LUIZ FLÁVIO GOMES*
Áurea Maria Ferraz de Sousa**
A Quinta Turma do STJ no julgamento do HC 124.009/SP (em 15.03.11, relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho) concedeu pedido para reduzir a pena dos condenados sob o fundamento de que os elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base.
Os pacientes foram condenados pela prática do crime de peculato porque teriam desviado dinheiro público de uma prefeitura do interior de SP, onde eram funcionários comissionados. A defesa sustentava, dentre outros argumentos, a ausência de comprovação da materialidade do delito e a não fundamentação para fixação da pena-base acima do mínimo legal.
O Min. Napoleão Nunes Maia Filho alertou que a pena deve ser fixada com estrita observância dos artigos 59 e 68 do Código Penal e a fuga dos parâmetros legais ou ausência de fundamentação válida caracterizam constrangimento ilegal.
Ele ponderou, ainda, que os elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base (com informações do STJ ).
O juiz de primeiro grau e o TJ/SP teriam se baseado em elemento próprio do crime (beneficiar-se de verbas públicas em detrimento da coletividade) para elevar a pena-base, o que caracteriza bis in idem (duas vezes pelo mesmo fato).
Os crimes funcionais são aqueles praticados por funcionário público, no exercício ou em razão da função, contra a Administração Pública. O primeiro deles é o peculato que comporta seis modalidades.
Na primeira parte do caput do artigo 312 temos o peculato apropriação (Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo) e na segunda parte temos o peculato desvio (desviá-lo, em proveito próprio ou alheio) conduta imputada aos pacientes do presente writ .
Ambos constroem o que a doutrina indica de peculato próprio. Em contrário, há no 1º do mesmo artigo o peculato impróprio, que é o peculato furto, praticado por aquele funcionário que, não apenas se apropria nem desvia, mas subtrai dinheiro, valor ou bem beneficiando-se da facilidade que o cargo lhe proporciona.
A quarta modalidade de peculato está prevista no 2º do artigo 312, trata-se do peculato culposo. O peculato estelionato é a quinta modalidade de peculato, punindo a conduta daquele que se aproveita de erro de outrem para se apropriar de dinheiro ou utilidade 313, CP. Por fim, o peculato eletrônico previsto no art. 313-A.
Vale dizer, o peculato é crime próprio, pois exige-se a qualidade de funcionário público que, para efeitos penais, é considerada toda pessoa que, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo emprego ou função pública (art. 327, do CP). Não se exclui, entretanto, a possibilidade de que sejam praticados em co-autoria ou em participação.
Como crime praticado em detrimento da Administração Pública, o peculato tutela o patrimônio público, seja qual for a modalidade. Para a Quinta Turma do STJ, exatamente porque o crime de peculato já pressupõe que o criminoso beneficia-se de verbas públicas em detrimento da Administração, logo da coletividade, este argumento não pode ser utilizado para majorar a pena base do apenado.
Para entendermos o posicionamento do Tribunal da Cidadania, vale lembrar que na sentença condenatória, o juiz deve seguir dez etapas, quais sejam: a) verificação da necessidade da pena; b) escolha da pena; c) quantificação da pena de prisão; d) quantificação da pena de multa; e) aplicação de eventual efeito específico da condenação; e) eventual substituição da prisão; g) eventual aplicação do sursis; h) fixação do regime inicial, i) deliberações sobre a prisão preventiva e j) determinações finais.
Na terceira etapa, acima sublinhada, o juiz há de obedecer aos critérios legais previstos no artigo 68 do CP critério trifásico: observância do art. 59, CP, consideração das atenuantes e agravantes e aferição das causas de aumento e diminuição.
O artigo 59 do CP orienta que o juiz deve estar atento à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. Neste momento, as instâncias inferiores ao julgar o caso em comento entenderam que o fato de o crime ter acarretado o enriquecimento dos condenados, em detrimento do patrimônio público, a conduta merecia ser reprovada de maneira que a pena base não fosse fixada no mínimo legal.
O raciocínio contraria a legalidade. A reprovabilidade em abstrato da conduta já está prevista no tipo penal, inicialmente: reclusão de dois anos no caput do 312. Daí porque caracterizado o bis in idem .
*LFG Jurista e cientista criminal. Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito penal pela USP. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.
**Áurea Maria Ferraz de Sousa Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.
Autor: Luiz Flávio Gomes Áurea Maria Ferraz de Sousa
quarta-feira, 30 de março de 2011
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - RESPOSTA À ACUSAÇÃO EVITA AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE
Por Eduardo Pizarro Carnelós
A ainda nova (considerando-se que o objeto de alteração contava mais se 60 anos) sistemática processual instituída pela Lei 11.719/2008 continua a gerar dúvida nos advogados, quando formulam em defesa de seus constituintes a resposta à acusação, e aos juízes, quando a estes cabe decidir entre decretar a absolvição sumária e determinar o prosseguimento do feito, com a designação de audiência para a realização da instrução criminal.
Aos advogados, sobrevém a dúvida sobre se devem desde logo fazer considerações sobre o mérito da imputação, ou se, ao contrário, melhor será agir como outrora se costumava fazer, lançando-se genérica afirmação de inocência e apresentando-se rol de testemunhas, eventualmente requerendo juntada de documentos e realização de alguma diligência. Afinal, as hipóteses elencadas no artigo 397 do Código de Processo Penal como fundamentos para a expedição do decreto de absolvição sumária não se distinguem, verdadeiramente, daquelas enumeradas no artigo 395, como causas de rejeição liminar da inicial acusatória, sem que nem mesmo se dê a citação do acusado para oferecer a resposta de que trata o artigo 396 do mesmo Código.
Sim, porque os quatro incisos do artigo 397 tratam de hipóteses que, se existentes — e basta uma delas, isoladamente, para tanto —, hão de levar à conclusão de que falta justa causa para o exercício da Ação Penal, o que é fundamento para a rejeição liminar da denúncia, conforme dispõe o inciso III do artigo 395.
Sendo certo que a lei não traz palavras inúteis, impõe-se promover a interpretação teleológica das novas normas processuais penais, a fim de que a apresentação da resposta à acusação, prevista no artigo 396, e a absolvição sumária, prevista no artigo 397, não venham a constituir inocuidades inseridas no ordenamento jurídico.
Afinal, se se considerarem taxativas as hipóteses enumeradas nos quatro incisos do artigo 397 como fundamento para a absolvição sumária (considerando-se que todas elas já estão contidas na causa de rejeição liminar da denúncia prevista no inciso III do art. 395), e ao mesmo tempo se entender que o magistrado que recebe a denúncia e determina a citação do acusado para apresentação de resposta à acusação está proibido de, diante de argumentos e documentos trazidos pelo acusado em sua resposta, afastar de plano a hipótese acusatória e decretar a absolvição sumária do denunciado, ter-se-á a conclusão de que aquela que chegou a parecer significativa alteração processual não passou dum “faz-de-conta”, sem nenhum resultado efetivo. E isto, evidentemente, seria inadmissível.
Realmente, qual seria a razão de ser das normas instituídas pelos artigos 396 e 397 do Código de Processo Penal, se, por exemplo, um denunciado citado para apresentar resposta à acusação trouxesse evidências bastantes de que ele não teve nenhuma participação nos fatos, mas apesar disso o juiz não pudesse decretar sua absolvição sumária, porque a hipótese não está prevista, expressamente, em nenhum dos incisos do artigo 397? Se a causa excludente da ilicitude (inc. I) ou da culpabilidade (inc. II) do agente são fundamentos suficientes para excluí-lo da Ação Penal (art. 397 do CPP), por que não o seria a constatação prima facie de não ter ele tido participação nos fatos narrados na denúncia?
Há somente uma solução para tal paradoxo: aplicar-se por analogia (consoante admite, expressamente, o art. 3º do CPP) o disposto no artigo 6º, caput, da Lei 8.038/90 (que institui as normas para os processos de competência originária dos tribunais), segundo o qual, após a resposta apresentada pelo denunciado, “o relator pedirá dia para que o tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas”.
Ora, é evidente que a finalidade da resposta à acusação — seja aquela prevista no artigo 4º da Lei 8.038/90, seja a mais recente de que trata o artigo 396 do CPP —, é evitar a instauração e o prosseguimento de Ação Penal quando já se tenha, desde o alvorecer desta, a improcedência da acusação como decisão inexorável. Não fosse assim, repita-se, de nenhuma valia seriam as normas instituídas pelos artigos 396 e 397 do Código de Processo Penal, e uma vez satisfeitas as condições formais da inicial acusatória a instrução criminal seria indeclinável, ainda que o denunciado demonstrasse de forma cabal a improcedência das imputações que lhe foram endereçadas.
Voltar aos idos de 1941, com efeito, não parece ser decisão inteligente, nem muito menos concorde à doutrina que desde então se desenvolveu e consagrou o princípio de que constitui constrangimento ilegal submeter às peias da instância penal alguém cuja participação nos fatos descritos na denúncia não encontra amparo nos elementos dos autos, especialmente aqueles trazidos pelo próprio denunciado em sua resposta à acusação formulada.
Por isso, ao cotejar a resposta oferecida pelo denunciado com os elementos de prova por ele trazidos e os demais constantes dos autos, deve o juiz verificar se persistem os motivos que o levaram a receber a denúncia, ou se, ao contrário, a absolvição sumária se impõe, como medida de realização de justiça e de respeito ao ordenamento jurídico, pois este não pode restar íntegro com a existência de ação penal carente de justa causa, a impor indevido e ilegal constrangimento ao acusado.
A ainda nova (considerando-se que o objeto de alteração contava mais se 60 anos) sistemática processual instituída pela Lei 11.719/2008 continua a gerar dúvida nos advogados, quando formulam em defesa de seus constituintes a resposta à acusação, e aos juízes, quando a estes cabe decidir entre decretar a absolvição sumária e determinar o prosseguimento do feito, com a designação de audiência para a realização da instrução criminal.
Aos advogados, sobrevém a dúvida sobre se devem desde logo fazer considerações sobre o mérito da imputação, ou se, ao contrário, melhor será agir como outrora se costumava fazer, lançando-se genérica afirmação de inocência e apresentando-se rol de testemunhas, eventualmente requerendo juntada de documentos e realização de alguma diligência. Afinal, as hipóteses elencadas no artigo 397 do Código de Processo Penal como fundamentos para a expedição do decreto de absolvição sumária não se distinguem, verdadeiramente, daquelas enumeradas no artigo 395, como causas de rejeição liminar da inicial acusatória, sem que nem mesmo se dê a citação do acusado para oferecer a resposta de que trata o artigo 396 do mesmo Código.
Sim, porque os quatro incisos do artigo 397 tratam de hipóteses que, se existentes — e basta uma delas, isoladamente, para tanto —, hão de levar à conclusão de que falta justa causa para o exercício da Ação Penal, o que é fundamento para a rejeição liminar da denúncia, conforme dispõe o inciso III do artigo 395.
Sendo certo que a lei não traz palavras inúteis, impõe-se promover a interpretação teleológica das novas normas processuais penais, a fim de que a apresentação da resposta à acusação, prevista no artigo 396, e a absolvição sumária, prevista no artigo 397, não venham a constituir inocuidades inseridas no ordenamento jurídico.
Afinal, se se considerarem taxativas as hipóteses enumeradas nos quatro incisos do artigo 397 como fundamento para a absolvição sumária (considerando-se que todas elas já estão contidas na causa de rejeição liminar da denúncia prevista no inciso III do art. 395), e ao mesmo tempo se entender que o magistrado que recebe a denúncia e determina a citação do acusado para apresentação de resposta à acusação está proibido de, diante de argumentos e documentos trazidos pelo acusado em sua resposta, afastar de plano a hipótese acusatória e decretar a absolvição sumária do denunciado, ter-se-á a conclusão de que aquela que chegou a parecer significativa alteração processual não passou dum “faz-de-conta”, sem nenhum resultado efetivo. E isto, evidentemente, seria inadmissível.
Realmente, qual seria a razão de ser das normas instituídas pelos artigos 396 e 397 do Código de Processo Penal, se, por exemplo, um denunciado citado para apresentar resposta à acusação trouxesse evidências bastantes de que ele não teve nenhuma participação nos fatos, mas apesar disso o juiz não pudesse decretar sua absolvição sumária, porque a hipótese não está prevista, expressamente, em nenhum dos incisos do artigo 397? Se a causa excludente da ilicitude (inc. I) ou da culpabilidade (inc. II) do agente são fundamentos suficientes para excluí-lo da Ação Penal (art. 397 do CPP), por que não o seria a constatação prima facie de não ter ele tido participação nos fatos narrados na denúncia?
Há somente uma solução para tal paradoxo: aplicar-se por analogia (consoante admite, expressamente, o art. 3º do CPP) o disposto no artigo 6º, caput, da Lei 8.038/90 (que institui as normas para os processos de competência originária dos tribunais), segundo o qual, após a resposta apresentada pelo denunciado, “o relator pedirá dia para que o tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas”.
Ora, é evidente que a finalidade da resposta à acusação — seja aquela prevista no artigo 4º da Lei 8.038/90, seja a mais recente de que trata o artigo 396 do CPP —, é evitar a instauração e o prosseguimento de Ação Penal quando já se tenha, desde o alvorecer desta, a improcedência da acusação como decisão inexorável. Não fosse assim, repita-se, de nenhuma valia seriam as normas instituídas pelos artigos 396 e 397 do Código de Processo Penal, e uma vez satisfeitas as condições formais da inicial acusatória a instrução criminal seria indeclinável, ainda que o denunciado demonstrasse de forma cabal a improcedência das imputações que lhe foram endereçadas.
Voltar aos idos de 1941, com efeito, não parece ser decisão inteligente, nem muito menos concorde à doutrina que desde então se desenvolveu e consagrou o princípio de que constitui constrangimento ilegal submeter às peias da instância penal alguém cuja participação nos fatos descritos na denúncia não encontra amparo nos elementos dos autos, especialmente aqueles trazidos pelo próprio denunciado em sua resposta à acusação formulada.
Por isso, ao cotejar a resposta oferecida pelo denunciado com os elementos de prova por ele trazidos e os demais constantes dos autos, deve o juiz verificar se persistem os motivos que o levaram a receber a denúncia, ou se, ao contrário, a absolvição sumária se impõe, como medida de realização de justiça e de respeito ao ordenamento jurídico, pois este não pode restar íntegro com a existência de ação penal carente de justa causa, a impor indevido e ilegal constrangimento ao acusado.
LEI ASSEGURA QUE AVÓS POSSAM VISITAR OS NETOS
Publicada no DOU desta terça-feira (29/3) a Lei nº 12.398, de 28 de março de 2011, que acrescenta parágrafo único ao Art. 1.589 do Código Civil, estendendo aos avós o direito de visita, a critério do juízo, observados os interesses da criança ou do adolescente.
O texto ainda altera o inc. VII do Art. 888 do Código de Processo Civil, dando autonomia ao juiz, como medida provisional, em ordenar ou autorizar o direito à visita, e que se estende a qualquer um dos avós, a critério judicial, também levando em consideração os interesses dos netos.
Atualmente o Código Civil obriga os avós a contribuírem para a subsistência dos netos, quando os pais não têm condições financeiras. Agora, diante da alteração, a Lei também passa a assegurar o convívio familiar.
O texto ainda altera o inc. VII do Art. 888 do Código de Processo Civil, dando autonomia ao juiz, como medida provisional, em ordenar ou autorizar o direito à visita, e que se estende a qualquer um dos avós, a critério judicial, também levando em consideração os interesses dos netos.
Atualmente o Código Civil obriga os avós a contribuírem para a subsistência dos netos, quando os pais não têm condições financeiras. Agora, diante da alteração, a Lei também passa a assegurar o convívio familiar.
FAXINEIRA QUE LIMPA BANHEIROS RECEBE INSALUBRIDADE
Faxineira que limpa banheiros recebe insalubridadeUma auxiliar de serviços gerais que trabalhou no Colégio Nossa Senhora de Lourdes, em Porto Alegre — fazendo a limpeza dos vasos sanitários dos banheiros — teve confirmado o direito de receber adicional de insalubridade em grau máximo. A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul manteve sentença do juiz Luís Ulysses do Amaral de Paulida, da 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, que condenou a Mitra da Arquidiocese de Porto Alegre, mantenedora da escola (hoje, denominada Colégio Santa Marta), a pagar o adicional. O julgamento aconteceu em 23 de março. Cabe recurso.
Inconformada com a decisão de primeiro grau, o colégio recorreu. Alegou que a limpeza de banheiros não se equipara à coleta do lixo urbano, não ensejando o pagamento do adicional. No entanto, conforme o relator do recurso, desembargador Ricardo Carvalho Fraga, na atividade de limpeza dos vasos sanitários, tem-se contato com o mesmo material contido em lixos e esgotos, oferecendo igual risco potencial à aquisição de enfermidades biológicas. Já a retirada de papéis higiênicos utilizados dos cestos, ou mesmo do piso dos banheiros, caracteriza uma das primeiras etapas de coleta de lixo urbano, evidenciando a insalubridade em grau máximo.
Para a reclamante também foi garantida a estabilidade provisória da gestante, pois restou comprovado que ela estava grávida quando foi afastada. O colégio alegou não ter tido conhecimento desta condição, mas os julgadores aplicaram ao caso a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, cujo inciso I estabelece que “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-RS.
Inconformada com a decisão de primeiro grau, o colégio recorreu. Alegou que a limpeza de banheiros não se equipara à coleta do lixo urbano, não ensejando o pagamento do adicional. No entanto, conforme o relator do recurso, desembargador Ricardo Carvalho Fraga, na atividade de limpeza dos vasos sanitários, tem-se contato com o mesmo material contido em lixos e esgotos, oferecendo igual risco potencial à aquisição de enfermidades biológicas. Já a retirada de papéis higiênicos utilizados dos cestos, ou mesmo do piso dos banheiros, caracteriza uma das primeiras etapas de coleta de lixo urbano, evidenciando a insalubridade em grau máximo.
Para a reclamante também foi garantida a estabilidade provisória da gestante, pois restou comprovado que ela estava grávida quando foi afastada. O colégio alegou não ter tido conhecimento desta condição, mas os julgadores aplicaram ao caso a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, cujo inciso I estabelece que “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-RS.
sexta-feira, 18 de março de 2011
O PRINCÍPIO DA REALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO
Por José Vicente Santos de Mendonça
Dizia Nélson Rodrigues que só os profetas enxergam o óbvio. Pois este é, então, um texto de qualidades proféticas. De fato: nada mais óbvio do que exigir que os atos administrativos tenham por base situações reais e se proponham a atingir, de modo realista, estados reais. Se o Direito Público do século XXI não é mais aquele monte de palavras bonitas com resultado zero, também o Direito Administrativo dos dias de hoje é Direito comprometido com o contexto no qual vai ser aplicado e com o adiantamento das conseqüências dessa ou daquela linha de ação. Thomas Grey escreveu que o pragmatismo jurídico é a teoria operacional implícita da maioria dos bons advogados. O mesmo também é verdade em relação à maioria dos bons administradores públicos.
A história do Direito Administrativo é a história da luta entre o empoderamento do Estado e as diversas formas de se controlá-lo: procedimentos, participação, voto. Nos últimos anos, em função de algumas referências doutrinárias e de certa incidência em decisões judiciais, começou-se a falar no princípio da realidade como elemento de controle da discricionariedade.
Definição simples está em Raquel Urbano (Curso de Direito Administrativo, Podium, 2008, p. 95): pelo princípio, nenhuma norma administrativa pode ignorar o mundo dos fatos. “Se há discordância entre determinada presunção e o que restou comprovado na prática administrativa, deve-se atentar para a veracidade das circunstâncias empíricas”. Em termos dogmáticos, não estamos diante de princípio jurídico na acepção de Alexy: exigir que atos administrativos tenham bases e propósitos reais não é norma de incidência gradual. Ou eles preenchem tais requisitos, ou não. Estamos diante de regra. Mas, distanciando-nos de preocupações acadêmicas, podemos muito bem chamá-lo de “princípio” da forma como viemos chamando todas as normas — regras ou princípios ou seja lá o quê — que nos soem importantes.
Problema não é saber se é ou não princípio. Interessante é saber se é novo. Não é. Há — literalmente — séculos se fala que o elemento “motivo” dos atos administrativos significa que as bases de fato e de Direito do ato devem ser válidas e verdadeiras. Isso não é outra coisa senão boa parte das exigências do princípio da realidade. O princípio da realidade também já poderia ser extraído, como regra de interpretação, do artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: na interpretação da lei, o juiz (e todo mundo) deve interpretar a lei com base em seus fins sociais e nas exigências do bem comum.
Seja princípio ou regra, novo ou velho, fato é que o princípio da realidade já vai se tornando — perdão pelo trocadilho — realidade. Há pelo menos duas referências no STF. No primeiro caso, o Supremo entendeu que havia violação, dentre outros, ao princípio da realidade, na prática da Administração de demitir e recontratar professores públicos a cada final de ano letivo, como forma de impedir a aquisição da estabilidade do artigo 19/ADCT (RE 158.448).
No segundo caso, a incidência é remota: o Supremo entendeu que, dentre outros fundamentos, o princípio da realidade tornava possível que medida provisória criasse foro especial por prerrogativa de função para o presidente do Banco Central (ADI 3.289/2005). Também constam referências ao princípio da realidade no STJ (por ex., RESP 64.124-RJ) e em vários tribunais locais.
Mesmo assim, em muitos casos atuais ainda se editam leis e atos administrativos afastados de bases reais e de exeqüibilidade prática. São os casos de legislação-álibi (e de administração-álibi): o legislador/administrador resolve dar satisfação à opinião de senso comum (e/ou a seus eleitores) impondo obrigações impossíveis. Imposição de gratuidades em negócios privados sem indicação de custeio, criação de órgãos públicos fiscais do nada — a imaginação é farta.
Conta-se que ainda hoje há ato administrativo, da época da Guanabara, que regula o horário de funcionamento das praias cariocas. E, ao que parece, ainda está em vigor lei municipal carioca que obriga todos os bares e restaurantes a fornecer gratuitamente a todos os que se sentarem um pedaço de pão e um copo d’água. De modo que, ainda hoje, quando a praia de Ipanema fechar, talvez seja uma boa irmos comer de graça um pão de pato no restaurante do hotel Fasano.
Por caricaturais que sejam, as violações ao princípio da realidade mostram dados típicos de nosso pensamento público: ausência de planejamento, externalização de deveres, e, acima de tudo, a tendência a pretender que o mundo mude graças à edição de atos formais. Nunca mudou. O mundo e o Direito estão associados numa interação tensa, dinâmica, muitíssimo complexa. Bem disse Georges Ripert: “Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito”. Pois é.
Dizia Nélson Rodrigues que só os profetas enxergam o óbvio. Pois este é, então, um texto de qualidades proféticas. De fato: nada mais óbvio do que exigir que os atos administrativos tenham por base situações reais e se proponham a atingir, de modo realista, estados reais. Se o Direito Público do século XXI não é mais aquele monte de palavras bonitas com resultado zero, também o Direito Administrativo dos dias de hoje é Direito comprometido com o contexto no qual vai ser aplicado e com o adiantamento das conseqüências dessa ou daquela linha de ação. Thomas Grey escreveu que o pragmatismo jurídico é a teoria operacional implícita da maioria dos bons advogados. O mesmo também é verdade em relação à maioria dos bons administradores públicos.
A história do Direito Administrativo é a história da luta entre o empoderamento do Estado e as diversas formas de se controlá-lo: procedimentos, participação, voto. Nos últimos anos, em função de algumas referências doutrinárias e de certa incidência em decisões judiciais, começou-se a falar no princípio da realidade como elemento de controle da discricionariedade.
Definição simples está em Raquel Urbano (Curso de Direito Administrativo, Podium, 2008, p. 95): pelo princípio, nenhuma norma administrativa pode ignorar o mundo dos fatos. “Se há discordância entre determinada presunção e o que restou comprovado na prática administrativa, deve-se atentar para a veracidade das circunstâncias empíricas”. Em termos dogmáticos, não estamos diante de princípio jurídico na acepção de Alexy: exigir que atos administrativos tenham bases e propósitos reais não é norma de incidência gradual. Ou eles preenchem tais requisitos, ou não. Estamos diante de regra. Mas, distanciando-nos de preocupações acadêmicas, podemos muito bem chamá-lo de “princípio” da forma como viemos chamando todas as normas — regras ou princípios ou seja lá o quê — que nos soem importantes.
Problema não é saber se é ou não princípio. Interessante é saber se é novo. Não é. Há — literalmente — séculos se fala que o elemento “motivo” dos atos administrativos significa que as bases de fato e de Direito do ato devem ser válidas e verdadeiras. Isso não é outra coisa senão boa parte das exigências do princípio da realidade. O princípio da realidade também já poderia ser extraído, como regra de interpretação, do artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: na interpretação da lei, o juiz (e todo mundo) deve interpretar a lei com base em seus fins sociais e nas exigências do bem comum.
Seja princípio ou regra, novo ou velho, fato é que o princípio da realidade já vai se tornando — perdão pelo trocadilho — realidade. Há pelo menos duas referências no STF. No primeiro caso, o Supremo entendeu que havia violação, dentre outros, ao princípio da realidade, na prática da Administração de demitir e recontratar professores públicos a cada final de ano letivo, como forma de impedir a aquisição da estabilidade do artigo 19/ADCT (RE 158.448).
No segundo caso, a incidência é remota: o Supremo entendeu que, dentre outros fundamentos, o princípio da realidade tornava possível que medida provisória criasse foro especial por prerrogativa de função para o presidente do Banco Central (ADI 3.289/2005). Também constam referências ao princípio da realidade no STJ (por ex., RESP 64.124-RJ) e em vários tribunais locais.
Mesmo assim, em muitos casos atuais ainda se editam leis e atos administrativos afastados de bases reais e de exeqüibilidade prática. São os casos de legislação-álibi (e de administração-álibi): o legislador/administrador resolve dar satisfação à opinião de senso comum (e/ou a seus eleitores) impondo obrigações impossíveis. Imposição de gratuidades em negócios privados sem indicação de custeio, criação de órgãos públicos fiscais do nada — a imaginação é farta.
Conta-se que ainda hoje há ato administrativo, da época da Guanabara, que regula o horário de funcionamento das praias cariocas. E, ao que parece, ainda está em vigor lei municipal carioca que obriga todos os bares e restaurantes a fornecer gratuitamente a todos os que se sentarem um pedaço de pão e um copo d’água. De modo que, ainda hoje, quando a praia de Ipanema fechar, talvez seja uma boa irmos comer de graça um pão de pato no restaurante do hotel Fasano.
Por caricaturais que sejam, as violações ao princípio da realidade mostram dados típicos de nosso pensamento público: ausência de planejamento, externalização de deveres, e, acima de tudo, a tendência a pretender que o mundo mude graças à edição de atos formais. Nunca mudou. O mundo e o Direito estão associados numa interação tensa, dinâmica, muitíssimo complexa. Bem disse Georges Ripert: “Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito”. Pois é.
OS CRIMES TRIBUTÁRIOS E A EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE
Por Adel El Tasse e Luiz Flávio Gomes
De acordo com a nossa opinião, a Lei 12.382/11 regulamentou a extinção da punibilidade dos crimes tributários nas situações de parcelamento do débito tributário, não tendo afetado o disposto no § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003, que prevê a extinção da punibilidade em razão do pagamento (em qualquer tempo). Pagamento direto, sem parcelamento, não é a mesma coisa que pagamento antecedido de parcelamento do débito tributário. Há, assim, duas situações distintas: pagamento direto (regido pela Lei 10.684/2003) e pagamento mediante parcelamento (agora disciplinado na Lei 12.382/11). Ambos os pagamentos extinguem a punibilidade nos crimes tributários, mas suas características são completamente distintas.
Fundamentando nosso ponto de vista:
É da tradição jurídica brasileira a previsão de causas extintivas da punibilidade pelo pagamento, vinculadas aos crimes materiais contra a ordem tributária, tendo em conta a particularidade do bem ofendido (patrimônio público). Por razões de política criminal (e arrecadatória) do Estado quase sempre se preferiu receber o quantum devido do que o processo ou condenação criminal. Os tributos custeiam serviços públicos essenciais. Melhor arrecadá-los que condenar criminalmente o contribuinte. Muitos veem nisso um privilégio odioso, que favorece precisamente os mais aquinhoados.
O regramento fundamental dos delitos contra a ordem tributária e previdenciária é encontrado na lei nº 8.137/90, bem como nos dispositivos dos artigos 168-A; 334, segunda parte e 337-A do Código Penal brasileiro.
O disposto no artigo 34 da lei n.º 9.249/1995 (atrelado à Lei 8.137/90) passou a tratar da extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes de resultado, ao estabelecer que sendo integral (pagamento de todos os valores devidos), até o recebimento da denúncia, produz tal consequência extintiva.
Já o delito descrito no artigo 168-A, do Código Penal, passou a ter, desde sua edição, a regulamentação da causa extintiva da punibilidade no seu próprio § 2º, que contempla a extinção da punibilidade do agente quando ele espontaneamente declara, confessa e paga os valores devidos, inclusive com acessórios, antes do início da ação fiscal, entendo-se este momento como o da notificação pessoal do contribuinte da instauração da ação fiscal.
Também é encontrada previsão especial de extinção da punibilidade, sem pagamento, mas com conduta facilitadora da ação da autoridade fiscal, no crime descrito no art. 337-A do Código Penal, pois, em seu § 1º prevê a extinção da punibilidade se o agente, espontaneamente, declarar e confessar as contribuições, importâncias ou valores, prestando todas as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
Por outro lado, nunca houve previsão específica de causa extintiva da punibilidade para o delito de descaminho do art. 334 do Código Penal, embora consolidado o entendimento de que constitui crime tributário, razão porque se impôs a aplicação da mais regra benéfica, ou seja, a prevista na lei nº 9.249/95 (art. 34).
Note-se que até agora não falamos nada de parcelamento. Após a edição da lei nº 10.684/2003, a matéria em exame foi submetida a profunda alteração, pois esta legislação passou a prever em seu art. 9º, § 2º, a extinção da punibilidade dos crimes tributários, desde que o agente efetue o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. O pagamento em qualquer tempo passou a ter efeito extintivo da punibilidade (STF, HC 81.929-0-RJ, rel. Min. Cezar Peluso). Mesmo após condenação com trânsito em julgado. De acordo com nossa opinião, esse entendimento continua válido (mesmo depois do advento da Lei 12.382/11).
Por certo, a regra do § 2º, do art. 9º, da Lei n.º 10.684/2003 por ser mais benéfica, no que tange ao pagamento como causa de extinção da punibilidade, que as anteriores, previstas na lei nº 9249/95 e no artigo 168-A § 2º, passou a regulamentar integralmente a matéria com a persistência apenas da hipótese prevista no § 1º, do art. 337-A, que por não se vincular ao pagamento, com suficiência da confissão do débito e fornecimento de informações antes do início da ação fiscal não sofreu revogação.
A tranquilidade da matéria começou a ser alterada com a edição da lei n.º 11.941/2009, que no artigo 69 tratou da questão com a seguinte redação: “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”.
O artigo 68 da Lei nº 11.941/2009 trata da mesma matéria regrada pelo caput do artigo 9.º, da Lei nº 10.684/2003, o que fez o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, julgar prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade 3002 intentada pelo Procurador Geral da República ao fundamento de que o artigo 68 da nova legislação tacitamente revogou o 9.º da anterior.
A indagação que se manteve foi se, para fins penais, a regra do § 2º, do artigo 9º, da lei nº 10.684/2003 também foi revogada pela entrada em vigor da lei nº 11.941/2009, alterando-se, assim o quadro das causas extintivas da punibilidade pelo pagamento que sofreriam uma retração, pois o artigo 69 deferiu a possibilidade extintiva da punibilidade pelo pagamento apenas às hipóteses submetidas à anterior parcelamento, já tendo sido revogadas as disposições da lei nº 9249/95 e do artigo 168-A § 2.º, conforme acima analisado.
Persistiriam, nessa ótica, apenas a extinção da punibilidade pelo pagamento ao débito anteriormente parcelado e mesmo sem pagamento na regulamentação do § 1º, do artigo 337-A, do Código Penal.
Ocorre que melhor interpretação passou a ser construída no sentido de que o artigo 69, da lei n.º 11.941/2009, não revogou o § 2º, do artigo 9º, da lei nº 10.684/2003, porque tratou de situação diversa, o que não implica, portanto, em revogação da lei mais antiga pela mais recente, dependendo de revogação expressa, o que não correu.
O diferencial está justamente no fato de que aquela lei vincula-se aos débitos que tenha sido objeto de anterior parcelamento, enquanto esta se aplica a todos, mesmo que não submetidos ao regime de parcelamento, sendo, portanto, hipótese mais ampla. Como se vê, é fundamental distinguir o pagamento direto (sem parcelamento) do pagamento antecedido de parcelamento.
A recente edição da lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, reacende a polêmica em torno da matéria, ao disciplinar a temática da extinção da punibilidade pelo pagamento (antecedido de parcelamento), da seguinte forma, em seu artigo 6º:
“Art. 6 º O art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1º a 5º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6º:
“Art. 83. ...........................................................
§ 1 º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.
§ 2 º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.
§ 3 º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 4 º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
§ 5 º O disposto nos §§ 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.
§ 6 º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.”
Claramente o legislador tentou estabelecer nova regulamentação à matéria da extinção da punibilidade pelo pagamento, vinculando a ocorrência deste até antes do recebimento da denúncia, conforme resta evidenciada na redação do § 6º acima transcrito.
Ocorre que a falta de tecnicismo é manifesta. O artigo 34, da lei nº 9.249/1995, já havia sido revogado pelo § 2º, do art. 9º, da lei nº 10.684/2003, que não foi revogado pela lei nº 12.382/2011. Por quê? Porque uma coisa é o pagamento direto (disciplinado na lei 10.684/2003), outra distinta é o pagamento resultante de parcelamento (que agora acaba de ser regrado pela lei 12.382/11).
A nova lei não tem a força de repristinar o antigo art. 34.
Dessa forma, o sistema segue sendo regulamentado, como regra geral, quanto à extinção da punibilidade pelo pagamento, pelo artigo art. 9º, § 2º, da lei n.º 10.684/2003, ou seja, o pagamento pode-se dar a qualquer tempo.
Persiste a regra especial do artigo 337-A, em que não se exige pagamento para extinguir a punibilidade, desde que haja espontânea confissão e prestação de todas as informações pelo contribuinte antes do início da ação fiscal.
Da lei nº 12.382/2011 o efeito realmente importante que se pode extrair é o que determina estar suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes tributários, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.
Em outras palavras, desde que antes do recebimento da denúncia, a pessoa requeira o parcelamento de seu débito, mesmo que superior aos limites em que se impõe o reconhecimento da insignificância (R$ 10.000, 00), mesmo que já não mais passível de qualquer discussão no âmbito administrativo, operacionaliza-se suspensão da pretensão punitiva que ocorre enquanto o agente estiver efetuando o pagamento do valor devido que uma vez, deixando de ocorrer, dá margem a que deixe de haver o obstáculo a operacionalização do processo criminal.
A propósito a regra também introduzida pela lei nº 12.382/2011, no sentido de que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva é importante, pois, estando regular o parcelamento não flui o prazo prescricional penal. Havendo, no entanto, sua quebra pelo contribuinte, ao mesmo tempo que pode o Estado buscar a persecução penal passa a novamente ter seguimento o prazo prescricional, de sorte que havendo a quebra do regime de parcelamento e não movendo-se a ação penal dentro do prazo fixado em lei, pode dar-se a prescrição, não cabendo argumentar que a adesão ao parcelamento gerou bloqueio na fluência do prazo, pois este bloqueio somente ocorre enquanto o parcelamento encontrar-se regular.
De acordo com a nossa opinião, a Lei 12.382/11 regulamentou a extinção da punibilidade dos crimes tributários nas situações de parcelamento do débito tributário, não tendo afetado o disposto no § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003, que prevê a extinção da punibilidade em razão do pagamento (em qualquer tempo). Pagamento direto, sem parcelamento, não é a mesma coisa que pagamento antecedido de parcelamento do débito tributário. Há, assim, duas situações distintas: pagamento direto (regido pela Lei 10.684/2003) e pagamento mediante parcelamento (agora disciplinado na Lei 12.382/11). Ambos os pagamentos extinguem a punibilidade nos crimes tributários, mas suas características são completamente distintas.
Fundamentando nosso ponto de vista:
É da tradição jurídica brasileira a previsão de causas extintivas da punibilidade pelo pagamento, vinculadas aos crimes materiais contra a ordem tributária, tendo em conta a particularidade do bem ofendido (patrimônio público). Por razões de política criminal (e arrecadatória) do Estado quase sempre se preferiu receber o quantum devido do que o processo ou condenação criminal. Os tributos custeiam serviços públicos essenciais. Melhor arrecadá-los que condenar criminalmente o contribuinte. Muitos veem nisso um privilégio odioso, que favorece precisamente os mais aquinhoados.
O regramento fundamental dos delitos contra a ordem tributária e previdenciária é encontrado na lei nº 8.137/90, bem como nos dispositivos dos artigos 168-A; 334, segunda parte e 337-A do Código Penal brasileiro.
O disposto no artigo 34 da lei n.º 9.249/1995 (atrelado à Lei 8.137/90) passou a tratar da extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes de resultado, ao estabelecer que sendo integral (pagamento de todos os valores devidos), até o recebimento da denúncia, produz tal consequência extintiva.
Já o delito descrito no artigo 168-A, do Código Penal, passou a ter, desde sua edição, a regulamentação da causa extintiva da punibilidade no seu próprio § 2º, que contempla a extinção da punibilidade do agente quando ele espontaneamente declara, confessa e paga os valores devidos, inclusive com acessórios, antes do início da ação fiscal, entendo-se este momento como o da notificação pessoal do contribuinte da instauração da ação fiscal.
Também é encontrada previsão especial de extinção da punibilidade, sem pagamento, mas com conduta facilitadora da ação da autoridade fiscal, no crime descrito no art. 337-A do Código Penal, pois, em seu § 1º prevê a extinção da punibilidade se o agente, espontaneamente, declarar e confessar as contribuições, importâncias ou valores, prestando todas as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
Por outro lado, nunca houve previsão específica de causa extintiva da punibilidade para o delito de descaminho do art. 334 do Código Penal, embora consolidado o entendimento de que constitui crime tributário, razão porque se impôs a aplicação da mais regra benéfica, ou seja, a prevista na lei nº 9.249/95 (art. 34).
Note-se que até agora não falamos nada de parcelamento. Após a edição da lei nº 10.684/2003, a matéria em exame foi submetida a profunda alteração, pois esta legislação passou a prever em seu art. 9º, § 2º, a extinção da punibilidade dos crimes tributários, desde que o agente efetue o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. O pagamento em qualquer tempo passou a ter efeito extintivo da punibilidade (STF, HC 81.929-0-RJ, rel. Min. Cezar Peluso). Mesmo após condenação com trânsito em julgado. De acordo com nossa opinião, esse entendimento continua válido (mesmo depois do advento da Lei 12.382/11).
Por certo, a regra do § 2º, do art. 9º, da Lei n.º 10.684/2003 por ser mais benéfica, no que tange ao pagamento como causa de extinção da punibilidade, que as anteriores, previstas na lei nº 9249/95 e no artigo 168-A § 2º, passou a regulamentar integralmente a matéria com a persistência apenas da hipótese prevista no § 1º, do art. 337-A, que por não se vincular ao pagamento, com suficiência da confissão do débito e fornecimento de informações antes do início da ação fiscal não sofreu revogação.
A tranquilidade da matéria começou a ser alterada com a edição da lei n.º 11.941/2009, que no artigo 69 tratou da questão com a seguinte redação: “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”.
O artigo 68 da Lei nº 11.941/2009 trata da mesma matéria regrada pelo caput do artigo 9.º, da Lei nº 10.684/2003, o que fez o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, julgar prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade 3002 intentada pelo Procurador Geral da República ao fundamento de que o artigo 68 da nova legislação tacitamente revogou o 9.º da anterior.
A indagação que se manteve foi se, para fins penais, a regra do § 2º, do artigo 9º, da lei nº 10.684/2003 também foi revogada pela entrada em vigor da lei nº 11.941/2009, alterando-se, assim o quadro das causas extintivas da punibilidade pelo pagamento que sofreriam uma retração, pois o artigo 69 deferiu a possibilidade extintiva da punibilidade pelo pagamento apenas às hipóteses submetidas à anterior parcelamento, já tendo sido revogadas as disposições da lei nº 9249/95 e do artigo 168-A § 2.º, conforme acima analisado.
Persistiriam, nessa ótica, apenas a extinção da punibilidade pelo pagamento ao débito anteriormente parcelado e mesmo sem pagamento na regulamentação do § 1º, do artigo 337-A, do Código Penal.
Ocorre que melhor interpretação passou a ser construída no sentido de que o artigo 69, da lei n.º 11.941/2009, não revogou o § 2º, do artigo 9º, da lei nº 10.684/2003, porque tratou de situação diversa, o que não implica, portanto, em revogação da lei mais antiga pela mais recente, dependendo de revogação expressa, o que não correu.
O diferencial está justamente no fato de que aquela lei vincula-se aos débitos que tenha sido objeto de anterior parcelamento, enquanto esta se aplica a todos, mesmo que não submetidos ao regime de parcelamento, sendo, portanto, hipótese mais ampla. Como se vê, é fundamental distinguir o pagamento direto (sem parcelamento) do pagamento antecedido de parcelamento.
A recente edição da lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, reacende a polêmica em torno da matéria, ao disciplinar a temática da extinção da punibilidade pelo pagamento (antecedido de parcelamento), da seguinte forma, em seu artigo 6º:
“Art. 6 º O art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1º a 5º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6º:
“Art. 83. ...........................................................
§ 1 º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.
§ 2 º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.
§ 3 º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 4 º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
§ 5 º O disposto nos §§ 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.
§ 6 º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.”
Claramente o legislador tentou estabelecer nova regulamentação à matéria da extinção da punibilidade pelo pagamento, vinculando a ocorrência deste até antes do recebimento da denúncia, conforme resta evidenciada na redação do § 6º acima transcrito.
Ocorre que a falta de tecnicismo é manifesta. O artigo 34, da lei nº 9.249/1995, já havia sido revogado pelo § 2º, do art. 9º, da lei nº 10.684/2003, que não foi revogado pela lei nº 12.382/2011. Por quê? Porque uma coisa é o pagamento direto (disciplinado na lei 10.684/2003), outra distinta é o pagamento resultante de parcelamento (que agora acaba de ser regrado pela lei 12.382/11).
A nova lei não tem a força de repristinar o antigo art. 34.
Dessa forma, o sistema segue sendo regulamentado, como regra geral, quanto à extinção da punibilidade pelo pagamento, pelo artigo art. 9º, § 2º, da lei n.º 10.684/2003, ou seja, o pagamento pode-se dar a qualquer tempo.
Persiste a regra especial do artigo 337-A, em que não se exige pagamento para extinguir a punibilidade, desde que haja espontânea confissão e prestação de todas as informações pelo contribuinte antes do início da ação fiscal.
Da lei nº 12.382/2011 o efeito realmente importante que se pode extrair é o que determina estar suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes tributários, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.
Em outras palavras, desde que antes do recebimento da denúncia, a pessoa requeira o parcelamento de seu débito, mesmo que superior aos limites em que se impõe o reconhecimento da insignificância (R$ 10.000, 00), mesmo que já não mais passível de qualquer discussão no âmbito administrativo, operacionaliza-se suspensão da pretensão punitiva que ocorre enquanto o agente estiver efetuando o pagamento do valor devido que uma vez, deixando de ocorrer, dá margem a que deixe de haver o obstáculo a operacionalização do processo criminal.
A propósito a regra também introduzida pela lei nº 12.382/2011, no sentido de que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva é importante, pois, estando regular o parcelamento não flui o prazo prescricional penal. Havendo, no entanto, sua quebra pelo contribuinte, ao mesmo tempo que pode o Estado buscar a persecução penal passa a novamente ter seguimento o prazo prescricional, de sorte que havendo a quebra do regime de parcelamento e não movendo-se a ação penal dentro do prazo fixado em lei, pode dar-se a prescrição, não cabendo argumentar que a adesão ao parcelamento gerou bloqueio na fluência do prazo, pois este bloqueio somente ocorre enquanto o parcelamento encontrar-se regular.
terça-feira, 15 de março de 2011
POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA A REDUÇÃO DE PRESOS
Por André Luís Alves de Melo
No Brasil há aproximadamente 500 mil presos e mais 500 mil pessoas cumprindo penas alternativas. No tocante à situação dos presos sabe-se que aproximadamente 400 mil presos (80%) respondem por furto, roubo e pequenos tráficos. Ou seja, embora tenhamos quase 1.600 tipos (e sub-tipos) de crimes na legislação penal, apenas três tipos de crimes prevalecem no dia a dia prisional.
A situação agravou-se com a política do atual Governo de estatizar a assistência jurídica, na qual curiosamente o Estado acusa e o Estado defende o réu e este passa a ser refém de dificuldades como a escolha de seu advogado em razão de regras que evitam a concorrência. Embora a Ordem dos Advogados do Brasil alegue estar preocupada com a situação prisional, no Exame da Ordem no Edital do mesmo não consta matérias como “criminologia” ou “execução penal”. Logo, confirma-se a distância enorme entre discurso e atitude.
Nos últimos oito anos com a política governamental de estatização da assistência jurídica mediante forte lobby corporativo, inclusive com medidas para centralizar a assistência jurídica estatal e evitar que haja outros prestadores de assistência jurídica, aumentou-se o número de presos. Ou seja, de forma paradoxal o Estado pode ter várias Instituições para ajuizar Ações civis públicas, mas apenas uma para prestar assistência jurídica. Em razão disso, a quantidade de presos aumentou em mais de 30% nos últimos anos, pois os processos penais foram agilizados em razão da assistência jurídica com exclusividade para o Estado em crimes cometidos por pobre como furto, roubo e pequenos tráficos. Assim, criou-se uma perigosa dicotomia em que ricos são defendidos pela advocacia privada enquanto que pobres ficam a defesa exclusiva pelo Estado através de um único órgão. Inclusive as verbas do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) estão sendo canalizadas para este atendimento estatal. O Ministério da Justiça pressionado por fortes lobbies corporativos não faz, e não quer fazer, a pergunta chave: Quem fez a defesa criminal da maioria dos presos? Foi a advocacia privada ou a pública?
Posteriormente, os beneficiados com recursos públicos para esta espécie de exclusividade de defesa estatal aparecem publicamente questionando o excesso de presos como decorrente de uma maldade estatal, como se o modelo atual de defesa jurídica estatizada também não integrasse este Estado “malvado” e pedem mais dinheiro para agora atender aos que foram condenados. Mas, quem fez a defesa ? A maior parte dos presos foi defendida pela advocacia privada, por advogados dativos, por defensores públicos ou por algum outro setor ?
Mauro Cappelleti em sua obra clássica, Acesso à Justiça concluiu em sua pesquisa que o melhor modelo de assistência jurídica era o que criava oportunidades ao cidadão de escolha e que era um avanço juntamente com os planos de assistência jurídica.
Na área criminal as soluções sempre são no sentido de “mais dinheiro, mais gente”, pois isto interessa a certos grupos que lucram com este sistema, os prestadores do serviço. Afinal, setores como funerárias lucram com a morte e as farmácias lucram com a doença, esta é a verdade, embora chocante.
Chega-se ao absurdo de acreditar no “mito da obrigatoriedade da ação penal”, ou seja, o Ministério Público é obrigado a denunciar apenas para movimentar a máquina judiciária, pois muitos dependem desta indústria, embora isto não seja expresso no Código de Processo Penal prevalece como mito/princípio. Dizem que isto é um “princípio”, mas o douto Procurador da República, promotor federal, Luiz Gazoto, mostra que esta crença é um mito, conforme leciona na obra Princípio da não obrigatoriedade da ação penal, Editora Manole. Ora, a quem atende acreditar neste princípio? Princípios não mudam? Mas, sem processo judicial não existe mercado, nem serviço para muitos. Oportuno destacar que nos países da Europa pequenos delitos ficam na esfera da não obrigatoriedade da ação penal e que nos Estados Unidos a amplitude de delitos para não se ajuizar ações penais é bem maior, porém os promotores estadunidenses são, em regra, eleitos, logo o controle social é feito de outra forma.
Portanto, se há excesso de presos, ao invés de o Estado gastar dinheiro apenas com presídios, segurança e assistência jurídica para garantir os direitos dos presos, muito melhor seria permitir medidas para não se prender e nem processar em alguns casos. O problema é que reduzirá o mercado de trabalho para alguns setores e isto não querem, embora não digam isto em público. No entanto, há soluções eficazes, simples e baratas, como:
1) Transformar a ação penal de furto de objetos no valor de até R$ 100 em Ação Penal condicionada à representação da vítima, uma medida similar à adotada em países na Europa.
2) Prever expressamente que o Ministério Público poderá, fundamentadamente, estabelecer prioridades no ajuizamento de ações penais em delitos de caráter patrimonial e cometidos sem violência, sendo que se a vítima discordar poderá recorrer ao Conselho Superior do Ministério Público.
3) Definir na lei a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância para crimes de furto para não se iniciar o processo penal, pois não faz sentido ajuizar Ação Penal para se discutir a insignificância apenas para manter o mercado de ações judiciais aquecido.
4) Descentralizar a assistência jurídica e criar meios para que o cidadão, inclusive o preso, tenha efetivamente opções de escolher o seu advogado de confiança criando várias alternativas na iniciativa privada e até mesmo estatal.
5) Criar as Centrais de Penas Alternativas e ampliar as hipóteses de transação penal e suspensão condicional do processo cumulada com penas alternativas, além de melhorar a legislação sobre estes temas.
6) Extinguir, mediante lei, o regime aberto, pois anacrônico no sistema atual. Afinal, melhor seria que do regime semi-aberto ocorresse a progressão para pena alternativa.
7) Facilitar a emissão dos atestados de pena pela internet, pois atualmente há forte lobby para manter monopólio de emissão e recebimento para que o preso fique refém de alguns prestadores de serviço.
8) Investir em tornozeleiras eletrônicas em vez de construir mais presídios, pois há casos de presos provisórios que realmente não precisavam ficar presos se tivessem a pulseira eletrônica, o problema é que preso dá mais lucro para quem vende marmita, uniforme, segurança e outros serviços, pois um preso custa em torno de R$ 2000,00 enquanto um vigiado por tornozeleira custa R$ 300,00 e consegue ter mais liberdade para escolher advogado e esta concorrência não interessa a muitos.
9) Reduzir os atuais 1600 tipos penais para menos de 500 tipos penais e restabelecer a codificação das leis penais para melhorar a organização e aplicação das leis penais ao se evitar normas esparsas e contraditórias. Afinal, não adianta reformar o CPP, sem atentar para o Código Penal e nem criar tipos penais feitos no calor dos telejornais em razão de casos específicos.
Em suma, com estas medidas, em até dois anos, teremos menos de 200 mil presos, ou seja, uma redução de mais de 50% do efetivo atual e aumentando a quantidade de pessoas cumprindo pena alternativa. No entanto, há o problema de que a população acha que condenação em pena alternativa é impunidade, pois não entende o aspecto punitivo.
No Brasil há aproximadamente 500 mil presos e mais 500 mil pessoas cumprindo penas alternativas. No tocante à situação dos presos sabe-se que aproximadamente 400 mil presos (80%) respondem por furto, roubo e pequenos tráficos. Ou seja, embora tenhamos quase 1.600 tipos (e sub-tipos) de crimes na legislação penal, apenas três tipos de crimes prevalecem no dia a dia prisional.
A situação agravou-se com a política do atual Governo de estatizar a assistência jurídica, na qual curiosamente o Estado acusa e o Estado defende o réu e este passa a ser refém de dificuldades como a escolha de seu advogado em razão de regras que evitam a concorrência. Embora a Ordem dos Advogados do Brasil alegue estar preocupada com a situação prisional, no Exame da Ordem no Edital do mesmo não consta matérias como “criminologia” ou “execução penal”. Logo, confirma-se a distância enorme entre discurso e atitude.
Nos últimos oito anos com a política governamental de estatização da assistência jurídica mediante forte lobby corporativo, inclusive com medidas para centralizar a assistência jurídica estatal e evitar que haja outros prestadores de assistência jurídica, aumentou-se o número de presos. Ou seja, de forma paradoxal o Estado pode ter várias Instituições para ajuizar Ações civis públicas, mas apenas uma para prestar assistência jurídica. Em razão disso, a quantidade de presos aumentou em mais de 30% nos últimos anos, pois os processos penais foram agilizados em razão da assistência jurídica com exclusividade para o Estado em crimes cometidos por pobre como furto, roubo e pequenos tráficos. Assim, criou-se uma perigosa dicotomia em que ricos são defendidos pela advocacia privada enquanto que pobres ficam a defesa exclusiva pelo Estado através de um único órgão. Inclusive as verbas do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) estão sendo canalizadas para este atendimento estatal. O Ministério da Justiça pressionado por fortes lobbies corporativos não faz, e não quer fazer, a pergunta chave: Quem fez a defesa criminal da maioria dos presos? Foi a advocacia privada ou a pública?
Posteriormente, os beneficiados com recursos públicos para esta espécie de exclusividade de defesa estatal aparecem publicamente questionando o excesso de presos como decorrente de uma maldade estatal, como se o modelo atual de defesa jurídica estatizada também não integrasse este Estado “malvado” e pedem mais dinheiro para agora atender aos que foram condenados. Mas, quem fez a defesa ? A maior parte dos presos foi defendida pela advocacia privada, por advogados dativos, por defensores públicos ou por algum outro setor ?
Mauro Cappelleti em sua obra clássica, Acesso à Justiça concluiu em sua pesquisa que o melhor modelo de assistência jurídica era o que criava oportunidades ao cidadão de escolha e que era um avanço juntamente com os planos de assistência jurídica.
Na área criminal as soluções sempre são no sentido de “mais dinheiro, mais gente”, pois isto interessa a certos grupos que lucram com este sistema, os prestadores do serviço. Afinal, setores como funerárias lucram com a morte e as farmácias lucram com a doença, esta é a verdade, embora chocante.
Chega-se ao absurdo de acreditar no “mito da obrigatoriedade da ação penal”, ou seja, o Ministério Público é obrigado a denunciar apenas para movimentar a máquina judiciária, pois muitos dependem desta indústria, embora isto não seja expresso no Código de Processo Penal prevalece como mito/princípio. Dizem que isto é um “princípio”, mas o douto Procurador da República, promotor federal, Luiz Gazoto, mostra que esta crença é um mito, conforme leciona na obra Princípio da não obrigatoriedade da ação penal, Editora Manole. Ora, a quem atende acreditar neste princípio? Princípios não mudam? Mas, sem processo judicial não existe mercado, nem serviço para muitos. Oportuno destacar que nos países da Europa pequenos delitos ficam na esfera da não obrigatoriedade da ação penal e que nos Estados Unidos a amplitude de delitos para não se ajuizar ações penais é bem maior, porém os promotores estadunidenses são, em regra, eleitos, logo o controle social é feito de outra forma.
Portanto, se há excesso de presos, ao invés de o Estado gastar dinheiro apenas com presídios, segurança e assistência jurídica para garantir os direitos dos presos, muito melhor seria permitir medidas para não se prender e nem processar em alguns casos. O problema é que reduzirá o mercado de trabalho para alguns setores e isto não querem, embora não digam isto em público. No entanto, há soluções eficazes, simples e baratas, como:
1) Transformar a ação penal de furto de objetos no valor de até R$ 100 em Ação Penal condicionada à representação da vítima, uma medida similar à adotada em países na Europa.
2) Prever expressamente que o Ministério Público poderá, fundamentadamente, estabelecer prioridades no ajuizamento de ações penais em delitos de caráter patrimonial e cometidos sem violência, sendo que se a vítima discordar poderá recorrer ao Conselho Superior do Ministério Público.
3) Definir na lei a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância para crimes de furto para não se iniciar o processo penal, pois não faz sentido ajuizar Ação Penal para se discutir a insignificância apenas para manter o mercado de ações judiciais aquecido.
4) Descentralizar a assistência jurídica e criar meios para que o cidadão, inclusive o preso, tenha efetivamente opções de escolher o seu advogado de confiança criando várias alternativas na iniciativa privada e até mesmo estatal.
5) Criar as Centrais de Penas Alternativas e ampliar as hipóteses de transação penal e suspensão condicional do processo cumulada com penas alternativas, além de melhorar a legislação sobre estes temas.
6) Extinguir, mediante lei, o regime aberto, pois anacrônico no sistema atual. Afinal, melhor seria que do regime semi-aberto ocorresse a progressão para pena alternativa.
7) Facilitar a emissão dos atestados de pena pela internet, pois atualmente há forte lobby para manter monopólio de emissão e recebimento para que o preso fique refém de alguns prestadores de serviço.
8) Investir em tornozeleiras eletrônicas em vez de construir mais presídios, pois há casos de presos provisórios que realmente não precisavam ficar presos se tivessem a pulseira eletrônica, o problema é que preso dá mais lucro para quem vende marmita, uniforme, segurança e outros serviços, pois um preso custa em torno de R$ 2000,00 enquanto um vigiado por tornozeleira custa R$ 300,00 e consegue ter mais liberdade para escolher advogado e esta concorrência não interessa a muitos.
9) Reduzir os atuais 1600 tipos penais para menos de 500 tipos penais e restabelecer a codificação das leis penais para melhorar a organização e aplicação das leis penais ao se evitar normas esparsas e contraditórias. Afinal, não adianta reformar o CPP, sem atentar para o Código Penal e nem criar tipos penais feitos no calor dos telejornais em razão de casos específicos.
Em suma, com estas medidas, em até dois anos, teremos menos de 200 mil presos, ou seja, uma redução de mais de 50% do efetivo atual e aumentando a quantidade de pessoas cumprindo pena alternativa. No entanto, há o problema de que a população acha que condenação em pena alternativa é impunidade, pois não entende o aspecto punitivo.
OBSTRUÇÃO AOS AUTOS DO PROCESSO FERE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA
Advogado consegue acesso a autos sigilosos
Por Marília Scriboni
Com o entendimento de que a obstrução aos autos do processo fere a garantia constitucional da ampla defesa, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, autorizou o acesso a elementos de prova já produzidos em procedimento investigatório que corria com testemunhas protegidas, no caso do furto de uma luminária de R$ 35. A decisão, em caráter liminar, é da última quinta-feira (10/3).
O despacho de Gilmar Mendes reforma decisão anterior da juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de São Caetano do Sul (SP). Ela baseou sua decisão no Provimento 32, de 2000, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, com o objetivo de proteger as vítimas, suprimiu dos autos dados qualificativos das testemunhas. Essas informações passariam então a uma pasta à parte, sob os cuidados do escrivão-diretor, e não poderiam ser copiadas.
"O problema é que a juíza tomou o provimento como regra", explica Daniel Del Cid, advogado dativo do acusado. "O que chama mais atenção é que a juíza considerou o furto de uma luminária de R$ 35 como crime gravíssimo e com grande ameaça a testemunha. Geralmente, as testemunhas são protegidas quando ocorreu algum crime como latrocínio ou chacina", explica. "A negativa do juízo reclamado em autorizar o reclamante xerocopiar os autos da testemunha protegida fundou-se, apenas, na dificuldade do cartório franquear tal acesso pelo modo como os dados são armazenados", argumenta na inicial.
Segundo o advogado, a questão abrange outro aspecto: "a defesa precisa saber quem foi arrolada como testemunha, inclusive para efetuar a contradita, para não arrolar as mesmas testemunhas que já arroladas pela acusação". O artigo 187 do Código de Processo Penal prevê que o juiz, no momento do julgamento, pergunte ao acusado se ele conhece a vítima e as testemunhas.
Além do mais, Del Cid alegou em defesa do réu a inconstitucionalidade do Provimento 32, uma vez que a Súmula 14, ao tratar do assunto, garante o "amplo acesso da defesa aos elementos de prova". Por "amplo acesso" ele entende a capacidade que o defensor tem de "realizar vista fora do cartório e de extrair cópias do autos". O enunciado foi aprovado em março de 2009 pelo Supremo Tribunal Federal, por nove votos a dois.
Em artigo publicado pela Consultor Jurídico à época da edição da Súmula Vinculante, Diego Prezzi Santos escreveu que "apesar de reconhecidamente haver disparidade entre os réus, a decisão do STF é louvável e benéfica à democracia, preservando a Justiça entre a acusação e o direito de resistência".
Não é a primeira vem que Gilmar Mendes manifesta entendimento sobre o assunto. Em 24 de julho de 2009, o ministro determinou que o juiz de Direito da 1ª Vara do Júri de Porto Alegre liberasse o acesso aos autos de um inquérito, "deles podendo tomar apontamentos e extrair cópias".
Del Cid cita na inicial decisão do ministro Ricardo Lewandowski, também do STF. De acordo com o ministro, "o que não se revela constitucionalmente lícito é impedir que o indiciado tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos, veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, ainda que o procedimento de persecução penal esteja submetido a regime de sigilo".
O ministro do STF Celso de Mello, ao comentar o acesso dos advogados aos autos no julgamento de um Mandado de Segurança, lembrou que o Estatuto da Advocacia estabelece a faculdade como prerrogativa da classe. "O direito de examinar os autos, sempre em benefício de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quando a este, o exercício do direito de conhecer os dados probatórios já formalmente produzidos no âmbito da investigação penal."
Por Marília Scriboni
Com o entendimento de que a obstrução aos autos do processo fere a garantia constitucional da ampla defesa, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, autorizou o acesso a elementos de prova já produzidos em procedimento investigatório que corria com testemunhas protegidas, no caso do furto de uma luminária de R$ 35. A decisão, em caráter liminar, é da última quinta-feira (10/3).
O despacho de Gilmar Mendes reforma decisão anterior da juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de São Caetano do Sul (SP). Ela baseou sua decisão no Provimento 32, de 2000, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, com o objetivo de proteger as vítimas, suprimiu dos autos dados qualificativos das testemunhas. Essas informações passariam então a uma pasta à parte, sob os cuidados do escrivão-diretor, e não poderiam ser copiadas.
"O problema é que a juíza tomou o provimento como regra", explica Daniel Del Cid, advogado dativo do acusado. "O que chama mais atenção é que a juíza considerou o furto de uma luminária de R$ 35 como crime gravíssimo e com grande ameaça a testemunha. Geralmente, as testemunhas são protegidas quando ocorreu algum crime como latrocínio ou chacina", explica. "A negativa do juízo reclamado em autorizar o reclamante xerocopiar os autos da testemunha protegida fundou-se, apenas, na dificuldade do cartório franquear tal acesso pelo modo como os dados são armazenados", argumenta na inicial.
Segundo o advogado, a questão abrange outro aspecto: "a defesa precisa saber quem foi arrolada como testemunha, inclusive para efetuar a contradita, para não arrolar as mesmas testemunhas que já arroladas pela acusação". O artigo 187 do Código de Processo Penal prevê que o juiz, no momento do julgamento, pergunte ao acusado se ele conhece a vítima e as testemunhas.
Além do mais, Del Cid alegou em defesa do réu a inconstitucionalidade do Provimento 32, uma vez que a Súmula 14, ao tratar do assunto, garante o "amplo acesso da defesa aos elementos de prova". Por "amplo acesso" ele entende a capacidade que o defensor tem de "realizar vista fora do cartório e de extrair cópias do autos". O enunciado foi aprovado em março de 2009 pelo Supremo Tribunal Federal, por nove votos a dois.
Em artigo publicado pela Consultor Jurídico à época da edição da Súmula Vinculante, Diego Prezzi Santos escreveu que "apesar de reconhecidamente haver disparidade entre os réus, a decisão do STF é louvável e benéfica à democracia, preservando a Justiça entre a acusação e o direito de resistência".
Não é a primeira vem que Gilmar Mendes manifesta entendimento sobre o assunto. Em 24 de julho de 2009, o ministro determinou que o juiz de Direito da 1ª Vara do Júri de Porto Alegre liberasse o acesso aos autos de um inquérito, "deles podendo tomar apontamentos e extrair cópias".
Del Cid cita na inicial decisão do ministro Ricardo Lewandowski, também do STF. De acordo com o ministro, "o que não se revela constitucionalmente lícito é impedir que o indiciado tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos, veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, ainda que o procedimento de persecução penal esteja submetido a regime de sigilo".
O ministro do STF Celso de Mello, ao comentar o acesso dos advogados aos autos no julgamento de um Mandado de Segurança, lembrou que o Estatuto da Advocacia estabelece a faculdade como prerrogativa da classe. "O direito de examinar os autos, sempre em benefício de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quando a este, o exercício do direito de conhecer os dados probatórios já formalmente produzidos no âmbito da investigação penal."
quinta-feira, 24 de fevereiro de 2011
OMISSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ESTÁ VIRANDO ROTINA
Protógenes grampeou até Roberto Irineu Marinho
Por Márcio Chaer
No afã de conseguir provas incriminatórias contra o banqueiro Daniel Dantas, o então delegado Protógenes Queiroz, no comando da chamada "operação satiagraha" gravou ligações dos empresários Roberto Irineu Marinho e Eike Batista; do namorado da senadora Marta Suplicy, Márcio Toledo; do jornalista Roberto D’Avila, então namorado da ministra do STF Ellen Gracie; do ex-deputado Delfim Netto; da Editora Abril; e até do Consulado dos Estados Unidos em São Paulo.
O telefone grampeado, registrado na listagem produzida pelo sistema Guardião da Polícia Federal, foi o do empresário Naji Nahas, que é identificado nas listagens da investigação com o codinome de "Jararaca".
A amplitude da curiosidade do hoje deputado pelo PCdoB, Protógenes Queiroz, gerou abertura de inquérito para apurar se em vez de obedecer ao interesse público, o delegado trabalhava para atender interesses privados.
A trama, que agora se descortina, é explicada pelo jornalista Raimundo Pereira em seu livro "O Escândalo Daniel Dantas" como uma armação para tirar do ringue o mais ameaçador concorrente no processo de privatização da telefonia no Brasil.
A versão de que o cliente foi alvo de perseguição interessa à defesa de Dantas, mas é corroborada pelos ex-executivos da Telecom Italia que, interrogados pela Justiça italiana sobre o paradeiro de milhões de euros enviados ao Brasil sem destinação no balanço da empresa, confessaram que o objetivo foi o de remover obstáculos, como Dantas, para abocanhar a maior fatia possível do mercado brasileiro de telefonia. O dinheiro teria sido usado para estimular policiais, políticos e jornalistas a participarem do mutirão.
Quem atua contra o andamento da investigação sobre a privatização da Satiagraha, inquérito que se encontra na 3ª Vara Federal Criminal de São Paulo, é o Ministério Público Federal de São Paulo. Em setembro do ano passado, os procuradores da República pediram a anulação e a destruição da prova colhida no Inquérito Policial 2008.61.81.008866-0, como consta do acompanhamento processual no site do TRF-3. A justificativa do MPF é o fato de a 7ª Vara Federal, do juiz Ali Mazloum, ter determinado a produção de provas sem requerimento dos procuradores.
Para o advogado do Opportunity, Andrei Zenkner Schmidt, esse argumento é um paradoxo, já que o mesmo MPF aceitou o resultado de diversas medidas decretadas pela 6ª Vara, do juiz Fausto De Sanctis, igualmente sem pedido do MPF.
Schmidt considera "incompreensível que um órgão com a atribuição constitucional de defender a ordem jurídica e o Estado democrático omita-se em apurar a privatização de uma investigação policial".
Por Márcio Chaer
No afã de conseguir provas incriminatórias contra o banqueiro Daniel Dantas, o então delegado Protógenes Queiroz, no comando da chamada "operação satiagraha" gravou ligações dos empresários Roberto Irineu Marinho e Eike Batista; do namorado da senadora Marta Suplicy, Márcio Toledo; do jornalista Roberto D’Avila, então namorado da ministra do STF Ellen Gracie; do ex-deputado Delfim Netto; da Editora Abril; e até do Consulado dos Estados Unidos em São Paulo.
O telefone grampeado, registrado na listagem produzida pelo sistema Guardião da Polícia Federal, foi o do empresário Naji Nahas, que é identificado nas listagens da investigação com o codinome de "Jararaca".
A amplitude da curiosidade do hoje deputado pelo PCdoB, Protógenes Queiroz, gerou abertura de inquérito para apurar se em vez de obedecer ao interesse público, o delegado trabalhava para atender interesses privados.
A trama, que agora se descortina, é explicada pelo jornalista Raimundo Pereira em seu livro "O Escândalo Daniel Dantas" como uma armação para tirar do ringue o mais ameaçador concorrente no processo de privatização da telefonia no Brasil.
A versão de que o cliente foi alvo de perseguição interessa à defesa de Dantas, mas é corroborada pelos ex-executivos da Telecom Italia que, interrogados pela Justiça italiana sobre o paradeiro de milhões de euros enviados ao Brasil sem destinação no balanço da empresa, confessaram que o objetivo foi o de remover obstáculos, como Dantas, para abocanhar a maior fatia possível do mercado brasileiro de telefonia. O dinheiro teria sido usado para estimular policiais, políticos e jornalistas a participarem do mutirão.
Quem atua contra o andamento da investigação sobre a privatização da Satiagraha, inquérito que se encontra na 3ª Vara Federal Criminal de São Paulo, é o Ministério Público Federal de São Paulo. Em setembro do ano passado, os procuradores da República pediram a anulação e a destruição da prova colhida no Inquérito Policial 2008.61.81.008866-0, como consta do acompanhamento processual no site do TRF-3. A justificativa do MPF é o fato de a 7ª Vara Federal, do juiz Ali Mazloum, ter determinado a produção de provas sem requerimento dos procuradores.
Para o advogado do Opportunity, Andrei Zenkner Schmidt, esse argumento é um paradoxo, já que o mesmo MPF aceitou o resultado de diversas medidas decretadas pela 6ª Vara, do juiz Fausto De Sanctis, igualmente sem pedido do MPF.
Schmidt considera "incompreensível que um órgão com a atribuição constitucional de defender a ordem jurídica e o Estado democrático omita-se em apurar a privatização de uma investigação policial".
sábado, 19 de fevereiro de 2011
LEI DE IMPROBIDADE PROVOCA MOROSIDADE PROCESSUAL
Por Marília Scriboni
Nascida às vésperas do impeachment do presidente Fernando Collor de Mello, a Lei de Improbidade Administrativa surgiu para punir os administradores e servidores que não faziam bom uso do dinheiro público. Quase dezenove anos depois, o Brasil acumula mais de mil processos judiciais resultantes de irregularidades apontadas pela Controladoria-Geral da União em seus relatórios de fiscalização.
Muitos especialistas creditam a essa lei a demora no processo e, por consequência, o baixo índice de punição para aqueles que desviam dinheiros dos cofres públicos. Em entrevista ao programa Bom Dia, Ministro, produzido pela presidência da República, o ministro-chefe da CGU, Jorge Hage, revelou que apenas 10% do dinheiro gasto ilegalmente volta aos cofres públicos. Não bastasse o baixo índice de retorno, poucas pessoas são presas. O processo judicial é o culpado pela demora na punição de responsáveis por crimes envolvendo o dinheiro público, segundo Hage.
O juiz Ricardo Nascimento, presidente da Associação dos Juízes Federais do Estado de São Paulo e Mato Grosso do Sul, diz que a demora nos trâmites dos processos não é boa nem para o inocente, nem para o culpado. Ao comentar o ponto de vista do ministro Jorge Hage, o juiz disse que "a CGU poderia propor uma reforma no Congresso para melhorar a legislação que trata da improbidade".
"A Lei de Improbidade tem sérios defeitos que dificultam um processo célere. Existe uma falta de vontade política pra aprimorar a legislação e há muita imprecisão ainda", entende.
Na mesma entrevista, Hage disse que "a legislação brasileira oferece tanta possibilidade de chicana processual que um bom advogado consegue que a pessoa não vá para a cadeia". A opinião de Nascimento, de que é preciso propor mudanças diretamente no Congresso Nacional, também é defendida pelo ministro. Segundo ele, o combate à morosidade processual começa pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. Ambas as casas precisam ser pressionadas a fim de reformas na legislação processual brasileira.
Os Códigos de Processo Penal e de Processo Civil brasileiros datam de 1941 e 1973, respectivamente. Propostas de mudança dos textos já vêm sendo aprovadas pelo Congresso Nacional. Um delas, na legislação penal, prevê a criação de mais uma figura: o juiz de garantias. Hage vê a novidade com ressalvas: "O projeto atual que está no Congresso, de Código de Processo Penal, prevê um tipo de medida absurda que só vai piorar a situação: a distinção do juiz de garantias do juiz de processo. A colocação de mais um juiz só vai levar ao retardamento, pois ele não tem conhecimento do caso e pode levar muito tempo para se familiarizar".
César Mattar Jr., presidente da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), concorda com a análise de Hage. "Essa figura do juiz de garantias, que não tem identidade com o processo e nem compromisso com a celeridade, pode, de fato, surtir o efeito oposto." E concorda também com a alegação de que a legislação processual brasileira atual está longe de conferir rapidez aos tramites processuais. "É uma realidade do país. A procrastinação existe e a própria legislação permite isso", opina.
Em sua fala, ele atenta, ainda, para o fato de que falta juízes nos tribunais brasileiros, assim como na Defensoria Pública, que não tem o número de membros necessários para oferecer à população a assistência garantida pela Constituição. O mesmo acontece com o Ministério Público. "Nós estamos aquém da necessidade. É preciso um incremento de profissionais ou a mudança na legislação, por si só, não vai surtir o efeito desejado. Não teremos como dar vazão às exigências legais", opina.
Apesar de as medidas judiciais ainda serem falhas na resolução dos problemas, Hage declarou que a saída, muitas vezes, é a aplicação de sanções pela própria administração. Em 2010, por exemplo, 521 servidores foram punidos por terem cometido práticas ilícitas no exercício da função. Em oito anos, o governo federal expulsou 2.969 mil servidores por corrupção.
Já Mattar Jr. acredita que, apesar de uma maior atuação dos órgãos de fiscalização, há um sentimento de impunidade no ar. "Esse sentimento é generalizado e resulta no aumento de infrações." É aí que os órgãos entram, para corrigir o que deu errado, diz.
O advogado Daniel Bijos Faidiga, do escritório Salusse Marangoni Advogados, conta que, a princípio, não havia muita certeza acerca da finalidade da Lei de Improbidade Administrativa. "Hoje, a matéria está mais bem consolidada. A jurisprudência está mais uniforme. Entre tantas leis que não pegam, essa foi uma que pegou", avalia.
Bijos afirma que, logo no início da vigência da lei, não estava bem delineado quando um administrador agia de má-fé e quando ele era apenas um mau administrador. Esse é um dos pontos que ainda gera divergências no Superior Tribunal de Justiça, como explica Lisbôa Neiva, desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. "A jurisprudência oscila." A 2ª Turma entende que a má-fé não tem de estar presente para caracterizar a improbidade. Já a 1ª considera como necessária a presença do fator.
Nascida às vésperas do impeachment do presidente Fernando Collor de Mello, a Lei de Improbidade Administrativa surgiu para punir os administradores e servidores que não faziam bom uso do dinheiro público. Quase dezenove anos depois, o Brasil acumula mais de mil processos judiciais resultantes de irregularidades apontadas pela Controladoria-Geral da União em seus relatórios de fiscalização.
Muitos especialistas creditam a essa lei a demora no processo e, por consequência, o baixo índice de punição para aqueles que desviam dinheiros dos cofres públicos. Em entrevista ao programa Bom Dia, Ministro, produzido pela presidência da República, o ministro-chefe da CGU, Jorge Hage, revelou que apenas 10% do dinheiro gasto ilegalmente volta aos cofres públicos. Não bastasse o baixo índice de retorno, poucas pessoas são presas. O processo judicial é o culpado pela demora na punição de responsáveis por crimes envolvendo o dinheiro público, segundo Hage.
O juiz Ricardo Nascimento, presidente da Associação dos Juízes Federais do Estado de São Paulo e Mato Grosso do Sul, diz que a demora nos trâmites dos processos não é boa nem para o inocente, nem para o culpado. Ao comentar o ponto de vista do ministro Jorge Hage, o juiz disse que "a CGU poderia propor uma reforma no Congresso para melhorar a legislação que trata da improbidade".
"A Lei de Improbidade tem sérios defeitos que dificultam um processo célere. Existe uma falta de vontade política pra aprimorar a legislação e há muita imprecisão ainda", entende.
Na mesma entrevista, Hage disse que "a legislação brasileira oferece tanta possibilidade de chicana processual que um bom advogado consegue que a pessoa não vá para a cadeia". A opinião de Nascimento, de que é preciso propor mudanças diretamente no Congresso Nacional, também é defendida pelo ministro. Segundo ele, o combate à morosidade processual começa pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. Ambas as casas precisam ser pressionadas a fim de reformas na legislação processual brasileira.
Os Códigos de Processo Penal e de Processo Civil brasileiros datam de 1941 e 1973, respectivamente. Propostas de mudança dos textos já vêm sendo aprovadas pelo Congresso Nacional. Um delas, na legislação penal, prevê a criação de mais uma figura: o juiz de garantias. Hage vê a novidade com ressalvas: "O projeto atual que está no Congresso, de Código de Processo Penal, prevê um tipo de medida absurda que só vai piorar a situação: a distinção do juiz de garantias do juiz de processo. A colocação de mais um juiz só vai levar ao retardamento, pois ele não tem conhecimento do caso e pode levar muito tempo para se familiarizar".
César Mattar Jr., presidente da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), concorda com a análise de Hage. "Essa figura do juiz de garantias, que não tem identidade com o processo e nem compromisso com a celeridade, pode, de fato, surtir o efeito oposto." E concorda também com a alegação de que a legislação processual brasileira atual está longe de conferir rapidez aos tramites processuais. "É uma realidade do país. A procrastinação existe e a própria legislação permite isso", opina.
Em sua fala, ele atenta, ainda, para o fato de que falta juízes nos tribunais brasileiros, assim como na Defensoria Pública, que não tem o número de membros necessários para oferecer à população a assistência garantida pela Constituição. O mesmo acontece com o Ministério Público. "Nós estamos aquém da necessidade. É preciso um incremento de profissionais ou a mudança na legislação, por si só, não vai surtir o efeito desejado. Não teremos como dar vazão às exigências legais", opina.
Apesar de as medidas judiciais ainda serem falhas na resolução dos problemas, Hage declarou que a saída, muitas vezes, é a aplicação de sanções pela própria administração. Em 2010, por exemplo, 521 servidores foram punidos por terem cometido práticas ilícitas no exercício da função. Em oito anos, o governo federal expulsou 2.969 mil servidores por corrupção.
Já Mattar Jr. acredita que, apesar de uma maior atuação dos órgãos de fiscalização, há um sentimento de impunidade no ar. "Esse sentimento é generalizado e resulta no aumento de infrações." É aí que os órgãos entram, para corrigir o que deu errado, diz.
O advogado Daniel Bijos Faidiga, do escritório Salusse Marangoni Advogados, conta que, a princípio, não havia muita certeza acerca da finalidade da Lei de Improbidade Administrativa. "Hoje, a matéria está mais bem consolidada. A jurisprudência está mais uniforme. Entre tantas leis que não pegam, essa foi uma que pegou", avalia.
Bijos afirma que, logo no início da vigência da lei, não estava bem delineado quando um administrador agia de má-fé e quando ele era apenas um mau administrador. Esse é um dos pontos que ainda gera divergências no Superior Tribunal de Justiça, como explica Lisbôa Neiva, desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. "A jurisprudência oscila." A 2ª Turma entende que a má-fé não tem de estar presente para caracterizar a improbidade. Já a 1ª considera como necessária a presença do fator.
quinta-feira, 10 de fevereiro de 2011
CONTRATO DE LOCAÇÃO: UM ANO DA LEI DO INQUILINATO APONTA MUDANÇAS
Por Emanuela Veneri
Atire o primeiro contrato de locação, quem ainda não se perguntou se ao completar um ano de aniversário as alterações da lei do inquilinato que entrou em vigor em 25 de janeiro do ano passado causaram alguma mudança prática de fato ou se ainda vamos ter que soprar muitas velinhas antes de se observar as mudanças concretas.
Concebida para aumentar a oferta de aluguéis e gerar maior segurança aos proprietários de imóveis, as alterações da Lei 12.112 festejam o primeiro ano sem ainda estabelecer os reflexos aguardados ou ser unanimidade em suas benesses.
A expectativa estava voltada principalmente na diminuição do tempo para recuperar imóveis de inquilinos inadimplentes, aumentar a oferta de seguro fiança por instituições financeiras e atrair fiadores aos contratos de locação.
As mudanças impressas no papel são realmente um grande avanço para o mercado imobiliário, mas na prática o judiciário no Brasil ainda não acompanha a boa vontade da Lei em acelerar os processos de retomadas de imóveis e fazer, com isso, crescer a oferta de locação.
Mas podemos destacar que efetivamente houve uma diminuição na duração dos processos de despejo que passaram de anos para o prazo de 8 a 12 meses para obter uma decisão. Mas ainda estamos longe do que pode ser considerado ideal.
A lei de fato melhorou um pouco as relações locatícias e a morosidade da justiça, mas as expectativas ainda não foram alcançadas. Porém, por uma questão de favorecimento por parte do inquilino antes das alterações, hoje a relação entre o locador e locatário está mais equilibrada, o que favorece a negociação e evita o litígio.
Outro fator que contribui para as mudanças ainda não ter surtido efeito visível no mercado é o aspecto cultural, tanto dos proprietários, como dos inquilinos e fiadores. Com as novas regras, todas as partes envolvidas, de alguma forma, devem mudar sua posição no jogo, mas um ano ainda é muito pouco para que os jogadores se sintam confortáveis com as novas regras, que trouxeram ao menos a atenção para algumas questões importantes na relação locatícia; além de aproximar locador e locatário ao diálogo.
Quanto a oferta de seguro fiança por parte do mercado de seguros, ainda não se nota grandes mudanças, vez que não houve aumento visível do número de seguradoras que oferecem o produto, além das que já ofereciam anteriormente.
Com regras mais rígidas na relação entre o proprietário e o inquilino e mais atenção a questão da agilidade dos prazos, a lei contribuiu para a diminuição da inadimplência.
Atire o primeiro contrato de locação, quem ainda não se perguntou se ao completar um ano de aniversário as alterações da lei do inquilinato que entrou em vigor em 25 de janeiro do ano passado causaram alguma mudança prática de fato ou se ainda vamos ter que soprar muitas velinhas antes de se observar as mudanças concretas.
Concebida para aumentar a oferta de aluguéis e gerar maior segurança aos proprietários de imóveis, as alterações da Lei 12.112 festejam o primeiro ano sem ainda estabelecer os reflexos aguardados ou ser unanimidade em suas benesses.
A expectativa estava voltada principalmente na diminuição do tempo para recuperar imóveis de inquilinos inadimplentes, aumentar a oferta de seguro fiança por instituições financeiras e atrair fiadores aos contratos de locação.
As mudanças impressas no papel são realmente um grande avanço para o mercado imobiliário, mas na prática o judiciário no Brasil ainda não acompanha a boa vontade da Lei em acelerar os processos de retomadas de imóveis e fazer, com isso, crescer a oferta de locação.
Mas podemos destacar que efetivamente houve uma diminuição na duração dos processos de despejo que passaram de anos para o prazo de 8 a 12 meses para obter uma decisão. Mas ainda estamos longe do que pode ser considerado ideal.
A lei de fato melhorou um pouco as relações locatícias e a morosidade da justiça, mas as expectativas ainda não foram alcançadas. Porém, por uma questão de favorecimento por parte do inquilino antes das alterações, hoje a relação entre o locador e locatário está mais equilibrada, o que favorece a negociação e evita o litígio.
Outro fator que contribui para as mudanças ainda não ter surtido efeito visível no mercado é o aspecto cultural, tanto dos proprietários, como dos inquilinos e fiadores. Com as novas regras, todas as partes envolvidas, de alguma forma, devem mudar sua posição no jogo, mas um ano ainda é muito pouco para que os jogadores se sintam confortáveis com as novas regras, que trouxeram ao menos a atenção para algumas questões importantes na relação locatícia; além de aproximar locador e locatário ao diálogo.
Quanto a oferta de seguro fiança por parte do mercado de seguros, ainda não se nota grandes mudanças, vez que não houve aumento visível do número de seguradoras que oferecem o produto, além das que já ofereciam anteriormente.
Com regras mais rígidas na relação entre o proprietário e o inquilino e mais atenção a questão da agilidade dos prazos, a lei contribuiu para a diminuição da inadimplência.
segunda-feira, 31 de janeiro de 2011
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - BEM DE FAMÍLIA LUXUOSO NÃO PODE SER PENHORADO
Por Mariana Ghirello
A regra de que nenhum bem de família, independente do valor, pode ser penhorado foi confirmada pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em decisão recente. Embora, o novo Código Civil considere exceções, a decisão do tribunal levou em conta a garantia constitucional do direito à moradia e o respeito à instituição família.
No Recurso Especial, o relator do caso, ministro Massami Uyeda, entendeu que é irrelevante para efeitos de impenhorabilidade que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. No caso, os autores assinaram um contrato de arrendamento agrícola para plantar e cultivar café. Mas a área não era própria para o cultivo, então, deixaram de pagar as parcelas do arrendamento. Sem o pagamento, houve o pedido de penhora de imóveis, considerados bem de família.
Para o ministro, não convence o argumento de que a intenção do legislador, ao editar a Lei 8.009/90, não seria a de proteger o luxo e a suntuosidade. "Basta que o imóvel sirva de residência da família, sendo irrelevante o valor do bem", disse. O Projeto de Lei 51/06 foi proposto para estabelecer um valor ao que seria bem de família, mas foi rejeitado, sob o argumento de quebrar o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família.
Massami Uyeda diz que a lei é explícita "o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável, não particularizando sua classe, se luxuoso ou não, ou mesmo o seu valor". O ministro deixou claro que parte do bem também não pode ser penhorada. "Não se olvida da orientação desta Corte Superior no sentido de que é possível a penhora de parte ideal do imóvel", confirma.
O relator afirmou que a impenhorabilidade do bem de família é uma garantia constitucional que não deve ser deixada de lado. "Sem dúvida que essa circunstância é moldada pelos princípios basilares dos direitos humanos, dentre eles, o da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do nosso Estado Democrático, nos termos do 1º, inciso III, da Constituição da República", completa.
Alcance do texto
A interpretação do juiz da 25ª Vara Cível de São Paulo é contrária à do ministro do STJ. Para ele, apesar de a lei não permitir a penhora de bem de família, "a norma jurídica, entretanto, não pode ser interpretada de forma absolutamente formal e literal". Ele explica que o julgador, no momento da decisão, precisa levar em conta "determinados fatos sociais, em vista à realização de certos valores".
"A busca pelo 'fim' da norma é fruto de uma obrigatória interpretação teleológica e sistemática, pois o conjunto de leis — evidentemente em sentido amplo — que integra a ordem jurídica deve ser entendido como composto por disposições reciprocamente coerentes, já que a lei não pode, ao mesmo tempo, ser considerada lícita e contrariar princípios gerais de direito."
O juiz entende que o bem social é o objetivo maior da lei. "A menção aos fins sociais e ao bem comum, como assinala Tércio, pressupõe uma unidade de objetivos do comportamento social do homem; postula-se que a ordem jurídica, como um todo, seja sempre um conjunto de preceitos para a realização da sociabilidade humana. O juiz deve buscar o verdadeiro sentido e alcance do texto legal", finaliza.
Imóvel de luxo x sustento da família
A advogada Tatiane Cardoso Gonini Paço concorda com a interpretação dada pelo juiz ao caso. Para ela, é preciso uma ponderação por parte dos julgadores para conciliar interesses conflitantes. "O que é mais importante: um devedor morando em um imóvel de luxo ou um trabalhador receber verbas importantes para o sustento básico de sua família?", questiona. Ela diz que a Justiça, em casos específicos, como o do banqueiro Edemar Cid Ferreira, poderia penhorar e vender o imóvel, e ainda garantir ao devedor o valor de outro imóvel para ele morar.
O banqueiro, que controlava o Banco Santos, morava em uma mansão no nobre bairro do Morumbi em São Paulo e foi despejado na semana passada. Ferreira provou no STJ que sua casa era um bem de família, e o tribunal o manteve na residência, que custou cerca de R$ 140 milhões. Após a quebra do banco, em novembro de 2004, Edemar foi condenado por crimes contra o sistema financeiro, lavagem de dinheiro e formação de quadrilha. O rombo, segundo o Banco Central, era de R$ 2,5 bilhões.
A advogada recorda que houve uma iniciativa de um Projeto de Lei 51/06, vetado pelo ex-presidente Lula, que permitia a penhora de bens de luxo. Segundo o projeto, bens com valor acima de R$ 540 mil poderiam ser penhorados, ainda que fossem de família. E pelo novo Código Civil, a penhora não pode ultrapassar um terço do patrimônio da família. "Mas só pode ser considerado bem de família se a especificação constar na escritura do imóvel", ressalva.
Tatiane Paço diz que é comum as pessoas que sofrem um processo tentarem fazer a escritura do imóvel após a execução, mas isso não é possível. Ela alerta que com a aprovação do novo Código Civil, se tornou obrigatório o documento. "Nos novos apartamentos, a garagem e o imóvel tem escrituras separadas. É comum, os réus terem sua garagem penhorada pela Justiça", destaca.
Recurso Especial 1.178.469
Leia a decisão:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.178.469 - SP (2010⁄0021290-0)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL - QUESTÃO PRELIMINAR - JULGAMENTO PROFERIDO POR CÂMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS PARÂMETROS LEGAIS - PRECEDENTES - EXISTÊNCIA DE VÍCIO REDIBITÓRIO E O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO DA FORMA MENOS ONEROSA AO DEVEDOR - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211⁄STJ - PENHORA - PARTE IDEAL DE IMÓVEL - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - BEM DE FAMÍLIA - AVALIAÇÃO - JUÍZO DINÂMICO - BEM IMÓVEL DE ELEVADO VALOR - IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITOS DE IMPENHORABILIDADE - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - DEMONSTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA - IMPOSSIBILIDADE - INTUITO PROCRASTINATÓRIO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 98⁄STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.
I - A jurisprudência desta Corte Superior já teve oportunidade de indicar que é possível o julgamento por Turmas ou Câmaras constituídas, em sua maioria, por juízes convocados, desde que a convocação se dê dentro dos parâmetros legais e que observadas as disposições estabelecidas pela Constituição Federal.
II - As questões concernentes à existência de vício redibitório, bem como quanto ao prosseguimento da execução da forma menos gravosa ao devedor, não foram objeto de debate ou deliberação no acórdão recorrido, não obstante a oposição de embargos declaratórios, o que atrai a incidência da Súmula 211⁄STJ.
III - É possível a penhora de parte do imóvel, caracterizado como bem de família, quando for possível o desmembramento sem sua descaracterização. Precedentes.
IV - A avaliação da natureza do bem de família, amparado pela Lei n° 8.009⁄90, por ser questão de ordem pública e não se sujeitar à preclusão, comporta juízo dinâmico. E essa circunstância é moldada pelos princípios basilares dos direitos humanos, dentre eles, o da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do nosso Estado Democrático, nos termos do 1º, inciso III, da Constituição da República.
V - Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o artigo 1º, da Lei n° 8.009⁄90, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem.
VI - O art. 3º da Lei nº 8.009⁄90, que trata das exceções à regra da impenhorabilidade, não faz traz nenhuma indicação concernente ao valor do imóvel. Portanto, é irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Precedente da eg. Quarta Turma.
VII - Acerca do índice de correção monetária, impõe-se reconhecer que, não se admite recurso especial pela alínea "c" quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.
VIII - Os embargos de declaração foram opostos com o intuito de prequestionamento, vedando-se, por lógica, a imposição de multa procrastinatória, nos termos do que dispõe o enunciado da Súmula 98⁄STJ.
IX - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, a Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e nesta parte dar provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ⁄RS) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Sidnei Beneti.
Brasília, 18 de novembro de 2010(data do julgamento)
MINISTRO MASSAMI UYEDA
Relator
A regra de que nenhum bem de família, independente do valor, pode ser penhorado foi confirmada pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em decisão recente. Embora, o novo Código Civil considere exceções, a decisão do tribunal levou em conta a garantia constitucional do direito à moradia e o respeito à instituição família.
No Recurso Especial, o relator do caso, ministro Massami Uyeda, entendeu que é irrelevante para efeitos de impenhorabilidade que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. No caso, os autores assinaram um contrato de arrendamento agrícola para plantar e cultivar café. Mas a área não era própria para o cultivo, então, deixaram de pagar as parcelas do arrendamento. Sem o pagamento, houve o pedido de penhora de imóveis, considerados bem de família.
Para o ministro, não convence o argumento de que a intenção do legislador, ao editar a Lei 8.009/90, não seria a de proteger o luxo e a suntuosidade. "Basta que o imóvel sirva de residência da família, sendo irrelevante o valor do bem", disse. O Projeto de Lei 51/06 foi proposto para estabelecer um valor ao que seria bem de família, mas foi rejeitado, sob o argumento de quebrar o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família.
Massami Uyeda diz que a lei é explícita "o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável, não particularizando sua classe, se luxuoso ou não, ou mesmo o seu valor". O ministro deixou claro que parte do bem também não pode ser penhorada. "Não se olvida da orientação desta Corte Superior no sentido de que é possível a penhora de parte ideal do imóvel", confirma.
O relator afirmou que a impenhorabilidade do bem de família é uma garantia constitucional que não deve ser deixada de lado. "Sem dúvida que essa circunstância é moldada pelos princípios basilares dos direitos humanos, dentre eles, o da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do nosso Estado Democrático, nos termos do 1º, inciso III, da Constituição da República", completa.
Alcance do texto
A interpretação do juiz da 25ª Vara Cível de São Paulo é contrária à do ministro do STJ. Para ele, apesar de a lei não permitir a penhora de bem de família, "a norma jurídica, entretanto, não pode ser interpretada de forma absolutamente formal e literal". Ele explica que o julgador, no momento da decisão, precisa levar em conta "determinados fatos sociais, em vista à realização de certos valores".
"A busca pelo 'fim' da norma é fruto de uma obrigatória interpretação teleológica e sistemática, pois o conjunto de leis — evidentemente em sentido amplo — que integra a ordem jurídica deve ser entendido como composto por disposições reciprocamente coerentes, já que a lei não pode, ao mesmo tempo, ser considerada lícita e contrariar princípios gerais de direito."
O juiz entende que o bem social é o objetivo maior da lei. "A menção aos fins sociais e ao bem comum, como assinala Tércio, pressupõe uma unidade de objetivos do comportamento social do homem; postula-se que a ordem jurídica, como um todo, seja sempre um conjunto de preceitos para a realização da sociabilidade humana. O juiz deve buscar o verdadeiro sentido e alcance do texto legal", finaliza.
Imóvel de luxo x sustento da família
A advogada Tatiane Cardoso Gonini Paço concorda com a interpretação dada pelo juiz ao caso. Para ela, é preciso uma ponderação por parte dos julgadores para conciliar interesses conflitantes. "O que é mais importante: um devedor morando em um imóvel de luxo ou um trabalhador receber verbas importantes para o sustento básico de sua família?", questiona. Ela diz que a Justiça, em casos específicos, como o do banqueiro Edemar Cid Ferreira, poderia penhorar e vender o imóvel, e ainda garantir ao devedor o valor de outro imóvel para ele morar.
O banqueiro, que controlava o Banco Santos, morava em uma mansão no nobre bairro do Morumbi em São Paulo e foi despejado na semana passada. Ferreira provou no STJ que sua casa era um bem de família, e o tribunal o manteve na residência, que custou cerca de R$ 140 milhões. Após a quebra do banco, em novembro de 2004, Edemar foi condenado por crimes contra o sistema financeiro, lavagem de dinheiro e formação de quadrilha. O rombo, segundo o Banco Central, era de R$ 2,5 bilhões.
A advogada recorda que houve uma iniciativa de um Projeto de Lei 51/06, vetado pelo ex-presidente Lula, que permitia a penhora de bens de luxo. Segundo o projeto, bens com valor acima de R$ 540 mil poderiam ser penhorados, ainda que fossem de família. E pelo novo Código Civil, a penhora não pode ultrapassar um terço do patrimônio da família. "Mas só pode ser considerado bem de família se a especificação constar na escritura do imóvel", ressalva.
Tatiane Paço diz que é comum as pessoas que sofrem um processo tentarem fazer a escritura do imóvel após a execução, mas isso não é possível. Ela alerta que com a aprovação do novo Código Civil, se tornou obrigatório o documento. "Nos novos apartamentos, a garagem e o imóvel tem escrituras separadas. É comum, os réus terem sua garagem penhorada pela Justiça", destaca.
Recurso Especial 1.178.469
Leia a decisão:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.178.469 - SP (2010⁄0021290-0)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL - QUESTÃO PRELIMINAR - JULGAMENTO PROFERIDO POR CÂMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS PARÂMETROS LEGAIS - PRECEDENTES - EXISTÊNCIA DE VÍCIO REDIBITÓRIO E O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO DA FORMA MENOS ONEROSA AO DEVEDOR - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211⁄STJ - PENHORA - PARTE IDEAL DE IMÓVEL - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - BEM DE FAMÍLIA - AVALIAÇÃO - JUÍZO DINÂMICO - BEM IMÓVEL DE ELEVADO VALOR - IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITOS DE IMPENHORABILIDADE - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - DEMONSTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA - IMPOSSIBILIDADE - INTUITO PROCRASTINATÓRIO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 98⁄STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.
I - A jurisprudência desta Corte Superior já teve oportunidade de indicar que é possível o julgamento por Turmas ou Câmaras constituídas, em sua maioria, por juízes convocados, desde que a convocação se dê dentro dos parâmetros legais e que observadas as disposições estabelecidas pela Constituição Federal.
II - As questões concernentes à existência de vício redibitório, bem como quanto ao prosseguimento da execução da forma menos gravosa ao devedor, não foram objeto de debate ou deliberação no acórdão recorrido, não obstante a oposição de embargos declaratórios, o que atrai a incidência da Súmula 211⁄STJ.
III - É possível a penhora de parte do imóvel, caracterizado como bem de família, quando for possível o desmembramento sem sua descaracterização. Precedentes.
IV - A avaliação da natureza do bem de família, amparado pela Lei n° 8.009⁄90, por ser questão de ordem pública e não se sujeitar à preclusão, comporta juízo dinâmico. E essa circunstância é moldada pelos princípios basilares dos direitos humanos, dentre eles, o da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do nosso Estado Democrático, nos termos do 1º, inciso III, da Constituição da República.
V - Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o artigo 1º, da Lei n° 8.009⁄90, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem.
VI - O art. 3º da Lei nº 8.009⁄90, que trata das exceções à regra da impenhorabilidade, não faz traz nenhuma indicação concernente ao valor do imóvel. Portanto, é irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Precedente da eg. Quarta Turma.
VII - Acerca do índice de correção monetária, impõe-se reconhecer que, não se admite recurso especial pela alínea "c" quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.
VIII - Os embargos de declaração foram opostos com o intuito de prequestionamento, vedando-se, por lógica, a imposição de multa procrastinatória, nos termos do que dispõe o enunciado da Súmula 98⁄STJ.
IX - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, a Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e nesta parte dar provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ⁄RS) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Sidnei Beneti.
Brasília, 18 de novembro de 2010(data do julgamento)
MINISTRO MASSAMI UYEDA
Relator
quarta-feira, 26 de janeiro de 2011
LEI MARIA DA PENHA NÃO SE APLICA EM LEGÍTIMA DEFESA
Por Ludmila Santos
As penalidades previstas na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) não se aplicam nos casos em que o homem agride a mulher em legítima defesa. A tese é da 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que absolveu E.A.R., condenado em primeira instância por dar um soco no rosto de sua companheira, S.R.V. Os desembargadores entenderam que, como foi a mulher que começou a agressão e apenas um soco foi dado para cessar a briga, ficou configurada a legítima defesa.
O relator do caso, desembargador Jesuíno Rissato, destacou em seu voto que, apesar de a Lei Maria da Penha representar um avanço na proteção às mulheres, ela não significa que o homem, quando agredido, deva apanhar sem reagir. “No caso, se o réu não reagisse à primeira bofetada na cara, certamente levaria a segunda, a terceira e por aí afora”. Ele observou também que a própria vítima confessou, em juízo, que partiu dela a primeira bofetada.
Rissato afirmou que o soco foi necessário para interromper a agressão iniciada pela mulher, ou seja, não houve desproporcionalidade ou excesso na ação do marido, o que só ocorreria se o homem continuasse a desferir outros golpes na mulher. “O réu levou um tapa, reagiu com um soco, evidentemente mais forte. Se tivesse reagido com outro ‘tapa’, com a mesma força ou mais leve do que o recebido, a agressão não cessaria, e ambos continuariam trocando ‘tapas’ até que um dos dois, em determinado momento, desferisse golpe mais violento”.
O desembargador lembrou ainda que, em casos de agressões físicas recíprocas, quando há dúvida sobre quem começou a briga, a jurisprudência do tribunal determina que se absolva o homem. Em julgado de junho de 2010, a 2ª Turma Criminal do TJ-DF reconheceu que se houver contradição entre a versão da vítima prestada na delegacia e a versão apresentada em juízo, gerando dúvida sobre quem iniciou a agressão, deve ser acolhido o fundamento da legítima defesa e absolver o réu, com base no benefício da dúvida.
O caso
Consta nos autos que no dia 27 de março de 2010, por volta das 2h, o casal iniciou uma discussão a caminho de casa, após sair de um bar no Edifício Rádio Center. Já na porta de casa, a discussão evoluiu para a agressão física, quando a mulher deu um tapa na cara do marido. Em seguida, ele deu um soco na vítima, dando fim à briga.
E.A.R. foi condenado a três meses de detenção, em regime aberto, pelo juízo de primeiro grau, por ter agredido sua mulher. O caso foi enquadrado no parágrafo 9º do artigo 129 do Código Penal e no inciso I, do artigo 5º, e I e II, do artigo 7º da Lei Maria da Penha. Ao recorrer, a defesa do homem alegou que ele agiu em legítima defesa e que o casal se reconciliou após a briga. Os desembargadores da 1ª Turma Criminal do TJ-DF absolveram, por unanimidade, o réu.
As penalidades previstas na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) não se aplicam nos casos em que o homem agride a mulher em legítima defesa. A tese é da 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que absolveu E.A.R., condenado em primeira instância por dar um soco no rosto de sua companheira, S.R.V. Os desembargadores entenderam que, como foi a mulher que começou a agressão e apenas um soco foi dado para cessar a briga, ficou configurada a legítima defesa.
O relator do caso, desembargador Jesuíno Rissato, destacou em seu voto que, apesar de a Lei Maria da Penha representar um avanço na proteção às mulheres, ela não significa que o homem, quando agredido, deva apanhar sem reagir. “No caso, se o réu não reagisse à primeira bofetada na cara, certamente levaria a segunda, a terceira e por aí afora”. Ele observou também que a própria vítima confessou, em juízo, que partiu dela a primeira bofetada.
Rissato afirmou que o soco foi necessário para interromper a agressão iniciada pela mulher, ou seja, não houve desproporcionalidade ou excesso na ação do marido, o que só ocorreria se o homem continuasse a desferir outros golpes na mulher. “O réu levou um tapa, reagiu com um soco, evidentemente mais forte. Se tivesse reagido com outro ‘tapa’, com a mesma força ou mais leve do que o recebido, a agressão não cessaria, e ambos continuariam trocando ‘tapas’ até que um dos dois, em determinado momento, desferisse golpe mais violento”.
O desembargador lembrou ainda que, em casos de agressões físicas recíprocas, quando há dúvida sobre quem começou a briga, a jurisprudência do tribunal determina que se absolva o homem. Em julgado de junho de 2010, a 2ª Turma Criminal do TJ-DF reconheceu que se houver contradição entre a versão da vítima prestada na delegacia e a versão apresentada em juízo, gerando dúvida sobre quem iniciou a agressão, deve ser acolhido o fundamento da legítima defesa e absolver o réu, com base no benefício da dúvida.
O caso
Consta nos autos que no dia 27 de março de 2010, por volta das 2h, o casal iniciou uma discussão a caminho de casa, após sair de um bar no Edifício Rádio Center. Já na porta de casa, a discussão evoluiu para a agressão física, quando a mulher deu um tapa na cara do marido. Em seguida, ele deu um soco na vítima, dando fim à briga.
E.A.R. foi condenado a três meses de detenção, em regime aberto, pelo juízo de primeiro grau, por ter agredido sua mulher. O caso foi enquadrado no parágrafo 9º do artigo 129 do Código Penal e no inciso I, do artigo 5º, e I e II, do artigo 7º da Lei Maria da Penha. Ao recorrer, a defesa do homem alegou que ele agiu em legítima defesa e que o casal se reconciliou após a briga. Os desembargadores da 1ª Turma Criminal do TJ-DF absolveram, por unanimidade, o réu.
domingo, 23 de janeiro de 2011
"AÇÃO DE IMPROBIDADE TEM SE PRESTADO A ABUSOS"
Por Rodrigo Haidar
A profusão de ações de improbidade administrativa no Brasil não significa necessariamente que agentes públicos estão cometendo pencas de graves irregularidades em suas gestões. Para o advogado Fábio Medina Osório, um dos maiores especialistas na matéria, muitas destas ações são propostas de forma açodada, sem que o Ministério Público e outros órgãos fiscalizadores sopesem a probabilidade de êxito do processo.
“O processo tem que ter compromisso com a efetividade. O ajuizamento da ação de improbidade administrativa tem que ter em vista a sua plausibilidade, razoabilidade, a sua eficácia futura”, defendeu Medina em entrevista à revista Consultor Jurídico. Para o advogado, muitas vezes o administrador não tem idéia de que seu ato pode ser classificado como grave.
Medina alerta que o uso desmedido das ações pode gerar um efeito contrário ao pretendido: “Não são todas as transgressões que merecem o mesmo remédio. Pode-se acabar matando o paciente ou desmoralizando o próprio remédio se ele é utilizado para tudo”. O advogado se sente à vontade com o assunto porque já esteve dos dois lados do balcão. Foi promotor de Justiça no Rio Grande do Sul de 1991 a 2006, e se exonerou para exercer a advocacia.
Foi como promotor que, em 1997, Medina lançou seu primeiro livro sobre improbidade administrativa. E passou a se dedicar ao tema com afinco — é mestre e doutor em Direito Público e Administrativo. O advogado admite que, como promotor, até propôs algumas “ações incendiárias” e, por isso mesmo, passou a se preocupar com a efetividade de seu trabalho.
Hoje, aos 43 anos, talvez seja o advogado que mais se aprofundou no estudo da improbidade administrativa no país. Medina pediu exoneração do Ministério Público em 2006 para assumir uma diretoria da Companhia Bozano. Logo depois, fundou seu escritório de advocacia e, desde então, tem se destacado pela quantidade de trabalhos acadêmicos envolvendo a interpretação da Lei de Improbidade Administrativa. Sua tese de doutorado foi a Teoria da Improbidade Administrativa, publicada como livro pela Editora RT, que já está na segunda edição. O advogado atua predominantemente como advogado na defesa de agentes públicos e políticos acusados de improbidade.
Sua cliente mais conhecida foi a ex-governadora do Rio Grande do Sul, Yeda Crusius. Em sua defesa, obteve vitórias no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Federal da 4ª Região com a tese de que a Lei de Improbidade é inaplicável aos agentes políticos como governadores de Estado.
A profusão de ações de improbidade administrativa no Brasil não significa necessariamente que agentes públicos estão cometendo pencas de graves irregularidades em suas gestões. Para o advogado Fábio Medina Osório, um dos maiores especialistas na matéria, muitas destas ações são propostas de forma açodada, sem que o Ministério Público e outros órgãos fiscalizadores sopesem a probabilidade de êxito do processo.
“O processo tem que ter compromisso com a efetividade. O ajuizamento da ação de improbidade administrativa tem que ter em vista a sua plausibilidade, razoabilidade, a sua eficácia futura”, defendeu Medina em entrevista à revista Consultor Jurídico. Para o advogado, muitas vezes o administrador não tem idéia de que seu ato pode ser classificado como grave.
Medina alerta que o uso desmedido das ações pode gerar um efeito contrário ao pretendido: “Não são todas as transgressões que merecem o mesmo remédio. Pode-se acabar matando o paciente ou desmoralizando o próprio remédio se ele é utilizado para tudo”. O advogado se sente à vontade com o assunto porque já esteve dos dois lados do balcão. Foi promotor de Justiça no Rio Grande do Sul de 1991 a 2006, e se exonerou para exercer a advocacia.
Foi como promotor que, em 1997, Medina lançou seu primeiro livro sobre improbidade administrativa. E passou a se dedicar ao tema com afinco — é mestre e doutor em Direito Público e Administrativo. O advogado admite que, como promotor, até propôs algumas “ações incendiárias” e, por isso mesmo, passou a se preocupar com a efetividade de seu trabalho.
Hoje, aos 43 anos, talvez seja o advogado que mais se aprofundou no estudo da improbidade administrativa no país. Medina pediu exoneração do Ministério Público em 2006 para assumir uma diretoria da Companhia Bozano. Logo depois, fundou seu escritório de advocacia e, desde então, tem se destacado pela quantidade de trabalhos acadêmicos envolvendo a interpretação da Lei de Improbidade Administrativa. Sua tese de doutorado foi a Teoria da Improbidade Administrativa, publicada como livro pela Editora RT, que já está na segunda edição. O advogado atua predominantemente como advogado na defesa de agentes públicos e políticos acusados de improbidade.
Sua cliente mais conhecida foi a ex-governadora do Rio Grande do Sul, Yeda Crusius. Em sua defesa, obteve vitórias no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Federal da 4ª Região com a tese de que a Lei de Improbidade é inaplicável aos agentes políticos como governadores de Estado.
POKER NÃO DEVE SER CONSIDERADO CONTRAVENÇÃO
Por Eduardo Mahon
Vamos direto ao ponto. A prática do poker juridicamente configura-se contravenção penal? É preciso esclarecer publicamente a questão, em benefício de milhares de amantes do esporte, já que historicamente a prática está ligada ao preconceito que não distingue jogos de cassino movidos à sorte e outras práticas que requerem habilidade.
Para responder se poker é ou não contravenção, precisamos entender o que é, afinal de contas, a contravenção que se liga ao jogo de azar. O artigo 50 da Decreto Lei 3.688/41 disciplina que “o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte”. Assim, o fator aleatório da sorte é preponderante na definição de contravenção penal. Caso se comprove que qualquer jogo não depende fundamentalmente da sorte, revela-se um caso de legalidade.
O gamão, onde há dados jogados aleatoriamente, por exemplo, não é jogo de azar, porque os esportistas aproveitam-se da habilidade para maximizar as oportunidades oferecidas, contando com erros dos adversários e uma gama de estratégias implícitas. O pif-paf e o bridge são outros exemplos em que os competidores recebem cartas aleatoriamente, mas fazem delas oportunidades para envolver adversários em estratégias que variam de acordo com as habilidades de cada um.
Diversamente, a roleta é um caso clássico de jogo de azar. Por quê? Porque o jogador não tem qualquer controle sobre os números, não há estratégias matemáticas possíveis contra quem promove o jogo e, matematicamente, os jogadores já entram em desvantagem de alguns pontos porcentuais. Os dados são outro caso clássico de jogo de azar, porque embora haja um combinado de probabilidades, não há resultados previsíveis a longo prazo, porque cada rodada é completamente independente da anterior.
Mas e o poker? Em que categoria enquadra-se? O jogo (na modalidade texas hold’em) consiste em receber cartas fechadas e contar com rodadas de apostas a medida em que são reveladas cartas comunitárias. É claro que, numa determinada rodada ou mão, um jogador pode receber cartas extremamente favoráveis, mas o jogo não consiste numa única rodada, em eventos aleatórios e desconexos uns dos outros. Ao contrário – para haver vitória num torneio, é necessário avaliar matematicamente centenas ou milhares de conjuntos de cartas, acumulando ou desperdiçando fichas.
O poker está vencendo o preconceito diariamente. O Instituto de Criminalística de São Paulo (órgão policial), ao avaliar a estrutura do jogo, emitiu um laudo definitivo (01/020/0058872/2006), no qual está consignado: “inferem os peritos que se trata de um jogo de habilidade do jogador que participa desta modalidade que depende da memorização, das características das figuras apresentadas no decorrer do jogo e do conhecimento das regras e estratégia de atuação em função destes fatores”.
Mas não é só. Consultado a respeito, o maior perito brasileiro, Ricardo Molina, deixou assentado num extenso, complexo e definitivo trabalho: “como vimos e demonstramos, inclusive matematicamente, a habilidade é decisiva para o ganho no texas hold’em. De acordo, pois, com a definição dada no texto do Decreto Lei 3.688/41, ou por qualquer outro critério no qual o nível de habilidade do jogador é decisivo para o ganho, a modalidade de pôquer conhecida como texas hold’em não pode ser considerada jogo de azar”. A conclusão veio cotejando centenas de cálculos matemáticos.
Finalizamos aqui o primeiro de dois artigos a respeito. No próximo, veremos como trata o Poder Judiciário e o que está acontecendo no mundo e no país para desmistificar a sorte e sepultar o preconceito que tenta inculcar na sociedade o medo e a insegurança.
Acima, exibimos uma série de argumentos de ordem técnica, essencialmente matemática, demonstrando que o poker texas hold’em não é jogo de azar e sim de habilidade. Vimos, na visão policial e de peritos, que essa modalidade é respeitada e nada tem de contravenção penal. Neste ensaio, vamos passear pela visão jurídica brasileira.
O que entendem os tribunais a respeito? Instado a se manifestar sobre uma casa de promoção de torneios de poker, o Tribunal de Justiça de São Paulo unanimemente posicionou-se da seguinte forma: “(...) assim decidem por já ter sido o pif-paf considerado jogo não punível, em reiterada jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal. É certo que o pif-paf como o pôquer, não pode ser considerado como jogo de azar, pois não dependem exclusivamente de sorte, como o bacarat, a campista e outros jogos carteados. O ganho depende da habilidade e da observação dos parceiros”. (AC – RT 228/499)
Mas não foi somente em São Paulo que houve pronunciamento judicial. Como já citado, até mesmo o Supremo Tribunal Federal já deixou consolidada a interpretação sobre o tema. E, recentemente, juízes concederam autorizações para o funcionamento não só de casas onde se fomenta campeonatos, como de etapas de torneios estaduais e brasileiro. Vejamos. Em Santa Catarina, a Desembargadora Sônia Maria Shmitz (MS 2010.047810-1): “(...) é possível inferir que suas regras dependem de probabilidades matemáticas, conhecimento das regras e estratégias do jogo, capacidade psicológica do apreender as reações dos adversários, possibilidade de dissumular as próprias cartas e de prever as cartas dos demais, aspectos que entremostram, nesta fase preliminar, a proeminência da habilidade sobre a sorte”. E por aí vão julgados em todo o país.
No ano de 2010, o Internacional Mind Sports Association – IMSA – que regula internacionalmente as características dos jogos da mente (xadrez, gamão etc) reconheceu o poker como esporte. Foi uma enorme conquista para os apreciadores da modalidade texas hold’em porque, pela primeira vez, associaram-se formalmente com um comitê internacional que classifica tecnicamente o que é ou não uma prática desportiva.
E no meio brasileiro? O que tem acontecido de mais significativo? O Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária (CONAR) autorizou a veiculação de propaganda do jogo em site especializado em canal aberto, considerando o poker jogo de habilidade e não de sorte, desconfigurando-se completamente a contravenção penal. Para tanto, usou-se de decisões judiciais e um parecer assinado por um dos maiores juristas do país, Dr. Miguel Reale Júnior.
Atualmente, a Confederação Brasileira de Texas Hold’em organiza o campeonato brasileiro da modalidade, em eventos abertos ao público, televisionados e que reúnem milhares de desportistas de todos os Estados. Nunca a CBTH deixou de contar com um alvará de funcionamento da municipalidade em função da caracterização do poker texas hold’em como jogo de azar. Portanto, em todas as etapas da história do BSOP (sem exceções), houve ciência do poder público e consequente autorização para organizar e divulgar o evento ligado ao poker. O desafio é trazer para Cuiabá uma etapa que reúne mais de mil esportistas de toda a nação.
Em Mato Grosso, rumamos para a organização da Federação Mato-Grossense. Centenas de jogadores praticam o poker de forma presencial ou jogando on-line. Foram realizadas várias etapas do circuito cuiabano e mato-grossense em hotéis e casas de eventos. É preciso informação para combater o preconceito, ignorância e a perniciosa fofoca. Está superada a velha imagem (própria de filmes de Hollywood) de falcatruas, embustes e perdas milionárias no poker. Essa névoa de James Bond está se esvaindo e sobrando lugar para a capacidade intelectual, matemática e psicológica dos praticantes de um nobre jogo que merece respeito.
Vamos direto ao ponto. A prática do poker juridicamente configura-se contravenção penal? É preciso esclarecer publicamente a questão, em benefício de milhares de amantes do esporte, já que historicamente a prática está ligada ao preconceito que não distingue jogos de cassino movidos à sorte e outras práticas que requerem habilidade.
Para responder se poker é ou não contravenção, precisamos entender o que é, afinal de contas, a contravenção que se liga ao jogo de azar. O artigo 50 da Decreto Lei 3.688/41 disciplina que “o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte”. Assim, o fator aleatório da sorte é preponderante na definição de contravenção penal. Caso se comprove que qualquer jogo não depende fundamentalmente da sorte, revela-se um caso de legalidade.
O gamão, onde há dados jogados aleatoriamente, por exemplo, não é jogo de azar, porque os esportistas aproveitam-se da habilidade para maximizar as oportunidades oferecidas, contando com erros dos adversários e uma gama de estratégias implícitas. O pif-paf e o bridge são outros exemplos em que os competidores recebem cartas aleatoriamente, mas fazem delas oportunidades para envolver adversários em estratégias que variam de acordo com as habilidades de cada um.
Diversamente, a roleta é um caso clássico de jogo de azar. Por quê? Porque o jogador não tem qualquer controle sobre os números, não há estratégias matemáticas possíveis contra quem promove o jogo e, matematicamente, os jogadores já entram em desvantagem de alguns pontos porcentuais. Os dados são outro caso clássico de jogo de azar, porque embora haja um combinado de probabilidades, não há resultados previsíveis a longo prazo, porque cada rodada é completamente independente da anterior.
Mas e o poker? Em que categoria enquadra-se? O jogo (na modalidade texas hold’em) consiste em receber cartas fechadas e contar com rodadas de apostas a medida em que são reveladas cartas comunitárias. É claro que, numa determinada rodada ou mão, um jogador pode receber cartas extremamente favoráveis, mas o jogo não consiste numa única rodada, em eventos aleatórios e desconexos uns dos outros. Ao contrário – para haver vitória num torneio, é necessário avaliar matematicamente centenas ou milhares de conjuntos de cartas, acumulando ou desperdiçando fichas.
O poker está vencendo o preconceito diariamente. O Instituto de Criminalística de São Paulo (órgão policial), ao avaliar a estrutura do jogo, emitiu um laudo definitivo (01/020/0058872/2006), no qual está consignado: “inferem os peritos que se trata de um jogo de habilidade do jogador que participa desta modalidade que depende da memorização, das características das figuras apresentadas no decorrer do jogo e do conhecimento das regras e estratégia de atuação em função destes fatores”.
Mas não é só. Consultado a respeito, o maior perito brasileiro, Ricardo Molina, deixou assentado num extenso, complexo e definitivo trabalho: “como vimos e demonstramos, inclusive matematicamente, a habilidade é decisiva para o ganho no texas hold’em. De acordo, pois, com a definição dada no texto do Decreto Lei 3.688/41, ou por qualquer outro critério no qual o nível de habilidade do jogador é decisivo para o ganho, a modalidade de pôquer conhecida como texas hold’em não pode ser considerada jogo de azar”. A conclusão veio cotejando centenas de cálculos matemáticos.
Finalizamos aqui o primeiro de dois artigos a respeito. No próximo, veremos como trata o Poder Judiciário e o que está acontecendo no mundo e no país para desmistificar a sorte e sepultar o preconceito que tenta inculcar na sociedade o medo e a insegurança.
Acima, exibimos uma série de argumentos de ordem técnica, essencialmente matemática, demonstrando que o poker texas hold’em não é jogo de azar e sim de habilidade. Vimos, na visão policial e de peritos, que essa modalidade é respeitada e nada tem de contravenção penal. Neste ensaio, vamos passear pela visão jurídica brasileira.
O que entendem os tribunais a respeito? Instado a se manifestar sobre uma casa de promoção de torneios de poker, o Tribunal de Justiça de São Paulo unanimemente posicionou-se da seguinte forma: “(...) assim decidem por já ter sido o pif-paf considerado jogo não punível, em reiterada jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal. É certo que o pif-paf como o pôquer, não pode ser considerado como jogo de azar, pois não dependem exclusivamente de sorte, como o bacarat, a campista e outros jogos carteados. O ganho depende da habilidade e da observação dos parceiros”. (AC – RT 228/499)
Mas não foi somente em São Paulo que houve pronunciamento judicial. Como já citado, até mesmo o Supremo Tribunal Federal já deixou consolidada a interpretação sobre o tema. E, recentemente, juízes concederam autorizações para o funcionamento não só de casas onde se fomenta campeonatos, como de etapas de torneios estaduais e brasileiro. Vejamos. Em Santa Catarina, a Desembargadora Sônia Maria Shmitz (MS 2010.047810-1): “(...) é possível inferir que suas regras dependem de probabilidades matemáticas, conhecimento das regras e estratégias do jogo, capacidade psicológica do apreender as reações dos adversários, possibilidade de dissumular as próprias cartas e de prever as cartas dos demais, aspectos que entremostram, nesta fase preliminar, a proeminência da habilidade sobre a sorte”. E por aí vão julgados em todo o país.
No ano de 2010, o Internacional Mind Sports Association – IMSA – que regula internacionalmente as características dos jogos da mente (xadrez, gamão etc) reconheceu o poker como esporte. Foi uma enorme conquista para os apreciadores da modalidade texas hold’em porque, pela primeira vez, associaram-se formalmente com um comitê internacional que classifica tecnicamente o que é ou não uma prática desportiva.
E no meio brasileiro? O que tem acontecido de mais significativo? O Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária (CONAR) autorizou a veiculação de propaganda do jogo em site especializado em canal aberto, considerando o poker jogo de habilidade e não de sorte, desconfigurando-se completamente a contravenção penal. Para tanto, usou-se de decisões judiciais e um parecer assinado por um dos maiores juristas do país, Dr. Miguel Reale Júnior.
Atualmente, a Confederação Brasileira de Texas Hold’em organiza o campeonato brasileiro da modalidade, em eventos abertos ao público, televisionados e que reúnem milhares de desportistas de todos os Estados. Nunca a CBTH deixou de contar com um alvará de funcionamento da municipalidade em função da caracterização do poker texas hold’em como jogo de azar. Portanto, em todas as etapas da história do BSOP (sem exceções), houve ciência do poder público e consequente autorização para organizar e divulgar o evento ligado ao poker. O desafio é trazer para Cuiabá uma etapa que reúne mais de mil esportistas de toda a nação.
Em Mato Grosso, rumamos para a organização da Federação Mato-Grossense. Centenas de jogadores praticam o poker de forma presencial ou jogando on-line. Foram realizadas várias etapas do circuito cuiabano e mato-grossense em hotéis e casas de eventos. É preciso informação para combater o preconceito, ignorância e a perniciosa fofoca. Está superada a velha imagem (própria de filmes de Hollywood) de falcatruas, embustes e perdas milionárias no poker. Essa névoa de James Bond está se esvaindo e sobrando lugar para a capacidade intelectual, matemática e psicológica dos praticantes de um nobre jogo que merece respeito.
segunda-feira, 10 de janeiro de 2011
PROJETO DE LEI LIVRA QUEM COMETE CRIME CONTRA ÓRDEM TRIBUTÁRIA
Por Bruno Titz de Rezende
O Projeto de Lei de 354, de 2009, de autoria do senador Delcídio Amaral, concede incentivos fiscais e extingue a punibilidade de inúmeros delitos, tudo para estimular a repatriação e regularização de bens e valores localizados no exterior não declarados às autoridades brasileiras (a internalização dos recursos não é obrigatória).
O texto inicial do projeto de lei[1] o apresentava da seguinte forma: “Concede anistia e remissão parcial de impostos e contribuições devidos em razão de denúncia espontânea do contribuinte, relativa a bens e direitos não declarados anteriormente”. Posteriormente esse intróito foi modificado, passando a adotar o eufemístico texto: “Dispõe sobre medidas de estímulo à prática de cidadania fiscal e dá outras providências”.
Assim, sob o fundamento de estimular a “cidadania fiscal”, o projeto possibilita a repatriação e regularização de bens e valores localizados no exterior não declarados às autoridades brasileiras. Tal regularização se dá por meio de declaração à Receita Federal e, se das receitas e bens declarados resultar imposto a pagar, o contribuinte gozará de uma tributação mais favorável que aquela destinada aos demais cidadãos brasileiros (em vez da incidência de alíquotas de até 27,5%, o imposto será de no máximo 10%).
A remessa ilegal do dinheiro ao exterior (evasão de divisas) e a manutenção de valores no estrangeiro sem a devida declaração ao Banco Central são crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, com penas de reclusão de dois a seis anos e multa (caput e parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86).
A maior parte dos recursos ilegalmente mantidos no exterior de brasileiros foi remetida ao estrangeiro há décadas, o que ocasiona, por força da prescrição, a impossibilidade de punição pelo crime de evasão de divisas. Todavia, a manutenção ilegal de dinheiro no exterior é crime permanente (a sua consumação se prolonga no tempo e, por consequencia, a prescrição começa a correr a partir do dia que cessar a permanência), ou seja, apesar de não ser possível a aplicação de pena ao autor da evasão de divisas, o mesmo ainda pode ser condenado pela manutenção do dinheiro não declarado no exterior.
Na esfera fiscal, a não declaração de tais valores à Receita Federal enseja autuação (sendo acrescidas ao cálculo do imposto pesadas multas) e submissão do contribuinte, em caso de não pagamento do tributo, às penas da lei que define os crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90 - pena de dois a cinco anos e multa).
Entretanto, para aqueles que optarem em declarar bens e valores ilegalmente mantidos no exterior, o projeto prevê extinção de punibilidade em relação aos crimes contra a ordem tributária e aos delitos de evasão de divisas, lavagem de dinheiro, descaminho, falsificação de documento público e particular, falsidade ideológica e sonegação de contribuições previdenciárias.[2] Dessa forma, ao efetuar a declaração, o criminoso não pode mais ser punido e ainda recebe benefícios fiscais.
Inequívoco que o projeto representa um retrocesso. Além da questão moral de premiar aqueles que não cumprem as leis, permitirá a reintrodução no país de valores obtidos por meio do tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, corrupção e crimes financeiros. Em muitos casos, a aplicação da própria lei possibilitará a lavagem de dinheiro ilícito (por meio de “laranjas” e outros meios).
Sob esse pano de fundo, nos perguntamos: no Brasil o crime compensa? Aprovado o mencionado projeto de lei, ao menos em relação aos crimes de colarinho branco, obteremos a resposta.
[1] Disponível em http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/64270.pdf.
[2] Artigo 9º do projeto, com as alterações propostas pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado.
O Projeto de Lei de 354, de 2009, de autoria do senador Delcídio Amaral, concede incentivos fiscais e extingue a punibilidade de inúmeros delitos, tudo para estimular a repatriação e regularização de bens e valores localizados no exterior não declarados às autoridades brasileiras (a internalização dos recursos não é obrigatória).
O texto inicial do projeto de lei[1] o apresentava da seguinte forma: “Concede anistia e remissão parcial de impostos e contribuições devidos em razão de denúncia espontânea do contribuinte, relativa a bens e direitos não declarados anteriormente”. Posteriormente esse intróito foi modificado, passando a adotar o eufemístico texto: “Dispõe sobre medidas de estímulo à prática de cidadania fiscal e dá outras providências”.
Assim, sob o fundamento de estimular a “cidadania fiscal”, o projeto possibilita a repatriação e regularização de bens e valores localizados no exterior não declarados às autoridades brasileiras. Tal regularização se dá por meio de declaração à Receita Federal e, se das receitas e bens declarados resultar imposto a pagar, o contribuinte gozará de uma tributação mais favorável que aquela destinada aos demais cidadãos brasileiros (em vez da incidência de alíquotas de até 27,5%, o imposto será de no máximo 10%).
A remessa ilegal do dinheiro ao exterior (evasão de divisas) e a manutenção de valores no estrangeiro sem a devida declaração ao Banco Central são crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, com penas de reclusão de dois a seis anos e multa (caput e parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86).
A maior parte dos recursos ilegalmente mantidos no exterior de brasileiros foi remetida ao estrangeiro há décadas, o que ocasiona, por força da prescrição, a impossibilidade de punição pelo crime de evasão de divisas. Todavia, a manutenção ilegal de dinheiro no exterior é crime permanente (a sua consumação se prolonga no tempo e, por consequencia, a prescrição começa a correr a partir do dia que cessar a permanência), ou seja, apesar de não ser possível a aplicação de pena ao autor da evasão de divisas, o mesmo ainda pode ser condenado pela manutenção do dinheiro não declarado no exterior.
Na esfera fiscal, a não declaração de tais valores à Receita Federal enseja autuação (sendo acrescidas ao cálculo do imposto pesadas multas) e submissão do contribuinte, em caso de não pagamento do tributo, às penas da lei que define os crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90 - pena de dois a cinco anos e multa).
Entretanto, para aqueles que optarem em declarar bens e valores ilegalmente mantidos no exterior, o projeto prevê extinção de punibilidade em relação aos crimes contra a ordem tributária e aos delitos de evasão de divisas, lavagem de dinheiro, descaminho, falsificação de documento público e particular, falsidade ideológica e sonegação de contribuições previdenciárias.[2] Dessa forma, ao efetuar a declaração, o criminoso não pode mais ser punido e ainda recebe benefícios fiscais.
Inequívoco que o projeto representa um retrocesso. Além da questão moral de premiar aqueles que não cumprem as leis, permitirá a reintrodução no país de valores obtidos por meio do tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, corrupção e crimes financeiros. Em muitos casos, a aplicação da própria lei possibilitará a lavagem de dinheiro ilícito (por meio de “laranjas” e outros meios).
Sob esse pano de fundo, nos perguntamos: no Brasil o crime compensa? Aprovado o mencionado projeto de lei, ao menos em relação aos crimes de colarinho branco, obteremos a resposta.
[1] Disponível em http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/64270.pdf.
[2] Artigo 9º do projeto, com as alterações propostas pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado.
terça-feira, 4 de janeiro de 2011
SUPREMO CASSA LIMINAR QUE DISPENSAVA EXAME DA OAB
BRASÍLIA – O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, cassou ontem à noite a liminar que permitia que dois bacharéis em direito exercessem a advocacia independentemente de serem aprovados no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). A íntegra da decisão não foi divulgada.
O presidente da OAB, Ophir Cavalcante, comemorou a decisão de Peluso. “A suspensão da liminar pelo STF é positiva porque reafirma a importância do exame de Ordem como instrumento de defesa da sociedade. A decisão garante, ainda, que a qualidade do ensino jurídico deve ser preservada na medida em que o advogado defende bens fundamentais aos cidadãos”, afirmou.
“Aqueles que fazem um curso de direito de qualidade e se dedicam aos estudos são aprovados no exame de Ordem”, acrescentou. Na ação que pedia a derrubada da liminar, o Conselho Federal da OAB argumentava que a decisão abria uma brecha para que bacharéis sem a formação adequada exercessem a advocacia.
A liminar havia sido concedida pelo desembargador Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), cujo filho foi reprovado por quatro vezes no exame entre 2008 e 2009, conforme a OAB. A decisão beneficiou apenas Francisco Cleuton Maciel e Everardo Lima de Alencar, mas abria uma brecha para novas ações no mesmo sentido. Sem aprovação no exame da Ordem, os dois poderiam ser inscritos na OAB do Ceará. Os dois argumentaram ser inconstitucional a exigência de prévia aprovação na prova como condição para o exercício profissional da advocacia.
Esse assunto já está em discussão no STF desde 2009 e teve a repercussão geral reconhecida em um recurso relatado pelo ministro Marco Aurélio Mello. A decisão nesse processo valerá, portanto, para todas as ações que questionam a necessidade de prévia aprovação no exame da Ordem.
O presidente da OAB, Ophir Cavalcante, comemorou a decisão de Peluso. “A suspensão da liminar pelo STF é positiva porque reafirma a importância do exame de Ordem como instrumento de defesa da sociedade. A decisão garante, ainda, que a qualidade do ensino jurídico deve ser preservada na medida em que o advogado defende bens fundamentais aos cidadãos”, afirmou.
“Aqueles que fazem um curso de direito de qualidade e se dedicam aos estudos são aprovados no exame de Ordem”, acrescentou. Na ação que pedia a derrubada da liminar, o Conselho Federal da OAB argumentava que a decisão abria uma brecha para que bacharéis sem a formação adequada exercessem a advocacia.
A liminar havia sido concedida pelo desembargador Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), cujo filho foi reprovado por quatro vezes no exame entre 2008 e 2009, conforme a OAB. A decisão beneficiou apenas Francisco Cleuton Maciel e Everardo Lima de Alencar, mas abria uma brecha para novas ações no mesmo sentido. Sem aprovação no exame da Ordem, os dois poderiam ser inscritos na OAB do Ceará. Os dois argumentaram ser inconstitucional a exigência de prévia aprovação na prova como condição para o exercício profissional da advocacia.
Esse assunto já está em discussão no STF desde 2009 e teve a repercussão geral reconhecida em um recurso relatado pelo ministro Marco Aurélio Mello. A decisão nesse processo valerá, portanto, para todas as ações que questionam a necessidade de prévia aprovação no exame da Ordem.
segunda-feira, 3 de janeiro de 2011
FIM DA PRISÃO ESPECIAL É UMA INVERSÃO DE VALORES
Por David Rechulski
O Senado aprovou na noite de 7 de dezembro, em sessão extraordinária, o novo Código do Processo Penal (CPP), que traz como uma de suas inovações mais polêmicas o fim da prisão especial. Essa medida vem sendo alardeada como um paradigma de Justiça, um verdadeiro estandarte.
Todavia, diferentemente do que se possa imaginar, a extinção da chamada prisão especial deverá trazer muito mais danos e mazelas do que benefícios para a sociedade, sobretudo quando ainda vivemos um momento histórico de lamentável banalização de prisões preventivas (meramente cautelares), como temos visto recentemente em inúmeros casos, sobretudo quando há grande repercussão midiática. A prisão já não é lugar onde possa estar quem efetivamente não a mereça e muito menos misturar indivíduos em situação pessoal e processual distintas.
Primeiramente, é muito importante esclarecer que a prisão especial, na sistemática atual, só subsiste enquanto não houver sentença condenatória definitiva, ou seja, para o preso provisório que, além de estar agasalhado pela presunção de inocência, — direito indelével consagrado em cláusula pétrea —, possua pré-requisitos inerentes à sua formação, função ou meritocracia.
Assim, não há sentido algum em se lançar às mazelas do cárcere comum aqueles que, possuindo condição de formação ou função diferenciada dos demais detentos, ainda não tenham culpa formada, que sejam somente simples investigados em inquérito policial e que talvez nem sequer venham a ser denunciados pelo Ministério Público, ou se o forem, que possam ser declarados inocentes ao fim do respectivo processo-crime por sentença absolutória.
Outro aspecto que se mostra incongruente é que caberá à autoridade policial aferir se o preso provisório corre ou não risco se colocado com os demais detentos. Ora, nesses moldes, apenas os criminosos sexuais e delatores é que terão o direito sempre inconteste à prisão especial. Os demais, parece bastante óbvio, estarão subjugados à discricionariedade da própria sorte.
Anos atrás, mais precisamente em 23 de junho de 1986, o então presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, o insigne ministro Evandro Lins e Silva, ao apresentar sua carta-renúncia do cargo, afirmou: “Hoje não se ignora que a prisão não regenera nem ressocializa ninguém; perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, é uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime”.
Logo, se há quase 25 anos passados já era assim, e hoje sendo muito pior, que sentido lógico pode haver em lançar nesse meio pessoas nas condições acima aludidas?
A respeito do ambiente das prisões comuns, o insigne ministro finaliza a referida carta-renúncia afirmando: “Estendê-la indiscriminadamente a certas categorias de crimes, sem ter em vista a personalidade do réu, os seus antecedentes, os motivos e as circunstâncias da infração, é retroceder a um período de fanatismo repressivo, de reações instintivas, de um direito autoritário e desumano, que fica a um passo de outras formas violentas de castigo” (publicado na obra “A Prisão no Direito Brasileiro”, Editora Líder Júris - 1988, pág. 215). Note que o manifesto do ex-ministro se enquadra perfeitamente à mal pensada e penosa iniciativa legislativa sob comento.
Não há como se olvidar que fazer Justiça é tratar os desiguais desigualmente e nisso se assenta a paz social. Assim, a alegação de que a prisão especial é um privilégio, só cabe para quem não faz distinção entre privilégio e prerrogativa. Tanto isso é verdade, que o artigo 295 do atual Código de Processo Penal, que prevê a prisão especial, é bastante claro em sua justa e correta intenção de apenas evitar que se misturem, no cárcere comum, detentos que estejam em posição e situação processual distintas. A propósito, é bom relembrar que há referência expressa no parágrafo 5º do mencionado artigo, que todos os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.
Seria até mais lógico, muito justo e bastante racional que, ao lugar de se revogar o direito à prisão especial inerente às pessoas taxativamente enumeradas no rol do artigo em questão, friso, ainda sob o manto da presunção de inocência, que estas mesmas pessoas, por sua própria condição diferenciada, quer no aspecto de formação, quer diante das funções que exerçam, sejam, quando efetivamente condenadas pela prática de crime, apenadas com maior rigor, por meio da agravante prevista no artigo 61 do Código Penal, letra “g”, que poderia, esta sim, ter a redação melhor ajustada por iniciativa legislativa dos mesmos que estão incidindo no lamentável equívoco ora apontado.
Até porque, parece evidente que, por exemplo, um crime eventualmente praticado por ministro de Estado, parlamentar, magistrado, advogado, oficial das Forças Armadas, membro do Ministério Público, ministro religioso, ou seja, por quem ostente função que deva exercer com atributos morais, intelectuais e éticos diferenciados, deve ser reprimido de forma mais rígida que o praticado por agente infrator desprovido das mesmas condições.
Novamente, fazer Justiça é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. De mais a mais, toda supressão de garantias individuais, em um Estado Democrático de Direito, não merece festejo, muito pelo contrário. Realmente causa espanto e grande preocupação vermos que direitos e prerrogativas que transcenderam até o regime militar, agora são revogados, expurgados de nossa legislação por iniciativa do Congresso Nacional.
Creio que tal inversão de valores, frise-se, justamente quando, muito recentemente, pairavam fundadas preocupações com o que o próprio Supremo Tribunal Federal convencionou chamar de “Estado Policialesco” e “espetacularização das prisões e operações policiais midiáticas”, quando foi inclusive necessário celebrar-se um pacto entre os poderes constituídos para revigorar a lei que pune os crimes de abuso de autoridade, é por demais inapropriada, esperando-se, pois, que sofra o devido veto presidencial.
O Senado aprovou na noite de 7 de dezembro, em sessão extraordinária, o novo Código do Processo Penal (CPP), que traz como uma de suas inovações mais polêmicas o fim da prisão especial. Essa medida vem sendo alardeada como um paradigma de Justiça, um verdadeiro estandarte.
Todavia, diferentemente do que se possa imaginar, a extinção da chamada prisão especial deverá trazer muito mais danos e mazelas do que benefícios para a sociedade, sobretudo quando ainda vivemos um momento histórico de lamentável banalização de prisões preventivas (meramente cautelares), como temos visto recentemente em inúmeros casos, sobretudo quando há grande repercussão midiática. A prisão já não é lugar onde possa estar quem efetivamente não a mereça e muito menos misturar indivíduos em situação pessoal e processual distintas.
Primeiramente, é muito importante esclarecer que a prisão especial, na sistemática atual, só subsiste enquanto não houver sentença condenatória definitiva, ou seja, para o preso provisório que, além de estar agasalhado pela presunção de inocência, — direito indelével consagrado em cláusula pétrea —, possua pré-requisitos inerentes à sua formação, função ou meritocracia.
Assim, não há sentido algum em se lançar às mazelas do cárcere comum aqueles que, possuindo condição de formação ou função diferenciada dos demais detentos, ainda não tenham culpa formada, que sejam somente simples investigados em inquérito policial e que talvez nem sequer venham a ser denunciados pelo Ministério Público, ou se o forem, que possam ser declarados inocentes ao fim do respectivo processo-crime por sentença absolutória.
Outro aspecto que se mostra incongruente é que caberá à autoridade policial aferir se o preso provisório corre ou não risco se colocado com os demais detentos. Ora, nesses moldes, apenas os criminosos sexuais e delatores é que terão o direito sempre inconteste à prisão especial. Os demais, parece bastante óbvio, estarão subjugados à discricionariedade da própria sorte.
Anos atrás, mais precisamente em 23 de junho de 1986, o então presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, o insigne ministro Evandro Lins e Silva, ao apresentar sua carta-renúncia do cargo, afirmou: “Hoje não se ignora que a prisão não regenera nem ressocializa ninguém; perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, é uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime”.
Logo, se há quase 25 anos passados já era assim, e hoje sendo muito pior, que sentido lógico pode haver em lançar nesse meio pessoas nas condições acima aludidas?
A respeito do ambiente das prisões comuns, o insigne ministro finaliza a referida carta-renúncia afirmando: “Estendê-la indiscriminadamente a certas categorias de crimes, sem ter em vista a personalidade do réu, os seus antecedentes, os motivos e as circunstâncias da infração, é retroceder a um período de fanatismo repressivo, de reações instintivas, de um direito autoritário e desumano, que fica a um passo de outras formas violentas de castigo” (publicado na obra “A Prisão no Direito Brasileiro”, Editora Líder Júris - 1988, pág. 215). Note que o manifesto do ex-ministro se enquadra perfeitamente à mal pensada e penosa iniciativa legislativa sob comento.
Não há como se olvidar que fazer Justiça é tratar os desiguais desigualmente e nisso se assenta a paz social. Assim, a alegação de que a prisão especial é um privilégio, só cabe para quem não faz distinção entre privilégio e prerrogativa. Tanto isso é verdade, que o artigo 295 do atual Código de Processo Penal, que prevê a prisão especial, é bastante claro em sua justa e correta intenção de apenas evitar que se misturem, no cárcere comum, detentos que estejam em posição e situação processual distintas. A propósito, é bom relembrar que há referência expressa no parágrafo 5º do mencionado artigo, que todos os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.
Seria até mais lógico, muito justo e bastante racional que, ao lugar de se revogar o direito à prisão especial inerente às pessoas taxativamente enumeradas no rol do artigo em questão, friso, ainda sob o manto da presunção de inocência, que estas mesmas pessoas, por sua própria condição diferenciada, quer no aspecto de formação, quer diante das funções que exerçam, sejam, quando efetivamente condenadas pela prática de crime, apenadas com maior rigor, por meio da agravante prevista no artigo 61 do Código Penal, letra “g”, que poderia, esta sim, ter a redação melhor ajustada por iniciativa legislativa dos mesmos que estão incidindo no lamentável equívoco ora apontado.
Até porque, parece evidente que, por exemplo, um crime eventualmente praticado por ministro de Estado, parlamentar, magistrado, advogado, oficial das Forças Armadas, membro do Ministério Público, ministro religioso, ou seja, por quem ostente função que deva exercer com atributos morais, intelectuais e éticos diferenciados, deve ser reprimido de forma mais rígida que o praticado por agente infrator desprovido das mesmas condições.
Novamente, fazer Justiça é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. De mais a mais, toda supressão de garantias individuais, em um Estado Democrático de Direito, não merece festejo, muito pelo contrário. Realmente causa espanto e grande preocupação vermos que direitos e prerrogativas que transcenderam até o regime militar, agora são revogados, expurgados de nossa legislação por iniciativa do Congresso Nacional.
Creio que tal inversão de valores, frise-se, justamente quando, muito recentemente, pairavam fundadas preocupações com o que o próprio Supremo Tribunal Federal convencionou chamar de “Estado Policialesco” e “espetacularização das prisões e operações policiais midiáticas”, quando foi inclusive necessário celebrar-se um pacto entre os poderes constituídos para revigorar a lei que pune os crimes de abuso de autoridade, é por demais inapropriada, esperando-se, pois, que sofra o devido veto presidencial.
JUÍZA DESQUALIFICA TESTE DO BAFÔMETRO
Juíza paulista absolve acusado de embriaguez apontada em teste de bafômetro
Interessante, podemos dizer que foi o entendimento da juíza ou foi a obra e argumentação do nobre causídico, que conseguiu a absolvição do acusado?
"Vistos.
xxxxxxxxxxxxxxxxxx foi denunciado como incurso no artigo 306 do Código de Transito Brasileiro porque no dia 04 de outubro de 2008, por volta das 09h00min, na Avenida Giovanni Gronchi, nº 3000, Paraisópolis, nesta capital, foi surpreendido por policiais militares conduzindo perigosamente seu veículo, sob a influência de álcool, cuja concentração no sangue era de 0,50 mg/l, conforme constou no exame bafômetro/etilômetro de fls. 07, limite este superior ao permitido por lei.
O denunciado também autorizou a coleta de urina. Foi constatado o teor de 2,0g/l de urina.
Segundo o apurado, o réu teria desrespeitado sinal semáforo que lhe era desfavorável e por tal razão acabou sendo acompanhado por uma viatura policial. Durante a abordagem constatou-se seu estado de embriaguez. Teste do bafômetro/etilômetro, fls. 0. Laude de urina, fls. 08. Oferecida a denúncia, fls. 44, o réu foi citado, fls.,51-v.
Houve a apresentação de defesa preliminar oportunidade em que o réu aduziu:
1) inépcia da inicial por constar que o réu dirigia seu veículo automotor com concentração de álcool no sangue equivalente a 0,50 mg/L, ou seja, menos do que prevê a legislação;
2) ausência de tipicidade da conduta já que não houve comprovação da dosagem alcoólica no sangue como determina a lei, não sendo hábil a tal comprovação o exame da urina ou do etilômetro.
3) ausência da prova da materialidade na medida em que não houve a realização do exame de sangue;
4) o Decreto 6488/08 não tem o condão de modificar a tipicidade penal objetiva pois somente lei formal, emanada do Poder legislativo e submetida ao devido processo legislativo pode incriminar condutas de forma legítima.
5) a prova é ilegal pois foi obtida mediante ameaças e subterfúgios dos policiais.
Designada audiência para roposta de suspensão condicional do processo, o defensor constituído do réu pleiteou que a defesa preliminar fosse apreciada antes da manifestação acerca da aceitação ou não da proposta de suspensão do processo oferecida pelo Ministério Publico, fls. 85.
Ante o teor daquela defesa, determinei fosse expedido ofício ao IML nos termos da decisão de fls. 86. A resposta veio as fls. 91/92.
As partes manifestaram-se a respeito da resposta do ofício, fls.94/99/105.
É o relatório.
Decido.
Razão assiste a defesa, ao menos neste caso concreto. Embora não se possa negar que após a alteração introduzida pela Lei 11.705 de 19 de junho de 2008 no que toca ao delito previsto pelo artigo 306 do CTB houve uma notória redução dos acidentes de trânsito cujo fator principal era a embriaguez, a verdade é que com o passar do tempo, várias questões surgiram tais como a não obrigatoriedade do teste já que não há, em nosso sistema legal, a obrigação do acusado em produzir prova contra si nemo tenetur se detegere artigo 5º, LXIII da nossa Constituição Federal e também a idoneidade do teste obtido mediante a medição de álcool via etilômetro vulgo bafômetro.
De inicio, observo que a segurança garantida pelo Poder Judiciário é a segurança jurídica, não a segurança pública. Esta última fica a cargo do Poder Executivo.
No caso concreto, a defesa de Lucas trouxe a lume questões importantíssimas e que merecem uma avaliação cuidadosa por parte deste juízo.
Pois bem.
O tipo penal previsto pelo artigo 306 do CTB define como crime a condução de veículo automotor com concentração de álcool igual ou superior a 6(seis) decigramas por litro de sangue ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
No parágrafo único do artigo citado o legislador atribui ao Poder Executivo a possibilidade de estipular a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado no artigo em comento.
Pois bem, com a edição do Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008, o Poder Executivo, além de estipular o etilômetro/bafômetro como teste equivalente de alcoolemia, definiu em seu artigo 2º, inciso II que concentração de álcool igual ou superior a tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões tipificam a conduta criminosa, verbis:.
Art. 2 - Para os fins criminais de que trata o artigo 306 da Lei nº 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Não houve qualquer introdução explicativa no que toca a norma editada pelo Poder Executivo, mais especificamente quanto aos parâmetros científicos utilizados para se concluir que tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões equivale ao limite legal definido por lei, ou seja, concentração de 6 (seis) decigramas no sangue.
O Direito é uma ciência que muitas vezes, para sua correta aplicação, necessita socorrer-se de outras.
Neste caso concreto, esta Magistrada, entendeu pela necessidade de socorrer-se do entendimento dos peritos médicos, tanto que determinou a expedição de oficio ao IML nos termos do despacho de fls. 86. Basicamente, a indagação levada a efeito ao IML por parte desta magistrada dizia respeito justamente a existência, comprovada cientificamente e assim reconhecida, da equivalência propriamente dita.
Isto porque, a concentração de álcool de três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões não equivale ao limite legal definido por lei, ou seja, concentração de 6 (seis) decigramas no sangue simplesmente porque o Decreto 6488/2008 assim definiu.
A resposta do IML de fls. 91/92 assinada pela Dra. Priscila Maria de Andrade Borra, médica legista, foi categórica, vejamos: "Em resposta ao quesito: "se há comprovação científica entre a correlação de distintos testes de alcoolemia e indicar referências bibliográficas científicas: Sim, em relação à correlação urina e sangue. Porém, referente a tabelas de conversão de valores aferidos no etilômetro, que verifica o nível de álcool etílico presente no ar expirado, desconheço a existência de tabelas de conversão ou correlação com dosagens feitas no sangue e/ou urina.-" (grifo meu).
Ora, pelo menos por ora, a médica legista somente reforçou a tese defensiva e trouxe muitas dúvidas a esta magistrada quanto a possibilidade de se tipificar a conduta prevista pelo artigo 306 mediante a utilização do etilômetro. Observo, por oportuno, que não estou colocando em dúvida a eficácia do aparelho. Esta questão, também tortuosa, não está em debate.
O que está em debate é a efetiva existência da equivalência dos distintos testes de alcoolemia - no caso o bafômetro - para fins de caracterizar a conduta criminosa, ou seja, a concentração de álcool no sangue equivalente a 6 (seis) decigramas por litro.
Com efeito, profundo é o desapreço à possibilidade de o Poder Executivo outorgar 'equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado' (parágrafo único do artigo 306 do CTB). Um decreto mitigaria indevidamente o artigo 5º, XXXIX, da CRFB. Aliás, sequer por Medida Provisória (artigo 62, parágrafo primeiro, I, b, da CRFB), que tem força de lei, seria permitida a regulação do Direito Penal. Inviável que um mero ato do executivo, não sujeito à chancela legitimadora congressual, regulasse a questão do grau de alcoolemia acarretando efeitos criminógenos, criando um novo tipo penal.
Outrossim, a cabeça do dispositivo é expressa ao indicar o limite de '6 decigramas por litro de sangue'. Dessa forma, apenas o exame do próprio tecido sanguíneo poderia registrar esse teor. Na melhor das hipóteses, seria imprescindível a prova científica de que 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue equivale a tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões.
O etilômetro (bafômetro) utiliza matéria-prima gasosa e não comprova alteração do sangue. Apenas examina caractere armazenado no tecido alveolar pela via oral. Os resquícios de ar expirados, o bafo, o exame de mucosa, a análise de fio de cabelo, etc., contrariam a exigência típica imediata delineadora do objeto sensível a ser analisado - o sangue. São meros vestígios periféricos, mas não elementos de prova inspirada no tipo.
O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro é claro e explícito ao determinar a concentração superior de 06 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, e, assim, o crime só se configurará com a comprovação de tal quantidade de álcool no sangue do condutor do veículo, o que, por sua vez, somente poderá ser averiguado o que me parece bastante óbvio , através do competente exame de sangue, aliás, como corretamente observado pelo inc. I, do art. 2º do Decreto nº 6.488/08.
Portanto, até prova cientifica contrária, álcool no sangue é uma coisa e álcool no ar expelido dos pulmões é outra.
Assim, se o tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é taxativo ao mencionar que o crime se configura com determinada quantidade de álcool no sangue do condutor do veículo e que tal prova, por questões óbvias, somente pode ser feita através de exame do sangue daquele, impossível a responsabilização penal através do teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), mediante o exame do ar expelido dos pulmões, já que, mediante a escrupulosa observação do princípio constitucional da legalidade, tal crime não existe.
Diante do exposto, nos termos do artigo 397 do CPP, ABSOLVO SUMARIAMENTE xxxxxxxxxxxxxx, qualificado nos autos, das imputações a ele feitas na denúncia nos exatos termos do artigo 386, II do mesmo codex.
PRIC"
MARGOT CHRYSOSTOMO CORRÊA BEGOSSI
Juíza de Direito
|Fonte: TJ.sp.gov.br - proc. 011.09.000130-4
Interessante, podemos dizer que foi o entendimento da juíza ou foi a obra e argumentação do nobre causídico, que conseguiu a absolvição do acusado?
"Vistos.
xxxxxxxxxxxxxxxxxx foi denunciado como incurso no artigo 306 do Código de Transito Brasileiro porque no dia 04 de outubro de 2008, por volta das 09h00min, na Avenida Giovanni Gronchi, nº 3000, Paraisópolis, nesta capital, foi surpreendido por policiais militares conduzindo perigosamente seu veículo, sob a influência de álcool, cuja concentração no sangue era de 0,50 mg/l, conforme constou no exame bafômetro/etilômetro de fls. 07, limite este superior ao permitido por lei.
O denunciado também autorizou a coleta de urina. Foi constatado o teor de 2,0g/l de urina.
Segundo o apurado, o réu teria desrespeitado sinal semáforo que lhe era desfavorável e por tal razão acabou sendo acompanhado por uma viatura policial. Durante a abordagem constatou-se seu estado de embriaguez. Teste do bafômetro/etilômetro, fls. 0. Laude de urina, fls. 08. Oferecida a denúncia, fls. 44, o réu foi citado, fls.,51-v.
Houve a apresentação de defesa preliminar oportunidade em que o réu aduziu:
1) inépcia da inicial por constar que o réu dirigia seu veículo automotor com concentração de álcool no sangue equivalente a 0,50 mg/L, ou seja, menos do que prevê a legislação;
2) ausência de tipicidade da conduta já que não houve comprovação da dosagem alcoólica no sangue como determina a lei, não sendo hábil a tal comprovação o exame da urina ou do etilômetro.
3) ausência da prova da materialidade na medida em que não houve a realização do exame de sangue;
4) o Decreto 6488/08 não tem o condão de modificar a tipicidade penal objetiva pois somente lei formal, emanada do Poder legislativo e submetida ao devido processo legislativo pode incriminar condutas de forma legítima.
5) a prova é ilegal pois foi obtida mediante ameaças e subterfúgios dos policiais.
Designada audiência para roposta de suspensão condicional do processo, o defensor constituído do réu pleiteou que a defesa preliminar fosse apreciada antes da manifestação acerca da aceitação ou não da proposta de suspensão do processo oferecida pelo Ministério Publico, fls. 85.
Ante o teor daquela defesa, determinei fosse expedido ofício ao IML nos termos da decisão de fls. 86. A resposta veio as fls. 91/92.
As partes manifestaram-se a respeito da resposta do ofício, fls.94/99/105.
É o relatório.
Decido.
Razão assiste a defesa, ao menos neste caso concreto. Embora não se possa negar que após a alteração introduzida pela Lei 11.705 de 19 de junho de 2008 no que toca ao delito previsto pelo artigo 306 do CTB houve uma notória redução dos acidentes de trânsito cujo fator principal era a embriaguez, a verdade é que com o passar do tempo, várias questões surgiram tais como a não obrigatoriedade do teste já que não há, em nosso sistema legal, a obrigação do acusado em produzir prova contra si nemo tenetur se detegere artigo 5º, LXIII da nossa Constituição Federal e também a idoneidade do teste obtido mediante a medição de álcool via etilômetro vulgo bafômetro.
De inicio, observo que a segurança garantida pelo Poder Judiciário é a segurança jurídica, não a segurança pública. Esta última fica a cargo do Poder Executivo.
No caso concreto, a defesa de Lucas trouxe a lume questões importantíssimas e que merecem uma avaliação cuidadosa por parte deste juízo.
Pois bem.
O tipo penal previsto pelo artigo 306 do CTB define como crime a condução de veículo automotor com concentração de álcool igual ou superior a 6(seis) decigramas por litro de sangue ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
No parágrafo único do artigo citado o legislador atribui ao Poder Executivo a possibilidade de estipular a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado no artigo em comento.
Pois bem, com a edição do Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008, o Poder Executivo, além de estipular o etilômetro/bafômetro como teste equivalente de alcoolemia, definiu em seu artigo 2º, inciso II que concentração de álcool igual ou superior a tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões tipificam a conduta criminosa, verbis:.
Art. 2 - Para os fins criminais de que trata o artigo 306 da Lei nº 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Não houve qualquer introdução explicativa no que toca a norma editada pelo Poder Executivo, mais especificamente quanto aos parâmetros científicos utilizados para se concluir que tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões equivale ao limite legal definido por lei, ou seja, concentração de 6 (seis) decigramas no sangue.
O Direito é uma ciência que muitas vezes, para sua correta aplicação, necessita socorrer-se de outras.
Neste caso concreto, esta Magistrada, entendeu pela necessidade de socorrer-se do entendimento dos peritos médicos, tanto que determinou a expedição de oficio ao IML nos termos do despacho de fls. 86. Basicamente, a indagação levada a efeito ao IML por parte desta magistrada dizia respeito justamente a existência, comprovada cientificamente e assim reconhecida, da equivalência propriamente dita.
Isto porque, a concentração de álcool de três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões não equivale ao limite legal definido por lei, ou seja, concentração de 6 (seis) decigramas no sangue simplesmente porque o Decreto 6488/2008 assim definiu.
A resposta do IML de fls. 91/92 assinada pela Dra. Priscila Maria de Andrade Borra, médica legista, foi categórica, vejamos: "Em resposta ao quesito: "se há comprovação científica entre a correlação de distintos testes de alcoolemia e indicar referências bibliográficas científicas: Sim, em relação à correlação urina e sangue. Porém, referente a tabelas de conversão de valores aferidos no etilômetro, que verifica o nível de álcool etílico presente no ar expirado, desconheço a existência de tabelas de conversão ou correlação com dosagens feitas no sangue e/ou urina.-" (grifo meu).
Ora, pelo menos por ora, a médica legista somente reforçou a tese defensiva e trouxe muitas dúvidas a esta magistrada quanto a possibilidade de se tipificar a conduta prevista pelo artigo 306 mediante a utilização do etilômetro. Observo, por oportuno, que não estou colocando em dúvida a eficácia do aparelho. Esta questão, também tortuosa, não está em debate.
O que está em debate é a efetiva existência da equivalência dos distintos testes de alcoolemia - no caso o bafômetro - para fins de caracterizar a conduta criminosa, ou seja, a concentração de álcool no sangue equivalente a 6 (seis) decigramas por litro.
Com efeito, profundo é o desapreço à possibilidade de o Poder Executivo outorgar 'equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado' (parágrafo único do artigo 306 do CTB). Um decreto mitigaria indevidamente o artigo 5º, XXXIX, da CRFB. Aliás, sequer por Medida Provisória (artigo 62, parágrafo primeiro, I, b, da CRFB), que tem força de lei, seria permitida a regulação do Direito Penal. Inviável que um mero ato do executivo, não sujeito à chancela legitimadora congressual, regulasse a questão do grau de alcoolemia acarretando efeitos criminógenos, criando um novo tipo penal.
Outrossim, a cabeça do dispositivo é expressa ao indicar o limite de '6 decigramas por litro de sangue'. Dessa forma, apenas o exame do próprio tecido sanguíneo poderia registrar esse teor. Na melhor das hipóteses, seria imprescindível a prova científica de que 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue equivale a tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões.
O etilômetro (bafômetro) utiliza matéria-prima gasosa e não comprova alteração do sangue. Apenas examina caractere armazenado no tecido alveolar pela via oral. Os resquícios de ar expirados, o bafo, o exame de mucosa, a análise de fio de cabelo, etc., contrariam a exigência típica imediata delineadora do objeto sensível a ser analisado - o sangue. São meros vestígios periféricos, mas não elementos de prova inspirada no tipo.
O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro é claro e explícito ao determinar a concentração superior de 06 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, e, assim, o crime só se configurará com a comprovação de tal quantidade de álcool no sangue do condutor do veículo, o que, por sua vez, somente poderá ser averiguado o que me parece bastante óbvio , através do competente exame de sangue, aliás, como corretamente observado pelo inc. I, do art. 2º do Decreto nº 6.488/08.
Portanto, até prova cientifica contrária, álcool no sangue é uma coisa e álcool no ar expelido dos pulmões é outra.
Assim, se o tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é taxativo ao mencionar que o crime se configura com determinada quantidade de álcool no sangue do condutor do veículo e que tal prova, por questões óbvias, somente pode ser feita através de exame do sangue daquele, impossível a responsabilização penal através do teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), mediante o exame do ar expelido dos pulmões, já que, mediante a escrupulosa observação do princípio constitucional da legalidade, tal crime não existe.
Diante do exposto, nos termos do artigo 397 do CPP, ABSOLVO SUMARIAMENTE xxxxxxxxxxxxxx, qualificado nos autos, das imputações a ele feitas na denúncia nos exatos termos do artigo 386, II do mesmo codex.
PRIC"
MARGOT CHRYSOSTOMO CORRÊA BEGOSSI
Juíza de Direito
|Fonte: TJ.sp.gov.br - proc. 011.09.000130-4
"POLÍCIA FEDERAL DEVE BUSCAR EFICIËNCIA SEM ESPETACULARIZAÇÃO"
A Polícia Federal deve ser eficiente no combate ao crime e não em marketing. Foi o recado do novo ministro da Justiça José Eduardo Cardozo, em seu discurso de posse neste domingo (2/1). Cardozo classificou como recrimináveis ações que transformam investigados em culpados. “Só podem ser considerados culpados, por imposição constitucional, após o trânsito em julgado das respectivas sentenças condenatórias”, lembrou.
O ministro elogiou o ex-diretor da Polícia Federal Luiz Fernando Corrêa. "Não posso deixar de enaltecer o magnífico serviço prestado pelo diretor que hoje deixa o cargo, Luis Fernando Corrêa, seja do ponto de vista da gestão e da modernização da unidade que dirigiu, seja do ponto de vista da sua atuação republicana", disse. "A Polícia Federal não pode ser a polícia de um governo. Deve ser a Polícia do Estado Brasileiro, atuando sempre a partir de padrões republicanos e de seriedade investigativa", completou.
No final de 2010, o presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, desembargador Nelson Calandra, entregou ao presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Ari Pargendler, um ofício em que pede a adoção de algumas medidas em relação às investigações conduzidas pela Polícia Federal que envolvam magistrados.
A preocupação de Calandra expressa mais que um interesse corporativo. No auge dos abusos, na gestão de Paulo Lacerda à frente da PF, um setor da corporação, apoiado por uma ala do Ministério Público Federal passou a colocar no rol de acusados juízes que não aceitavam suas denúncias inconsistentes e seus pedidos de prisão improcedentes. No momento mais crítico dessa escalada, quando a assessoria de imprensa de Paulo Lacerda usou a citação a um Gilmar, em um grampo, para comprometer o então presidente do STF, Gilmar Mendes, a panela ferveu. O ministro atribuiu a patifaria ao governo. Mais tarde descobriu-se que até o gabinete da presidência do STF estava monitorado, o que foi revelado pelo juiz Fausto De Sanctis à desembargadora Suzana Camargo e seria confirmado depois pela descoberta de uma transcrição de diálogo do ministro com um senador.
Episódios como esse estão rendendo, inclusive, livros que contam seus detalhes, como o do jornalista Raimundo Pereira, O Escândalo Daniel Dantas — Duas Investigações. O livro trata da mais famosa operação dos últimos anos, a chamada Satiagraha. A operação, contestada por vários aspectos legais, levou à prisão, ilegalmente, o banqueiro Daniel Dantas, o investidor Naji Nahas e o ex-prefeito de São Paulo Celso Pitta. Este último, que morreu em 2009, um ano depois de deflagrada a operação, foi fotografado de pijamas, no momento da prisão.
A ilegalidade foi reconhecida e eles foram soltos em seguida por ordem do ministro Gilmar Mendes, decisão confirmada pelo plenário da Corte. O ministro também lançará uma coleção de seus votos mais relevantes, incluindo casos de investigações que, na ânsia de colocar empresários atrás das grades, acabaram atropelando as leis.
No discurso da posse, o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, também afirmou que a Secretaria Nacional de Segurança Pública, o Departamento Penitenciário Nacional, o Departamento de Polícia Federal e o Departamento de Polícia Rodoviária Federal vão atuar na linha do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (Pronasci).
"O policiamento das nossas fronteiras deverá ser reforçado, a partir dos programas atualmente executados, da implementação de novas tecnologias, e da intensificação de acordos com os países que conosco mantém fronteiras, visando a integração das atividades policiais e dos serviços de inteligência", disse.
O combate ao crime organizado foi alvo de boa parte do discurso. Para ele, juízes, promotores de justiça, delegados de Polícia, Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, policias estaduais, civis e militares, advogados, defensores públicos, precisam conviver harmoniosamente a fim de progredir no combate ao crime organizado.
O novo ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, afirmou em seu discurso de posse, neste domingo (2/1), que espera poder contar com o apoio do Poder Executivo para poder modernizar, agilizar e ampliar o acesso à Justiça. Ele também afirmou que irá mudar o nome da Secretaria de Reforma do Poder Judiciário para Secretaria de Política Judiciária. "Preservando as iniciativas constitucionais próprias e a autonomia do Poder Judiciário, seu papel será o de atuar na busca de subsidiar as transformações necessárias ao nosso sistema de prestação jurisdicional", disse.
No discurso, o ministro afirma que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência deverá ser reformulado com a aprovação do Projeto de Lei que tramita na Câmara dos Deputados, e será "ativo na adoção de ações efetivas de proteção à ordem econômica e à livre concorrência, prevenindo, apurando e reprimindo infrações". Os direitos dos consumidores também serão focados.
Segundo Cardozo, outros órgãos também receberão atenção, como a Defensoria Pública da União, Ministério Público e a Advocacia da União. “Sua atuação é imprescindível para a afirmação plena da cidadania a todos os brasileiros”, destaca.
O ministro elogiou o ex-diretor da Polícia Federal Luiz Fernando Corrêa. "Não posso deixar de enaltecer o magnífico serviço prestado pelo diretor que hoje deixa o cargo, Luis Fernando Corrêa, seja do ponto de vista da gestão e da modernização da unidade que dirigiu, seja do ponto de vista da sua atuação republicana", disse. "A Polícia Federal não pode ser a polícia de um governo. Deve ser a Polícia do Estado Brasileiro, atuando sempre a partir de padrões republicanos e de seriedade investigativa", completou.
No final de 2010, o presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, desembargador Nelson Calandra, entregou ao presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Ari Pargendler, um ofício em que pede a adoção de algumas medidas em relação às investigações conduzidas pela Polícia Federal que envolvam magistrados.
A preocupação de Calandra expressa mais que um interesse corporativo. No auge dos abusos, na gestão de Paulo Lacerda à frente da PF, um setor da corporação, apoiado por uma ala do Ministério Público Federal passou a colocar no rol de acusados juízes que não aceitavam suas denúncias inconsistentes e seus pedidos de prisão improcedentes. No momento mais crítico dessa escalada, quando a assessoria de imprensa de Paulo Lacerda usou a citação a um Gilmar, em um grampo, para comprometer o então presidente do STF, Gilmar Mendes, a panela ferveu. O ministro atribuiu a patifaria ao governo. Mais tarde descobriu-se que até o gabinete da presidência do STF estava monitorado, o que foi revelado pelo juiz Fausto De Sanctis à desembargadora Suzana Camargo e seria confirmado depois pela descoberta de uma transcrição de diálogo do ministro com um senador.
Episódios como esse estão rendendo, inclusive, livros que contam seus detalhes, como o do jornalista Raimundo Pereira, O Escândalo Daniel Dantas — Duas Investigações. O livro trata da mais famosa operação dos últimos anos, a chamada Satiagraha. A operação, contestada por vários aspectos legais, levou à prisão, ilegalmente, o banqueiro Daniel Dantas, o investidor Naji Nahas e o ex-prefeito de São Paulo Celso Pitta. Este último, que morreu em 2009, um ano depois de deflagrada a operação, foi fotografado de pijamas, no momento da prisão.
A ilegalidade foi reconhecida e eles foram soltos em seguida por ordem do ministro Gilmar Mendes, decisão confirmada pelo plenário da Corte. O ministro também lançará uma coleção de seus votos mais relevantes, incluindo casos de investigações que, na ânsia de colocar empresários atrás das grades, acabaram atropelando as leis.
No discurso da posse, o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, também afirmou que a Secretaria Nacional de Segurança Pública, o Departamento Penitenciário Nacional, o Departamento de Polícia Federal e o Departamento de Polícia Rodoviária Federal vão atuar na linha do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (Pronasci).
"O policiamento das nossas fronteiras deverá ser reforçado, a partir dos programas atualmente executados, da implementação de novas tecnologias, e da intensificação de acordos com os países que conosco mantém fronteiras, visando a integração das atividades policiais e dos serviços de inteligência", disse.
O combate ao crime organizado foi alvo de boa parte do discurso. Para ele, juízes, promotores de justiça, delegados de Polícia, Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, policias estaduais, civis e militares, advogados, defensores públicos, precisam conviver harmoniosamente a fim de progredir no combate ao crime organizado.
O novo ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, afirmou em seu discurso de posse, neste domingo (2/1), que espera poder contar com o apoio do Poder Executivo para poder modernizar, agilizar e ampliar o acesso à Justiça. Ele também afirmou que irá mudar o nome da Secretaria de Reforma do Poder Judiciário para Secretaria de Política Judiciária. "Preservando as iniciativas constitucionais próprias e a autonomia do Poder Judiciário, seu papel será o de atuar na busca de subsidiar as transformações necessárias ao nosso sistema de prestação jurisdicional", disse.
No discurso, o ministro afirma que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência deverá ser reformulado com a aprovação do Projeto de Lei que tramita na Câmara dos Deputados, e será "ativo na adoção de ações efetivas de proteção à ordem econômica e à livre concorrência, prevenindo, apurando e reprimindo infrações". Os direitos dos consumidores também serão focados.
Segundo Cardozo, outros órgãos também receberão atenção, como a Defensoria Pública da União, Ministério Público e a Advocacia da União. “Sua atuação é imprescindível para a afirmação plena da cidadania a todos os brasileiros”, destaca.
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