dessa recusa coletiva aos “resíduos danosos” dos males para os quais a própria sociedade contribuiu (a falta de educação, da condição de trabalho etc.). Mesmo que o crime não tenha somente como fatos geradores esses influxos sociais (vide os delitos passionais, que disso independem), haverá sempre um encargo social que não pode deixar de ser resgatado. Em boa parte dos casos o mero encarceramento do infrator não é a melhor solução, inclusive porque um dia a prisão chegará ao fim e o problema aflorará. O paliativo deixará de surtir efeitos.

Achar que a ampliação de vagas penitenciárias ou a construção de novos presídios por si somente devolverá a segurança à sociedade é o mesmo que conjeturar que a construção de novos cemitérios (ou a expansão dos atuais) resolverá os problemas de saúde pública de uma Nação. Há que existir harmonia entre a contenção das causas e o as medidas para a diluição das consequências.

É imperativo, portanto, que a sociedade supere os exageros da autodefesa e a crise de abstencionismo e assuma o que lhe cabe nas atividades de recuperação e ressocialização das pessoas que sofrem condenações, estimulando e dando efetividade às chamadas “alternativas penais” (cumprimento de restrições de direitos, trabalhos substitutivos etc.), bem como abrindo caminhos aos que saem do cárcere. Se for omissa, estará apenas alimentando o conjunto de problemas que mais à frente virá atormentá-la. Aí talvez seja tarde, ou pelo menos ineficiente, dizer “não no meu quintal”.

USUÁRIO NÃO PODE SER PUNIDO POR PORTE DE DROGAS

Por Marília Scriboni

A pessoa que atenta contra sua vida não precisa de punição, mas de ajuda. O espírito, que levou o legislador a tipificar a conduta daquele que tenta cometer suicídio, também move a Defensoria Pública de São Paulo em outro caso: o porte de drogas para consumo próprio. Em Recurso Especial com repercussão geral reconhecida no último 9 de dezembro, Defensoria paulista questiona a constitucionalidade do dispositivo da Lei de Drogas que criminaliza a conduta.
De acordo com o artigo 28 da Lei 11.343, de 2006, quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, comete crime. Para a Defensoria, o dispositivo viola o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que assegura o direito à intimidade e à vida privada, já que o porte não implica lesividade, princípio básico do direito penal, uma vez que não causa lesão a bens jurídicos alheios.
“Não é possível aceitar que uma norma infraconstitucional ofenda o ápice do ordenamento jurídico, considerando crime uma conduta que está devidamente amparada por valores constitucionalmente relevantes”, argumenta o defensor público que cuida do caso, Leandro de Castro Gomes.
O defensor público sustenta que a proibição do porte de drogas para consumo próprio é inconstitucional. Segundo ele, “a resposta tem como premissa o movimento funcionalista da Teoria do Delito. Superou-se o finalismo e é preciso interpretar as categorias do delito, que são tipicidade, ilicitude e culpabilidade, sob o viés da intervenção mínima e do princípio da lesividade”.
Ele complementa: “Para que uma conduta seja delituosa, não basta um enquadramento formal ao tipo legal. É preciso, ainda, que haja uma lesão ou um perigo de lesão efetivo, real e relevante a um bem jurídico alheio”.
A tese será analisada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar recurso de um mecânico cearense, de 51 anos, preso em Diadema (SP), onde foi acusado de portar três gramas de maconha. A droga foi encontrada dentro de um marmitex, em sua cela. O recurso, que questiona acórdão do Colégio Recursal do Juizado Especial Criminal de Diadema, está sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes. Pelo porte da droga, o homem foi condenado a dois meses de prestação de serviços à comunidade.
Na prática, a Defensoria acredita que a conduta não é típica, já que “uma auto-lesão jamais poderá ser considerada fato criminoso, eis que ausente, na espécie, lesão a bem jurídico alheio”. “No tocante à pena aplicada, caso seja considerada procedente a ação penal, pugna pela simples advertência, eis que o acusado já possui pena aplicada superior a 10 anos, o suficiente para que sejam alcançadas todas as "funções" da pena. Para quê incidir eventual prestação de serviços? Desnecessária. Nada mais", argumenta o órgão.
Ao apresentar as contrarrazões à 2ª Vara Criminal de Diadema, o Ministério Público paulista refutou o ponto de vista da Defensoria. Disse que “até o momento tal artigo não foi declarado atípico, tampouco inconstitucional devendo ser normalmente aplicado, mesmo porque, o entendimento de que tal artigo fosse inconstitucional não restou amparado sequer pela Corte brasileira”.
O MP paulista explicou, ainda, que não se pode falar em abolitio criminis, “vez que estamos diante de um crime que, apesar de não estar apenado com a privação ou a restrição da liberdade, possui preceitos secundários próprios ao tipo penal, o qual obteve uma construção legiferante com escopo de distinguir o usuário do grande traficante de drogas, entretanto, sem prescindir da sanção correspondente, a qual restou configurada como as chamada penas alternativas”.
Coletividade e indivíduo
O promotor de Justiça André Luís Melo, que atua em Minas Gerais, arrisca um palpite: “Acredito que o STF, como tem compromisso com a sociedade, deve julgar o ato constitucional”. Para ele, a aprovação do pedido da Defensoria paulista equivale a uma “anistia geral”. “E não há como diferenciar de forma abstrata quem é usuário e quem é traficante, pois usam a modalidade de "tráfico formiguinha"”, diz.
Ele também acredita que “dizer que o delito está dentro da órbita particular, seria o mesmo que o Judiciário revogar crimes como a casa de prostituição. O Judiciário não pode revogar crimes, mas deve ter o seu ativismo repensado e redimensionado, pois cabe ao Legislativo definir os crimes e as penas, por meio da lei”.
Seu discurso é próximo ao do MP paulista: “O uso de droga não provoca dano apenas ao usuário, mas à família e à sociedade em razão de crimes violentos para manter uso, aparato de segurança, tratamentos de saúde e atendimentos sociais”.
Foi um entendimento semelhante que a juíza Patrícia Helena Hehl Forjaz de Toledo, da 2ª Vara Criminal, manifestou. Segundo ela, “pune-se o porte de droga para uso próprio, não em função da proteção á saúde do agente, mas sim em razão do mal potencial que pode gerar á coletividade”. E mais: “A pequena quantidade de substância tóxica, mesmo quando classificada como leve, não implica necessariamente que o juízo deva acatar o chamado principio da insignificância, em favor do acusado, porque todo delito associado a entorpecentes, independentemente de sua gravidade, constitui um risco potencial para a sociedade".
Um dos maiores especialistas em política de drogas do Brasil, o criminalista Salo de Carvalho, acredita que o julgamento chega em “momento adequado”. Explica-se. Em 2009, a Suprema Corte Argentina entendeu que a liberdade individual, desde que não cause danos a outras pessoas, deve ser priorizada.
Eles declararam inconstitucional o parágrafo 2º do artigo 14 da Lei 23.737 daquele país, que punia criminalmente pessoas que fossem flagradas com quantidades pequenas de drogas, supostamente para consumo pessoal. Os ministros entenderam, com base em tratados internacionais, que o direito à privacidade impede que as pessoas sejam objetos de ingerência arbitrária ou abusiva na esfera privada, como noticiou a Consultor Jurídico na época.
Além disso, o criminalista lembra que a Europa também vem presenciando experiências de descriminalização. Em Portugal, por exemplo, por decisão do Legislativo, há dez anos o porte não é mais crime. “Isso possibilita, inclusive, o acesso à saúde”, conta.
Na mesma linha de pensamento, o criminalista Pedro Abramovay, professor da FGV Direito Rio, conta que o Supremo vem enfrentando dispositivos polêmicos da Lei de Drogas. Nessa leva, já reconheceu como aplicáveis a substituição da pena e a liberdade provisória para os usuários. Ainda assim, prefere não apostar em um resultado. “Acredito que os ministros vão julgar não a partir da ideologia, mas sim a partir da garantia dos direitos individuais”, conta. Abramovay, que perdeu o cargo de secretário de Política Nacional sobre Drogas no governo da presidente Dilma Rousseff por defender um tratamento mais liberal para os usuários de droga, entede que “o propósito do Direito Penal não é proteger alguém de fazer mal a si mesmo”. “Há uma confusão aí”.
Autor do livro A Política Criminal de Drogas no Brasil, que chegou à sua quinta edição, Salo de Carvalho explica que o importante é investir na redução de danos. “As punições geram mais problemas do que vantagens. Impede, por exemplo, que o dependente se cuide e gera problemas para aquele que não tem um uso problemático” Ele também diz que a não tipificação da conduta não vai aumentar o consumo. “É ilusório pensar assim”, diz.
O também criminalista Thiago Gomes Anastácio, associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa, diz que a questão a ser discutida pelo Supremo engloba dois conceitos. Um, abstrato, que é a saúde pública. E, o outro, a ideia de que todo cidadão tem o direito de fazer o que bem entender. Ele lembra ainda que há outra questão a ser levada em consideração. “Se o Estado libera o uso da droga, é ele quem deve arcar com o custo do tratamento?”, indaga, sem oferecer resposta.

DIREITO DEVE SER APLICADO SEGUNDO REGRAS MORAIS

Por Jessé Torres Pereira Junior

Desde os primórdios da construção do estado de direito que se discute se cabe ao poder judiciário o controle das condutas humanas em face de regras morais. É que, a partir da afirmação do caráter laico do estado, fruto da separação entre estado e igreja, no século XVIII, adotou-se como premissa a de que direito e moral ocupam círculos concêntricos, mas não se misturam, por isto que à ordem jurídica não interessariam os postulados morais que as leis não transformassem em normas exigíveis de conduta, com o efeito de afastar do controle judicial o ato imoral que não colida com a legislação vigente ou se revista de aparente licitude formal.

Quando condutas situadas na fronteira entre moralidade e direito chegam ao julgamento pelo judiciário, a questão de fundo reedita a velha questão. É o que se extrai das manifestações de acusação e de defesa, formuladas por analistas de variada formação e veiculadas pelo mais recente noticiário jornalístico, acerca de quatro assuntos que se repetem: aplicação de verbas públicas na realização de objetivos diversos daqueles fixados em convênios celebrados entre órgãos públicos e entidades privadas; uso de recursos do erário ou de sociedades empresárias para a cooptação de apoios políticos, tendentes a fazer prevalecer interesses unilaterais, com a aparência de interesse público; destinação preferencial de recursos a estados onde ministros pretendam favorecer projetos políticos pessoais ou partidários; exercício de controles internos sobre os próprios membros do judiciário, quando sob suspeita de condutas incompatíveis com a magistratura.

O interesse que esses assuntos tem provocado traduz nova postura da sociedade, exigente de controles aptos a coibir violações antes morais do que jurídicas, desde que comprovadamente caracterizadas. Ao interesse se segue a incerteza: estariam os juízes preparados para aceitar que tais questões também cabem no controle judicial e que, cabendo, as julgariam de acordo com a nova postura?

A resposta há de ser dada com os olhos postos nas transformações que, a partir do século XX, vêm moldando novos paradigmas de controle jurídico da gestão pública.

As sociedades do pós-guerra 1939-45 se dão conta progressiva de que sua escassa participação na avaliação das chamadas “razões de estado” e de que a proibição de controles sobre atos fundados na estrita discrição da autoridade - isto é, pouca democracia e muito autoritarismo - permitem que agentes públicos, sejam os políticos ou os administrativos, empreendam ações governamentais dissociadas das necessidades reais e dos interesses autênticos das populações a que se deveriam destinar, com efeitos conhecidos: programas e projetos de inadequada relação custo-benefício e finalidades desviadas do interesse público.

As constituições promulgadas no período, de que são exemplos as de Alemanha, Itália, Espanha e Portugal — não por acaso, nações que experimentaram modelos extremados de concentração autoritária do poder político, ao longo dos anos 1900 (nazismo, fascismo, franquismo e salazarismo) -, estabelecem em seu próprio texto políticas públicas limitadoras da discricionariedade e cuja execução possa ser objeto de controles efetivos pelas instituições incumbidas de aferir-lhes os resultados e retificar-lhes eventuais desvios, entre as quais o poder judiciário. Tal técnica nada mais é do que estratagema para limitar o exercício do poder.

Com a Constituição de 1988, não foi diferente. Até porque também aqui se viveu período de forte concentração do poder político.

Das definições lançadas no texto constitucional até a sua absorção e observância cotidiana, porém, vão consideráveis distância e número de emendas. Mais de vinte anos e quase setenta emendas constitucionais se passaram e o que se vê, na realidade brasileira atual, é a busca da afirmação dos novos paradigmas, a que, contudo, resistem pessoas, corporações e culturas.

Quanto à configuração desses paradigmas, não subsiste, no direito público ocidental contemporâneo, divergência relevante no concernente à sua essência, em qualquer dos poderes constituídos do estado e independentemente de filiações político-partidárias, a saber:

O patrimonialismo (uso privado do que é público) deve ceder ao compromisso com os resultados de interesse público, mensuráveis mediante indicadores objetivos e de acesso democratizado;

Toda ação governamental deve cumprir o ciclo da gestão técnica (planejamento, execução, controle e avaliação);

Não pode prevalecer a discricionariedade administrativa onde houver política pública traçada na Constituição, a que se deve reconhecer supremacia;

Todos os atos dos agentes públicos, incluídos os providos de discricionariedade, devem explicitar os seus motivos (razões de fato e de direito que justificam a conduta) e sujeitar-se a controles institucionais e sociais sobre a sua veracidade e idoneidade, inadmissíveis nichos de irresponsabilidade;

Os princípios, norteadores do sistema jurídico, entre os quais os da moralidade e da eficiência, encontram na Constituição sua sede principal e devem ser considerados normas jurídicas de eficácia imediata e providos de sanção para o caso de descumprimento, e, não, apenas, proposições gerais, impessoais e abstratas, de índole programática.

Quanto à concretização, tais paradigmas suscitam perplexidades e divergências na travessia para a prática das instituições e de seus agentes.

Se, por um lado, é nova a extensão desse controle, não o é o debate acerca de sua natureza.

A resolução da antiga polêmica sobre as relações entre direito e moral conhece orientação que, já em 1930, lhe imprimia Georges Ripert, professor da Faculdade de Direito e da Escola de Ciências Políticas de Paris, em obra laureada, na qual rebatia a separação de seus respectivos círculos, ao examinar a presença da regra moral nos contratos. Assim:

“Percorrendo as decisões dos tribunais, eis os preceitos que se podem encontrar e dispor sob forma imperativa...: não procurarás tirar proveito do teu deboche ou de outrem; não enriquecerás injustamente... por astúcia ou pela força ou por embuste, mesmo que este não seja punível; não farás por interesse o que deves fazer por dever; não estipularás remuneração por atos que não devam ser pagos; não obterás por dinheiro uma impunidade culpável... A jurisprudência... não fez mais do que retomar e completar a obra dos canonistas, que tinha já marcado no direito ‘um progresso do espírito de moralidade".

A jurisprudência não acolheu o contrato como um ato abstrato que tirasse a sua força da vontade, mesmo quando esta objetivasse um fim ilícito, ou fosse inspirado por um desígnio imoral, mas, pelo contrário, pedindo contas às partes dos seus motivos, perscrutando as suas intenções, ligando o contrato ao fim que o determinou, recusou consagrar a realização de um pensamento culpável... Violação da liberdade de consciência? Não me consta que essa liberdade implique o direito de concretizar o pensamento imoral num ato que lhe deve dar satisfação. Digamos simplesmente: intervenção necessária do juiz para assegurar o respeito de um princípio do qual o legislador não podia precisar a aplicação” (A regra moral nas obrigações civis, pp. 74 e 83. Ed. Bookseller, 2000, trad. Osório de Oliveira).

Advertia Ripert que “a regra moral pode ser estudada na sua função normativa quando vem impedir o abuso da forma jurídica que se queira utilizar para fins que a moral reprova. Contra o princípio da autonomia da vontade ela cria a necessidade devida ao contratante que se encontra em situação de inferioridade e que é explorado pela outra parte; ensina que a justiça deve reinar no contrato e que a desigualdade das prestações pode ser reveladora da exploração dos fracos; lança a dúvida sobre os acordos que são a expressão duma vontade demasiado poderosa dominando uma vontade enfraquecida. A moral ensina também que é preciso inquietarmo-nos com os sentimentos que fazem agir os assuntos de direito: proteger os que estão de boa-fé, castigar os que agem por malícia, má-fé, perseguir a fraude e mesmo o pensamento fraudulento.

O dever de não fazer mal injustamente aos outros é o fundamento do princípio da responsabilidade civil; o dever de se não enriquecer à custa dos outros, a fonte da ação do enriquecimento sem causa. Não se adiante muito mais quando, renunciando a distinguir em toda a sua extensão os domínios do direito e da moral, se tenta caracterizá-los por meio das regras: o direito propondo-se à ordem e não se ocupando senão das ações; a moral ocupando-se das intenções e propondo-se ao aperfeiçoamento interno individual. Se o direito se ocupa das ações, não é indiferente às intenções e seria singularmente paradoxal dizer que ele tem por missão a proteção dos corpos e não a das almas; se ele se desinteressa pelo aperfeiçoamento moral do indivíduo, deixa de ter o seu papel na sociedade. Não existe na realidade, entre a regra moral e a regra jurídica, nenhuma diferença de domínio, de natureza e de fim; não pode mesmo haver, porque o direito deve realizar a justiça, e a ideia do justo é uma ideia moral. Mas há uma diferença de caráter. A regra moral torna-se regra jurídica graças a uma injunção mais enérgica e a uma sanção exterior necessária para o fim a atingir” (pp 24-27).

Na jurisprudência brasileira contemporânea, a regra moral tem sido a chave para resolver um sem número de conflitos cíveis, de que decorram danos materiais (perda ou diminuição patrimonial), cumulados ou não com danos morais (lesão a direitos da personalidade, tais como honra, nome, imagem, crédito, integridade física e psicológica), seja nas relações contratuais ou extracontratuais, com ou sem a participação do poder público.

Aos adeptos da legalidade estrita, como barreira à aplicação da regra de moralidade, recorde-se que os princípios que homenageiam a boa-fé objetiva e vedam o enriquecimento sem causa passaram a constituir, igualmente, regras jurídicas, acolhidos que foram nos artigos 113 e 884 do Código Civil de 2002, além de figurarem entre as normas do Código de Defesa do Consumidor, de 1990, autorizando o juiz a invalidar contratos ou declarar a nulidade de cláusulas abusivas. E que a transgressão culposa de princípios por agentes públicos constitui ato de improbidade administrativa, segundo o disposto no artigo 11 da Lei 8.429, de 1992.

Na jurisprudência penal, nada obstante o devido prevalecimento do princípio da reserva legal (não há crime sem lei anterior que o defina) e das garantias da ampla defesa e do contraditório em processo regular, várias são as questões que suscitam divergências de interpretação na aplicação da norma punitiva, conforme se acentue ou se atenue a reprovação moral às circunstâncias em que se materializou o delito imputado ao acusado.

Diante das expectativas que as constituições contemporâneas despertam nas sociedades e os valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo regras de moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas. Legítimo que o façam em todos os processos, de qualquer porte e repercussão. Mormente quando tais processos houverem de ser julgados pelas Cortes Superiores, cujas decisões assentam paradigmas de elevado efeito pedagógico e multiplicador para todo o sistema judiciário, a reforçar o conceito que, na cultura jurídica brasileira, deixou Clovis Bevilacqua, mentor do Código Civil de 1916: “A Justiça é o Direito iluminado pela moral”.

INCONSCIENTE COLETIVO NÃO ENTENDE PAPEL DO ADVOGADO

Na qualidade de presidente do Movimento de Defesa da Advocacia (MDA), entidade que, ao lado da Ordem dos Advogados do Brasil, da Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp) e demais entidades co-irmãs, tem por escopo a defesa das prerrogativas do Advogado e a sua valorização profissional, temos visto que, passados mais de vinte anos da promulgação da Constituição Cidadã de 1988, muitos abusos ainda são cometidos em face dos advogados em seu exercício profissional.

Tais abusos, normalmente manifestados pela violação das prerrogativas profissionais, encontram sua razão de ser na própria incompreensão, por parte do inconsciente coletivo, acerca do papel do advogado.

É recorrente, a partir da experiência daqueles, como eu, que militam no contencioso administrativo e forense, que o advogado seja visto como um entrave, ou mesmo um mal necessário, no curso do processo administrativo ou judicial.

As causas para tamanha incompreensão muitas vezes têm lugar na vontade coletiva, difundida e instigada exaustivamente pela mídia, de punição a qualquer custo, porque prisão ou punição representam notícia. Soltura ou absolvição, por sua vez, muitas vezes sequer são divulgadas.

E, nessa mistura de coisas, a figura do advogado, inexoravelmente, acaba se confundindo com a do próprio réu ou acusado, alçados ao mesmo patamar de desconfiança e descrédito social.

A advocacia nos tempos atuais, portanto, enfrenta diversos desafios.

É que não obstante ser essa a profissão qualificada como “indispensável à administração da Justiça” pelo artigo 133 da Constituição, além de ser a única a permitir aos cidadãos o restabelecimento da sua dignidade, quando injustamente vilipendiada, e a garantia de seus direitos, é também a profissão que merece resgatar o respeito dos demais operadores do Direito, sejam eles magistrados, procuradores, promotores, agentes policiais ou mesmo do Fisco.

Quando nos deparamos com situações em que, mesmo constituído nos autos por procuração, o Advogado não consegue ter acesso ao processo administrativo fiscal ou ao inquérito policial, a ponto do Supremo Tribunal Federal ter sido instado a proferir uma Súmula Vinculante 14 para garantir esses direitos básicos ao advogado, é sinal de que as coisas não andam bem.

Quando nos deparamos com legislações em matéria fiscal que conferem ao advogado o prazo de apenas cinco minutos para sustentar oralmente suas razões perante os tribunais administrativos, atribuindo ao Fisco prazo ilimitado para expor as suas, fica muito clara a desproporção de forças e o desprezo ao sagrado direito de defesa, manifestado via de regra pelo advogado.

Quando nos deparamos com propostas tendentes a abolir o Exame de Ordem, por entendê-lo como uma exigência inconstitucional, permitindo-se a todo e qualquer bacharel o exercício profissional, inclusive com a prerrogativa de atuar e produzir sustentações orais perante nossos Tribunais Superiores sem nenhuma aferição prévia de seu preparo (ao contrário do que ocorre com todas as demais carreiras jurídicas, que exigem concursos públicos rigorosos), não há mesmo dúvidas de que a advocacia está em xeque.

Temos ciência de que, nos tempos atuais, são muitos os desafios de nossa profissão e não desconhecemos o fato de que a vigilância e a luta pelo resguardo das prerrogativas do advogado devem ser constantes.

Mas, como advogados que escolheram voluntariamente e amam de maneira incondicional essa profissão, jamais poderemos perder de vista que a causa da advocacia merece o mesmo tratamento que todas as demais, como bem anotou Rui Barbosa em seu clássico O Dever do Advogado: “Quando se me impõe a solução de um caso jurídico ou moral, não me detenho em sondar a direção das correntes que me cercam: volto-me para dentro de mim mesmo, e dou livremente a minha opinião, agrade, ou desagrade a minorias, ou maiorias.”

Esse, portanto, é nosso dever.

Marcelo Knopfelmacher é advogado e diretor presidente do Movimento de Defesa da Advocacia (MDA).

HERANÇA E AS BATALHAS JUDICIAIS

As batalhas judiciais após a perda do familiar

Ainda sob o efeito da dor de perder um parente, muitas famílias precisam enfrentar uma batalha judicial para dispor dos bens deixados pela pessoa falecida. Ao longo de 2011, a disputa por herança foi tema recorrente no Superior Tribunal de Justiça, principalmente na Terceira e Quarta Turma, especializadas em direito privado.

De acordo com as regras do direito das sucessões, expressas no Livro V do Código Civil (CC) de 2002, quando uma pessoa morre sem deixar testamento, a herança é transmitida aos herdeiros legítimos. Os artigos 1.845 e 1.846 estabelecem que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Pertence a essas pessoas, de forma obrigatória, metade dos bens da herança. Ou seja, havendo herdeiros necessários, a pessoa só pode doar a outros herdeiros metade do seu patrimônio.

Outro dispositivo que merece destaque é o artigo 1.790, que trata da companheira ou companheiro em união estável. Essa pessoa participa da sucessão do outro. Se houver filhos em comum do casal, o que sobrevive terá direito a uma cota equivalente à que for atribuída ao filho por lei. Se os filhos forem apenas do autor da herança, o companheiro terá metade do que couber a cada descendente. Caso a concorrência seja com outros parentes sucessíveis, o direito será a um terço da herança; e na ausência desses parentes, o companheiro ficará com a totalidade dos bens.

Herdeiros colaterais 
Em outubro de 2011, a Terceira Turma julgou a destinação de herança cuja autora não tinha descendente, ascendente nem cônjuge. O artigo 1.839 determina que nessas hipóteses, os herdeiros serão os colaterais até quarto grau. No caso, os irmãos da falecida também já estavam mortos.

A herança ficou, então, para os sobrinhos, colaterais de terceiro grau, que apresentaram um plano de partilha amigável e incluíram uma sobrinha-neta, filha de um sobrinho já falecido. Com base no artigo 1.613 do CC de 1916, segundo o qual os colaterais mais próximos excluem os mais remotos, o juiz de primeiro grau excluiu a sobrinha-neta da partilha. No CC de 2002, a regra foi reproduzida no artigo 1.840.

A decisão foi mantida em segundo grau, o que motivou recurso da excluída ao STJ. Alegou que era herdeira por representação de seu pai, que, se fosse vivo, participaria da herança. Ela invocou a ressalva do artigo 1.613, que concede direito de representação aos filhos de irmão do autor da herança.

O recurso foi negado. A relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que, por expressa disposição legal, o direito de representação na sucessão colateral está limitado aos filhos dos irmãos, não se estendendo aos sobrinhos-netos (REsp 1.064.363).

De acordo com o artigo 1.844, na falta de parente sucessível ou renúncia à herança, ela ficará nos cofres do município onde estiver. Caso esteja em território federal, ficará com a União.

União estável
A Quarta Turma deu provimento a recurso especial para excluir irmão de mulher falecida do inventário como herdeiro. O autor do recurso é o companheiro da autora da herança, que alegou ter convivido em união estável com a falecida por mais de 20 anos, tendo construído com ela patrimônio comum.

A justiça do Rio de Janeiro considerou que não existia documento capaz de comprovar a relação familiar entre o recorrente e a falecida. Por isso, deferiu a habilitação do irmão, parente colateral, como herdeiro. A mulher não deixou descendente ou ascendente. Importante ressaltar que a sucessão foi aberta ainda na vigência do CC de 1916.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, observou que a união estável foi reconhecida judicialmente, ainda que após a interposição do recurso especial. Segundo ele, em sucessão aberta antes do CC de 2002, aplica-se o disposto no art. 2º, inciso III, da Lei 8.971/94, o que garantiu ao companheiro a totalidade da herança (REsp 704.637).

Única moradia
Quando o casal adota regime de separação total de bens e o proprietário do imóvel em que residem morre, como fica a pessoa que sobrevive? O STJ entende que ela deve continuar residindo no local, mesmo que não tenha direito à herança.

O entendimento foi adotado no julgamento de um recurso especial em que as filhas do dono do imóvel tentavam retirar a segunda esposa do pai do apartamento que tinham herdado. O bem também é parte da herança da mãe delas. No recurso ao STJ, elas alegaram que a segunda esposa do pai não teria direito real de habitação sobre o imóvel, porque era casada sob o regime de separação total de bens.

O ministro Sidnei Beneti, relator, explicou que o CC de 2002, no artigo 1.831, garante ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens e sem prejuízo do que lhe caiba por herança, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que ele seja o único a ser inventariado. Mesmo antes do novo código, a Lei 9.278/96 já havia conferido direito equivalente às pessoas ligadas pela união estável (REsp 821.660).

Antes da partilha 
Ao falecer, a pessoa deixa um conjunto de bens, rendimentos, direitos e obrigações, o chamado espólio. Antes da partilha dos bens, é preciso fazer um inventário, que é descrição detalhada do patrimônio deixado. De acordo com o artigo 1.997, a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido. Feita a partilha, os herdeiros respondem, cada um, na proporção da parte que lhe coube na herança.

Enquanto não há individualização da cota pertencente a cada herdeiro, ou seja, a partilha, o espólio assume a legitimidade para demandar e ser demandado nas ações judiciais em que o falecido, se fosse vivo, integraria o polo ativo ou passivo. Quando a pessoa falecida deixa dívidas, é comum o ajuizamento de ação de cobrança contra o espólio.

Também em outubro passado, a Terceira Turma julgou recurso do Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A (Branrisul), que ajuizou ação de cobrança contra um espólio, citado na pessoa da viúva. O banco pretendia receber R$ 5 mil decorrentes de dois empréstimos contratados pelo autor da herança.

O processo foi extinto sem julgamento de mérito por decisões de primeira e segunda instância. Os magistrados da Justiça gaúcha consideraram que a falta de abertura do inventário do falecido, sem a definição do inventariante (responsável pela administração dos bens), todos os herdeiros devem ser citados, e não apenas a viúva.

Mas não é esse o entendimento do STJ. Relator do recurso do banco, o ministro Massami Uyeda apontou que a inexistência de inventariante não faz dos herdeiros, individualmente considerados, parte legítima para responder a ação de cobrança. Isso porque, enquanto não há partilha, é a herança que responde por eventual obrigação deixada pelo falecido e é do espólio a legitimidade passiva para integrar o processo.

Uyeda afirmou também que o espólio e o inventariante não se confundem, sendo o primeiro parte na ação e o segundo, o representante processual. O relator aplicou a regra do artigo 1.797, segundo o qual, até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente, ao cônjuge ou companheiro, ao herdeiro mais velho que estiver na posse e administração dos bens, ao testamenteiro ou a pessoa de confiança do juiz. Por isso, a Turma deu provimento ao recurso para dar seguimento à ação contra o espólio, na qual a viúva foi citada (REsp 1.125.510).

Universalidade da herança 
O artigo 1.784 do CC estabelece que o patrimônio deixado pelo falecido transmite-se, desde a morte, aos herdeiros legais ou apontados em testamento. É a adoção pelo direito brasileiro do princípio da saisine. Desta forma, o patrimônio deixado não fica sem titular em momento algum.

Já o artigo 1.791 define que a herança é um todo unitário, ainda que existam vários herdeiros. Até a partilha, o direito dos herdeiros é indivisível e obedece às normas relativas ao condomínio, que é formado com a abertura da sucessão.

Com base nesses dois dispositivos, a Terceira Turma entendeu que um único herdeiro tem legitimidade para reivindicar individualmente, mesmo sem a participação dos demais herdeiros na ação, bem comum que esteja indevidamente em poder de terceiros.

O relator, ministro Massami Uyeda, afirmou que “o espólio é representado em juízo pelo inventariante. Todavia, tal legitimação não exclui, nas hipóteses em que ainda não se verificou a partilha, a legitimidade de cada herdeiro vindicar em juízo os bens recebidos a título de herança. Trata-se, pois, de legitimação concorrente”. O julgamento reformou decisão da justiça de Minas Gerais, que entendeu pela ilegitimidade da herdeira para propor a ação (REsp 1.192.027).

Deserdação
Os herdeiros necessários podem ser excluídos da sucessão ou deserdados, mas não é tão simples. Os casos em que isso pode ocorrer estão expressamente previstos no Código Civil. O artigo 1.814 estabelece que serão excluídos da sucessão os herdeiros que tiverem sido autores, co-autores ou participantes de homicídio contra o autor da herança, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

Também será excluído quem tiver acusado caluniosamente, em juízo, o autor da herança ou praticar crime contra sua honra, do seu cônjuge ou companheiro. O mesmo vale para quem usar de violência ou fraude para impedir a livre disposição dos bens por ato de última vontade do dono do patrimônio.

Já a deserdação pode ocorrer quando o descendente praticar contra o ascendente ofensa física, injúria grave, relações íntimas com a madrasta ou padrasto ou desamparo perante alienação mental ou doença grave.

Com base nessas regras, um homem ajuizou ação de deserdação contra o irmão, alegando que o pai deles teria manifestado em testamento o desejo de excluir aquele filho da sucessão de seus bens. Isso porque ele o teria caluniado e injuriado nos autos do inventário da esposa. O pedido foi negado em primeiro e segundo grau.

No recurso ao STJ, o autor da ação alegou que, para configurar a denunciação caluniosa, não é necessária a existência de ação penal. Argumentou que a propositura de ação de interdição infundada seria injúria grave.

Seguindo o voto do relator, ministro Massami Uyeda, a Terceira Turma também negou o pedido. Para os ministros, o ajuizamento de ação de interdição e o pedido de remoção do pai como inventariante da mãe são, na verdade, o exercício de regular direito garantido pela legislação. Por isso, esses atos não podem justificar a deserdação (REsp 1.185.122). 

SEGUNDO O MINISTRO MARCO AURÉLIO : "Magistratura está intimidada com atuação do CNJ"

Por Pedro Canário e Rodrigo Haidar

De tempos em tempos, o Supremo Tribunal Federal se vê prensado pelo dilema entre a preservação dos valores constitucionais e o clamor público. Este é um desses momentos, afirma o ministro do STF, Marco Aurélio. A ideia de que o país será mais justo dando poderes excepcionais ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ou ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) não faz parte do credo do ministro. Para ele, "nem no auge do regime de exceção no Brasil ou na União Soviética o Estado institucionalizou a invasão da privacidade do cidadão, como se pretende fazer hoje no país". Marco Aurélio enfatiza que o STF já deixou claro que apenas instâncias judiciais — e jamais órgãos administrativos — podem suspender a privacidade do cidadão, o que foi estabelecido em julgamentos que proibiu o Fisco de quebrar sigilos sem a interveniência do Judiciário.

Em 19 de dezembro, horas depois da última sessão do ano do STF, dedicada à posse da ministra Rosa Maria Weber, o ministro deu liminar para fixar que o Conselho nacional de Justiça só pode processar juízes por desvios ético-disciplinares depois da ação ou em caso de omissão das corregedorias dos tribunais locais. A decisão — incrementada no mesmo dia por outra liminar do ministro Ricardo Lewandowski, também impondo limites à atuação do CNJ — era esperada.

Crítico da atuação “quase que policialesca” do Conselho, como disse em entrevista à revistaConsultor Jurídico, Marco Aurélio liberou a ação que contesta os poderes do CNJ para julgamento em Plenário em 5 de setembro e esperou 14 sessões para julgá-lo. Em vão. Marco, então, pôs em prática, como de praxe, uma de suas muitas frases características: “Não peco por ato omissivo”.

De fato, o ministro Marco Aurélio, como todo homem público, está sujeito a críticas, mas omisso ele não é. Da chamada pauta positiva que o Supremo tentou implementar internamente no segundo semestre — que consistia em evitar processos cujas decisões poderiam ser impopulares — às mudanças repentinas na pauta do tribunal que tanto atrapalham os advogados, nada escapou às observações do ministro.

Em uma das últimas sessões do ano passado, por exemplo, o ministro criticou o fato de um recurso com repercussão geral ter sido incluído na pauta na véspera do julgamento, às 23h. Reforçou a necessidade de o Supremo cumprir a pauta e, assim, conferir-lhe credibilidade e ressaltou que se até ele mesmo havia sido pego de surpresa com a inclusão do processo para julgamento, o que dizer do advogado da parte, que muitas vezes sai de outros estados para vir a Brasília para as sessões, cujo trabalho é guiado pela pauta publicada dias antes.

Na semana anterior à que deu a liminar impondo freios ao CNJ, o ministro recebeu a ConJur em seu gabinete para conceder uma entrevista para o Anuário da Justiça Brasil 2012, que será lançado em março. Na entrevista, Marco Aurélio atacou a atuação do CNJ, a banalização no uso de Habeas Corpus que ajuda a aumentar o congestionamento dos tribunais, a decisão do Superior Tribunal de Justiça de não aumentar o número de ministros, a PEC dos Recursos, entre outros temas polêmicos do Judiciário.

Há mais de 20 anos no STF, Marco Aurélio julga e discute com o mesmo entusiasmo de quem acabou de tomar posse. E avisa: “Se aumentar a idade da aposentadoria compulsória para 75 anos, terão que me aguentar por mais cinco anos. E eu espero continuar com o mesmo pique”. Nesta segunda-feira (9/1), o ministro estará no programa Roda Viva, da TV Cultura, a partir das 22h, repassando as críticas ao CNJ feitas no Plenário do Supremo e na entrevista abaixo, à ConJur.

Leia os principais trechos da entrevista.

ConJur — A competência do CNJ para abrir e julgar processos ético-disciplinares contra juízes é concorrente ou subsidiária?
Marco Aurélio — A atuação é uma atuação subsidiária. Isso está demonstrado em cláusula da Constituição, no que prevê que, encerrado o processo administrativo no tribunal, que goza de autonomia administrativa e financeira, até um ano após o CNJ pode avocar. E claro que essa previsão pressupõe o início do processo administrativo no Tribunal de Justiça ou no Tribunal Regional Federal. Não dá para atropelar, para criar. Isso não interessa à sociedade brasileira, não é avanço cultural. Eu já disse que hoje a magistratura está realmente intimidada.

ConJur — O senhor acha que os juízes temem o CNJ?
Marco Aurélio — Vou contar, apenas para revelar, um exemplo doméstico. Minha família tem base no Rio de Janeiro. Tenho meus irmãos, meus sobrinhos, duas filhas e um único neto no Rio. Minha mulher [desembargadora Sandra De Santis] tem os pais ainda vivos no Rio, tem um irmão que é pai de trigêmeas. Então, eu disse a ela: “Sandra, vamos pelo menos uma vez por mês ao Rio”. Ela disse: “Eu não posso”. Eu perguntei: “Por que você não pode?”. Ela respondeu: “Tenho meus processos”. Aí eu indaguei a ela: “E os meus?”. Resposta que ela me deu: “Você não tem o CNJ no calcanhar”. Se isso ocorre com ela, ocorre com outros juízes. Claro, a responsabilidade dela é maior por ser casada com um ministro do Supremo crítico dessa atuação quase que policialesca do CNJ. Mas o CNJ tem um papel importantíssimo, que é pensar na estruturação do Judiciário, no Judiciário de amanhã. Ele não pode pretender substituir-se a mais de 50 corregedorias. Mesmo porque teria que ser um órgão muito grande — quem sabe até expulsando o Supremo do prédio do próprio Supremo.

ConJur — O senhor critica até mesmo o fato de a sede do CNJ e do Supremo serem no mesmo prédio, não? 
Marco Aurélio — Sim. Eu estou lutando para ver se um anexo do TSE fica com o CNJ. Estou tentando estimular o presidente do Supremo a conseguir que o anexo onde está a informática, que é um prédio de 4.700 metros quadrados independente, que fica em outro lote, seja destinado ao CNJ. Por quê? Porque o CNJ foi instalado aqui no Supremo e eu acho que é prazeroso para aqueles que o integram dar como o endereço o Supremo Tribunal Federal. E há essa mesclagem que não é boa, inclusive com a expulsão de órgãos administrativos do STF para outros prédios em Brasília, para abrir espaço para o CNJ.

ConJur — A Súmula Vinculante e a Repercussão Geral fizeram cair muito o número de recursos que chegam ao Supremo Tribunal Federal. Mas o volume ainda é enorme para um tribunal cuja missão é guardar a Constituição. São necessários outros filtros?
Marco Aurélio — Temos que reconhecer o lado positivo da Repercussão Geral. Nós voltamos a discutir grandes teses em Plenário. Antes se liquidava de forma monocrática. E com o verbete ou a Repercussão Geral houve a racionalização dos trabalhos, no que se evita a subida de processos versando a mesma matéria. Mas nós continuamos com um número de processos, principalmente de Habeas Corpus, absurdo. Há a necessidade de buscarmos meios para afastar essa avalanche de processos. Eu propus, por exemplo, no campo relativo ao Habeas Corpus, que se editasse um verbete para se dizer o óbvio: Contra decisão do Superior Tribunal de Justiça em Habeas Corpus, cabível, como está na Constituição, é o Recurso Ordinário Constitucional dentro de 15 dias.

ConJur — O Habeas Corpus virou um substituto processual?
Marco Aurélio — O que ocorre? A defesa deixa transitar em julgado a decisão do STJ indeferindo a ordem e quando a coisa aperta lá embaixo, no processo crime, vem a qualquer tempo ao Supremo, esvaziando a previsão constitucional de cabimento do Recurso Ordinário, porque o Habeas não está sujeito ao pressuposto da oportunidade. Propus esse verbete há dois anos. Não sei onde está. Não há interesse. E ficamos julgando e julgando... Você comparece à sessão da 1ª Turma e pensa que estão em uma câmara criminal.

ConJur — Os pedidos de Habeas Corpus tomam toda a pauta?
Marco Aurélio — Eu liberei no final do ano cerca de 50 Habeas Corpus para julgamento, e não conseguimos julgar todos. Ficaram alguns para 2012. Agora, nós precisamos estabelecer o enxugamento do rol recursal sem a transgressão ao direito de defesa. Não dá para simplesmente se negar jurisdição, porque estaríamos indo contra a cláusula que prevê o acesso ao Judiciário.

ConJur — O senhor considera que há um abuso no manejo de Habeas Corpus? É possível restringir o uso do HC?
Marco Aurélio — Não, mas é impressionante a generalização. O Habeas Corpus, de início, deve estar voltado ao afastamento do cerceio ou a ameaça de cerceio à liberdade de ir e vir. Mas hoje se questiona tudo. Não se aguarda, por exemplo, sequer a tramitação da ação. Não se aguarda, por exemplo, o julgamento de um recurso de apelação na corte revisional. Impetra-se um Habeas Corpus junto à corte de origem. Indeferida a ordem ou indeferida a liminar, se entra com outro Habeas Corpus no STJ. Indeferida a ordem ou indeferida a liminar, se entra no Supremo. Como se o Habeas Corpus fosse um atalho para se chegar a certo resultado. E não é! Você barateia, para utilizar uma expressão do ministro Francisco Rezek, uma ação nobre.

ConJur — O senhor considera que há um abuso no manejo de Habeas Corpus? É possível restringir o uso do HC?
Marco Aurélio — E isso faz com que, ante a carga invencível dos órgãos judicantes, os juízes não dêem a atenção que deveriam dar a essa ação nobre. Basta considerar o que se tem como padrão de decisão em termos de indeferimento da liminar no STJ. A fundamentação serve para todo e qualquer processo. Portanto, não é fundamentação.

ConJur — Por conta disso, o senhor propôs o aumento do número de ministros do STJ. Como o senhor recebeu a decisão do tribunal de não aumentar o número de ministros?
Marco Aurélio — Era mais do que esperado. É difícil e é ruim que se note isso no Judiciário. É difícil ter pessoas que percebam o interesse primário, que é o interesse dos cidadãos em geral, colocando em segundo plano o poder. O poder é algo que, realmente, as pessoas não pretendem dividir.

ConJur — O senhor acha que a PEC dos Recursos, proposta pelo ministro Cezar Peluso, é uma boa saída para dar efetividade às decisões judiciais?Marco Aurélio — Já me manifestei expressamente no sentido de que a PEC subverte o sistema, no que se aponta “uma preclusão maior da decisão de origem”, mesmo que ainda sujeita a recurso. Recurso em uma via afunilada, que é o recurso de natureza extraordinária, para o STJ ou para o Supremo. O presidente [Cezar Peluso] — que primeiro lançou a proposta no Rio de Janeiro, na Fundação Getulio Vargas, para só depois ouvir os integrantes do Supremo — com honestidade intelectual, admitiu que o único que se pronunciou, e se pronunciou de forma contrária à proposta, fui eu. Eu continuo acreditando que nós temos que guardar princípios. E que, no caso, os princípios básicos estão na Constituição Federal.

ConJur — Nos últimos anos o Supremo diminuiu vigorosamente a aprovação de novas súmulas vinculantes. Por quê?
Marco Aurélio — Por quê? É difícil saber, não é? Há a comissão de jurisprudência e há a Presidência, com um staff, inclusive com a participação de juízes auxiliares, que podiam se debruçar sobre o tema. Aliás, a Presidência vem reunindo e mandando aos ministros pastas sobre temas já pacificados, mas não se tem partido para edição de verbetes.

ConJur — O Supremo já declarou inconstitucionais, por exemplo, incentivos fiscais que provocam a guerra fiscal. Mas os estados continuam concedendo benefícios. O senhor acha que esse é um caso de Súmula Vinculante? 
Marco Aurélio — A ausência de respeito às decisões do Supremo revela a quadra do nosso Estado, que talvez não seja, como se diz na nomenclatura, um Estado Democrático de Direito. É inconcebível que o Supremo decida, e decida de forma reiterada, e o Poder Público — gênero, estados, municípios ou a União — a decisão. O que nós precisamos no Brasil é de ética. É de homens, principalmente homens públicos, que observem a ordem jurídica constitucional. Eu sempre digo que se paga um preço, e ele é módico, para se viver em uma democracia. E está ao alcance de todos, mas parece que não está ao alcance dos homens públicos, que é o respeito às regras estabelecidas.

ConJur — Como o senhor vê o fato de o Poder Executivo modificar o orçamento que vem do Poder Judiciário antes de enviá-lo ao Congresso Nacional?
Marco Aurélio — Um atropelo inconcebível. Quando veio a Constituição de 1988, nós tivemos o primeiro problema. Houve uma reunião do Supremo e o tribunal assentou que os poderes, quanto à confecção do orçamento para submissão a quem de direito, são independentes. Executivo e Judiciário ombreiam. E temos decisões nesse sentido no campo jurisdicional. Eu deferi liminar, inclusive contra ato da governadora do Rio Grande do Sul. Tivemos “n” casos. Mas há essa tendência do estado de querer tutelar o cidadão, o que é péssimo. A liberdade deve ser atônica. Não é? E agora também de o Executivo, em uma hipertrofia imensurável, querer tutelar o Judiciário. O que compete ao Executivo é consolidar as propostas orçamentárias como elas são apresentadas e encaminhar ao Congresso Nacional. O Congresso, sim. O Congresso pode alterar a proposta.

ConJur — O senhor citou o movimento do Estado de querer tutelar os cidadãos, decidir inclusive questões que seriam de foro íntimo, como se os cidadãos fossem todos incapazes. Muitos citam como exemplo desse movimento a própria Lei da Ficha Limpa. Como o senhor vê esse movimento?
Marco Aurélio — É ruim. E é ruim porque é progressivo. Eu uma vez disse que a sociedade ,quanto aos representantes que possui, não é vitima. Ela é autora. Nós somos responsáveis pelos eleitos. O Pelé que disse que o brasileiro não sabe votar. Não é que ele não saiba votar, é que ele não percebe o significado do voto, que é uno, mas se soma a tantos outros e implica a escolha do candidato. Então, nós temos situações aí que são situações realmente esdrúxulas. Por exemplo: o parlamentar renuncia antes da instauração de um processo de cassação, depois se candidata e volta à casa legislativa. E fica por isso mesmo. Não há um avanço cultural. Agora, nós precisamos de uma lei, como está na Constituição, que revele as inelegibilidades para se tentar frear. O que se quer é frear a apresentação de pessoas que buscam o cargo não para servirem aos semelhantes, mas para se servirem do próprio cargo.

ConJur — Em um recente julgamento no TSE o senhor voltou a criticar a reeleição, dizendo que o candidato, que não é obrigado a deixar o cargo, acaba usando a máquina administrativa em seu benefício. O senhor acredita que a reeleição será revista?
Marco Aurélio — Acredito. Às vezes a coisa precisa ficar muito crítica para ser revista. É o que vai ocorrer com a reeleição. É um passeio tentar a reeleição. E o que ocorre é que a disputa é uma disputa super desequilibrada. Aquele que concorre com alguém que tenta o segundo mandato não concorre nas mesmas condições. O exemplo maior que nós já tivemos, em relação à Presidência da República, e temos em relação aos estados e aos municípios. E agora ainda surge uma flexibilidade quanto à postura que implica a transgressão a lei em termos de conduta do administrador que visa à reeleição. Para alguns, se tem a opção de, ao invés de se cassar o diploma do eleito, simplesmente se impor uma multa. Tive a oportunidade de votar no Plenário do TSE no julgamento do processo que pedia a cassação do governador de Alagoas [Teotônio Vilela Filho (PSDB)] e iniciei meu voto dizendo que hoje se compra a transgressão da lei. E sai barato. Uma multa de R$ 10 mil reais para se ter um cargo como o de governador é muito barato.

ConJur — O Judiciário vem ocupando o lugar do Legislativo, como apontam muitos críticos?
Marco Aurélio — O Judiciário não substitui o Legislativo. Essa é uma visão míope. A nossa atuação é sempre uma atuação vinculada ao direito posto. A Constituição Federal de 1988 trouxe uma ação que é mandamental, o Mandado de Injunção, para justamente evitar que a inércia do Parlamento, deixando de regulamentar um direito assegurado constitucionalmente, implique prejuízo para o cidadão. Então, nós atuamos. E quando nós atuamos o Legislativo percebe que realmente está a dever, e a dever muito, à sociedade. E criticam. Há pouco começamos a julgar a problemática do aviso prévio proporcional. Eu fui até adiante para preconizar algo realmente de envergadura maior, visando alertar, então correram com o projeto de lei e a previsão do aviso prévio proporcional, que data de 1988, foi aprovada em 2011. Deveriam ter aprovado imediatamente após a Carta. E continuamos com “n” artigos a encerrarem direitos dos cidadãos em geral na Constituição sem regulamentação. Como eu disse em voto, trata-se de uma inapetência do Congresso Nacional. E ele precisa atuar para buscar junto aos olhos da sociedade o próprio fortalecimento.

ConJur — Qual a opinião do senhor sobre a PEC que aumenta de 70 para 75 anos a aposentadoria compulsória no serviço público?
Marco Aurélio — Sou favorável. Escrevi um artigo sobre isso na Folha de S. Paulo em 2002, com o título O Brasil lugnagiano — o castigo da aposentadoria compulsória. Eu, por exemplo, o que considero um absurdo, poderia ter me aposentado aos 49 anos. Mas a prata nunca me seduziu. Sinto-me um homem realizado julgando. Ainda enfrento hoje um processo como se fosse o primeiro da minha vida, com o mesmo entusiasmo, com a mesma paciência de folhear o processo físico. Minha mulher já reclama. Ela é desembargadora e está aguardando que eu me aposente, porque ela também já tem tempo para se aposentar. E ela reclama porque eu já disse que se aumentar a idade da compulsória para 75 anos, terão que me agüentar mais cinco anos. E eu espero continuar com o mesmo pique.

JOVENS SÃO AS MAIORES VÍTIMAS DE ROUBOS E FURTOS

Por Luiz Flávio Gomes e Mariana Cury Bunduky

Nossa guerra civil não declarada continua com força total. O crime é um fenômeno individual, social e comunitário. Da sua prevenção devemos todos participar (vítimas, associações, a comunidade, o governo, a polícia etc.). Mas não estamos desenvolvendo no nosso país nenhum programa nacional organizado de prevenção da criminalidade.
Dentre os 8,7 milhões de pessoas que afirmaram terem sido roubadas ou furtadas em 2009 Características da vitimização e do acesso à justiça no Brasil 2009), 8,9% eram jovens e adolescentes, com idade entre 16 e 24 anos e 8,7% eram jovens adultos, com idade entre 25 e 34 anos.
Só a partir dos 35 anos de idade os percentuais passaram a decrescer. Aqueles com 70 anos ou mais representaram o percentual menos expressivo de vítimas, 5,2% do total.
No mesmo levantamento, constatou-se que os jovens e adolescentes (com idade entre 16 e 24 anos de idade), foram também os mais frequentemente agredidos em 2009, representando 25,9% do total de pessoas com 10 ou mais anos de idade agredidas.
Espantosamente, os jovens e adolescentes, entre 15 e 29 anos de idade, também foram os mais assassinados em 2009, representando 54,1% do total de 51.434 de vítimas de homicídio, de acordo com os dados divulgados pelo Datasus (Ministério da Saúde) (Veja: Homens e jovens: Principais vítimas de homicídio no país e O extermínio da adolescência brasileira: 11 assassinatos por dia).
Dessa forma, assim como os homens, os mais pobres e os negros, os jovens são os mais vulneráveis, representando parcela significativa de vítimas de graves crimes contra a vida, a integridade física e contra o patrimônio (Veja: 65,5% dos assassinados no Brasil são negros).
Um sinal de que a educação e a segurança nessa faixa etária, que vai da adolescência até a juventude adulta, deve ser priorizada nas políticas públicas de contenção da violência, vez que ali ela se inicia e ali atinge o maior número de vítimas. Os números todos revelam o quanto seria oportuna a adoção de uma política criminal diversificada e o quanto que o país poderia economizar com ela. Mas em lugar de se trabalhar com um conceito amplo de prevenção, continuamos no Brasil a insistir na mesma tecla de sempre: prevenção penal (fundada no funcionamento da justiça penal). Como nossa justiça penal funciona muito mal, parece certo concluir que pouco estamos fazendo em termos de prevenção da criminalidade de “rua” (muito ligada à nossa brutal desigualdade). Trata-se de um custo social muito alto que está sendo socializado pela população, especialmente a jovem.

Liminar assegura regime prisional mais brando na falta de vaga em semiaberto

Não havendo estabelecimento adequado para que o réu possa cumprir a pena em regime semiaberto, é ilegal sua manutenção em presídio comum. Com base nesse entendimento da jurisprudência, o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, concedeu liminar para que um condenado do estado de São Paulo cumpra pena em regime aberto ou domiciliar, excepcionalmente, até a apreciação do mérito do habeas corpus.
Inicialmente, a defesa entrou com pedido de habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), alegando que apesar de ter sido concedida a progressão para o regime semiaberto no mês de setembro de 2011, o preso permanece recolhido em presídio comum, à espera de vaga em estabelecimento correspondente ao novo regime.
O TJSP negou a liminar, o que fez com que a defesa renovasse o pedido no STJ. O ministro Pargendler observou que, como regra geral, o STJ não pode analisar habeas corpus contra decisão de relator que negou liminar em habeas corpus anterior, enquanto o tribunal de segunda instância não julga o mérito do pedido. Ele considerou, porém, que o caso se enquadra nas situações excepcionais que afastam esse impedimento.
A determinação do presidente Ari Pargendler se deu, também, pelo fato de já haver decorrido mais de três meses do deferimento da progressão de regime e não existir ainda previsão de data para o cumprimento da decisão. Como precedentes, ele citou a posição do STJ no julgamento do HC 158.783, HC 118.316 e HC 95.839.

STF acrescenta vírgulas à legislação e limita CNJ

Por Miguel Ângelo Cançado

A mais recente e tórrida crise interna em que se encontra a cúpula do Poder Judiciário brasileiro, com a concessão pelo Supremo Tribunal Federal de liminares que esvaziam os poderes e competências do Conselho Nacional de Justiça, me faz lembrar da lição de um velho professor de Direito que dizia: "meus filhos, ao lerem as leis, prestem bastante atenção às virgulas, pois é depois delas que estão as armadilhas e segredos que o legislador nos impõe".
Nos últimos dias, e coincidentemente às vésperas do início do recesso judiciário nacional, ministros do Supremo concederam liminares restringindo a atuação do Conselho Nacional de Justiça, mais inovadora criação legislativa brasileira em termos de fiscalização do funcionamento do Poder Judiciário de que se tem notícia no Brasil.
Nesse contexto, o que vemos é que o STF, ao exercer sua tarefa constitucional de interpretar a Constituição Federal, com o direito inclusive de errar por último nessa seara hemenêutica, acresce vírgulas e reticências onde a vontade clara do legislador constituinte derivado não quis fazê-lo quando instituiu o controle externo do Poder Judiciário. Daí minha reminiscência ao velho mestre.
É inegável que o CNJ vem exercendo um papel há tempos ansiado pela sociedade brasileira, sobretudo por corrigir erros e mostrar que os desvios de condutas sabidamente praticados no âmbito do Poder Judiciário precisam ser investigados e punidos, com a observância do devido processo legal, mas sem amarras, e sem essa de dizer que só se pode investigar quando quem devia fazê-lo não o faz e, pior, não o faz por incompetência ou por puro sentimento de proteção corporativista dos mais abjetos.
Não tenho a menor dúvida em dizer que, se consultados os congressistas que votaram na chamada Reforma do Poder Judiciário, quando criou-se o CNJ, através da Emenda 45, o resultado que se irá encontrar é que não há um só que não tenha querido impor caráter censório concorrente ao órgão, de modo que ele possa atuar ao mesmo tempo que as corregedorias dos tribunais. Enfim, o que se quis, e cada vez se quer mais, é que houvesse o controle externo do Poder, com investigações que devem ter início logo que se tenha conhecimento de irregularidades, ainda que decorrentes de fatos de conteúdo meramente indiciário, e, quem acompanha o cotidiano do CNJ, sabe que ali se respeita mesmo o devido processo legal.
Ora, a leitura do texto constitucional vigente nos conduz à inequívoca conclusão de que em momento algum se pode dizer que o CNJ só pode agir quando as corregedorias não o fazem, senão, não teria sido dito com todas as letras e vírgulas que as atribuições do Órgão se exercem "sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso..." (artigo 103-B, III).
Mas pensar que ministros da mais alta Corte de Justiça do país possam estar decidindo o destino do CNJ guiados por convicções rasteiras de preservação de um histórico nada recomendável de inoperância das corregedorias causa repulsa e haverá de levar a sociedade brasileira a reagir e bradar em alto e bom som: chega destas vírgulas retrógradas e autoritárias que, como sempre, são postas (ou acrescidas) contra a vontade popular para proteger quem deveria prontamente se dar a obrigação de prestar conta de seus atos abertamente, sem ressalvas e senões. E ponto!

BOA FÉ E SEGURANÇA JURÍDICA É UMA RELAÇÃO NECESSÁRIA

Por Eduardo Almendra Martins

A Constituição Federal em seu artigo 1º, III, consagra o princípio da dignidade da pessoa humana, esse princípio irradia-se por todo o ordenamento jurídico, bem como é possuidor de várias faces, dentre elas encontra-se a exigência de tratamento digno para com terceiros, ou seja, deve-se tratar com boa-fé. Outro princípio constitucional que garante a boa-fé é a igualdade e solidariedade social, pois se exigimos que nos tratem com boa-fé, devemos tratar os outros da mesma forma visto que segundo a Carta da República todos somos iguais em deveres e obrigações ( art. 3º , II e art. 5º, caput e inciso III, da CF/88).

O Direito é sistema por isso não devemos interpretá-lo em tiras, nessa medida é que se impõe a proteção da boa-fé como forma de preservação da segurança jurídica de todas as relações jurídicas, independente de seus sujeitos serem iminentemente privados ou privados e públicos, ou puramente públicos. A segurança jurídica é principio decorrente do Estado Democrático de Direito, como observa Bandeira de Mello, que elucida o seu conteúdo:

Este princípio não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico. É, porem, da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo (...). O direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da ‘segurança jurídica’, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. (...).

Esta “segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro:é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, consequentemente – e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso - , comportamentos cujos futuros são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas (2004, p. 112 a 114)

Uma certa estabilidade do direito é inerente à sua função. O direito é acima de tudo ‘um instrumento de segurança e, por isso de liberdade’. Apenas se puder prever as conseqüências que se vincularão aos seus atos é que o homem poderá decidir cientemente, empreender uma atividade, poderá organizar um trabalho, fundar uma família, esperará conservar o que adquire. Toda previsão é fundamentada nas regras existentes; sua segurança supõe uma certa fixidez das instituições nas quais ela se fundamentou.

Constata-se que a segurança jurídica é necessária para que o cidadão possa conduzir, com um mínimo de previsibilidade, sua vida em respeito às normas jurídicas, entendendo-se essas como textos legais compatíveis com a Constituição e os direitos fundamentais, como afirmam Mendes et alli,“(...) a segurança jurídica, somo subprincípio do Estado Democrático de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciador na realização da própria ideia de justiça material”(2007, 474).

Os princípios da boa fé e seu corolário o da confiança são mais trabalhados dentro do Direito Civil, contudo, como já afirmado, ambos têm um âmbito de aplicação muito maior pois tem como fundamento a Constituição Federal de 1988. SOUSA informa que a boa fé e a confiança aplicam-se a todo o sistema jurídico:

(...). O campo de incidência destes princípios é amplíssimo, não se circunscrevendo ao campo do direto civil ou do direto privado, mas permeia todo o ordenamento jurídico. Afinal de contas, estamos tratando de máximas gerais da conduta ética que foram reconhecidas como incorporadas pelo Direito, tornando-as máximas ético-jurídicas. (2008, p.111)

A proteção ao princípio da boa-fé evidenciada na confiança foi objeto de enunciados da IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal: a) 362 – Art. 422. A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil. ; b) 363 – Art. 422. Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação. A função do princípio da confiança é bem observada por SOUSA:

De fato, no transito das relações sociais a confiança é vetor permanente presente que orienta nossas ações e, realmente, descarta uma série de possibilidades que se fossem consideradas determinariam um comportamento diverso do esperado (...). O princípio da confiança que orienta em larga medida a conduta humana, faz-se presente nas expectativas que os sujeitos nutrem em face do sistema jurídico. (2008, p. 119).

Exemplo de incidência da boa-fé além do direito privado está nos textos normativos do Processo Civil, nesse sentido todos os sujeitos processuais devem manter a lealdade processual na forma do fair trial, preconizado pelo Min. Gilmar Mendes no RE 464963/GO, em trecho de voto:

(...) O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais.

A máxima do fair trial é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, DA BOA-FÉ E LEALDADE DOS SUJEITOS QUE DELE PARTICIPAM, CONDIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA A CORREÇÃO E LEGITIMIDADE DO CONJUNTO DE ATOS, RELAÇÕES E PROCESSOS JURISDICIONAIS E ADMINISTRATIVOS.

Nesse sentido, tal princípio possui um âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e órgãos, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça.

Contrárias a máxima do fair trial - como corolário do devido processo legal, e que encontra expressão positiva , por exemplo, no artigo 14 e seguintes do código de processo civil – são todas as condutas suspicazes praticadas por pessoas às quais a lei proíbe a participação no processo em razão de suspeição, impedimento ou incompatibilidade; ou nos casos em que esses impedimentos e incompatibilidades são forjados pelas partes com o intuito de burlar as normas processuais. (...).(2006, p. 17)

Didier afirma que o comportamento contraditório é uma violação da lealdade processual, e dá como exemplo o desrespeito à preclusão lógica entre as partes. (2008, p. 261) Mas como dito, o juiz, como sujeito processual também deve se portar dentro do princípio da confiança, pois não pode realizar julgamento antecipado da lide diante de uma revelia contrariando o interesse do autor. (DIDIER, 2008, p. 274).

O princípio da boa fé gera mais que um estado subjetivo de eticidade, “erige-se em fonte de normas objetivas”. ( SOUSA, 2008, p. 116). Não se pode excluir o respeito a boa-fé dentro de um sistema jurídico constitucional, pois do contrário, se passaria a exigir comportamentos éticos dos particulares e não se faria a mesma exigência do Estado, circunstância de flagrante possibilidade de opressão desse sobre aqueles, daí a irradiação como princípio constitucional implícito (art. 5º, §2º da CF/88) sobre todo o ordenamento jurídico.