Por Emanuela Veneri
Atire o primeiro contrato de locação, quem ainda não se perguntou se ao completar um ano de aniversário as alterações da lei do inquilinato que entrou em vigor em 25 de janeiro do ano passado causaram alguma mudança prática de fato ou se ainda vamos ter que soprar muitas velinhas antes de se observar as mudanças concretas.
Concebida para aumentar a oferta de aluguéis e gerar maior segurança aos proprietários de imóveis, as alterações da Lei 12.112 festejam o primeiro ano sem ainda estabelecer os reflexos aguardados ou ser unanimidade em suas benesses.
A expectativa estava voltada principalmente na diminuição do tempo para recuperar imóveis de inquilinos inadimplentes, aumentar a oferta de seguro fiança por instituições financeiras e atrair fiadores aos contratos de locação.
As mudanças impressas no papel são realmente um grande avanço para o mercado imobiliário, mas na prática o judiciário no Brasil ainda não acompanha a boa vontade da Lei em acelerar os processos de retomadas de imóveis e fazer, com isso, crescer a oferta de locação.
Mas podemos destacar que efetivamente houve uma diminuição na duração dos processos de despejo que passaram de anos para o prazo de 8 a 12 meses para obter uma decisão. Mas ainda estamos longe do que pode ser considerado ideal.
A lei de fato melhorou um pouco as relações locatícias e a morosidade da justiça, mas as expectativas ainda não foram alcançadas. Porém, por uma questão de favorecimento por parte do inquilino antes das alterações, hoje a relação entre o locador e locatário está mais equilibrada, o que favorece a negociação e evita o litígio.
Outro fator que contribui para as mudanças ainda não ter surtido efeito visível no mercado é o aspecto cultural, tanto dos proprietários, como dos inquilinos e fiadores. Com as novas regras, todas as partes envolvidas, de alguma forma, devem mudar sua posição no jogo, mas um ano ainda é muito pouco para que os jogadores se sintam confortáveis com as novas regras, que trouxeram ao menos a atenção para algumas questões importantes na relação locatícia; além de aproximar locador e locatário ao diálogo.
Quanto a oferta de seguro fiança por parte do mercado de seguros, ainda não se nota grandes mudanças, vez que não houve aumento visível do número de seguradoras que oferecem o produto, além das que já ofereciam anteriormente.
Com regras mais rígidas na relação entre o proprietário e o inquilino e mais atenção a questão da agilidade dos prazos, a lei contribuiu para a diminuição da inadimplência.
Advogado Criminalista, especializado pelo Departamento de Polícia Federal em Crimes Contra o Sistema Financeiro, Crimes Contra Ordem Tributária, Crimes Cometidos por Organizações Criminosas,Crimes de Lavagem de Dinheiro. Especialização em Direito Imobiliário e Direito Ambiental.
quinta-feira, 10 de fevereiro de 2011
segunda-feira, 31 de janeiro de 2011
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - BEM DE FAMÍLIA LUXUOSO NÃO PODE SER PENHORADO
Por Mariana Ghirello
A regra de que nenhum bem de família, independente do valor, pode ser penhorado foi confirmada pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em decisão recente. Embora, o novo Código Civil considere exceções, a decisão do tribunal levou em conta a garantia constitucional do direito à moradia e o respeito à instituição família.
No Recurso Especial, o relator do caso, ministro Massami Uyeda, entendeu que é irrelevante para efeitos de impenhorabilidade que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. No caso, os autores assinaram um contrato de arrendamento agrícola para plantar e cultivar café. Mas a área não era própria para o cultivo, então, deixaram de pagar as parcelas do arrendamento. Sem o pagamento, houve o pedido de penhora de imóveis, considerados bem de família.
Para o ministro, não convence o argumento de que a intenção do legislador, ao editar a Lei 8.009/90, não seria a de proteger o luxo e a suntuosidade. "Basta que o imóvel sirva de residência da família, sendo irrelevante o valor do bem", disse. O Projeto de Lei 51/06 foi proposto para estabelecer um valor ao que seria bem de família, mas foi rejeitado, sob o argumento de quebrar o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família.
Massami Uyeda diz que a lei é explícita "o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável, não particularizando sua classe, se luxuoso ou não, ou mesmo o seu valor". O ministro deixou claro que parte do bem também não pode ser penhorada. "Não se olvida da orientação desta Corte Superior no sentido de que é possível a penhora de parte ideal do imóvel", confirma.
O relator afirmou que a impenhorabilidade do bem de família é uma garantia constitucional que não deve ser deixada de lado. "Sem dúvida que essa circunstância é moldada pelos princípios basilares dos direitos humanos, dentre eles, o da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do nosso Estado Democrático, nos termos do 1º, inciso III, da Constituição da República", completa.
Alcance do texto
A interpretação do juiz da 25ª Vara Cível de São Paulo é contrária à do ministro do STJ. Para ele, apesar de a lei não permitir a penhora de bem de família, "a norma jurídica, entretanto, não pode ser interpretada de forma absolutamente formal e literal". Ele explica que o julgador, no momento da decisão, precisa levar em conta "determinados fatos sociais, em vista à realização de certos valores".
"A busca pelo 'fim' da norma é fruto de uma obrigatória interpretação teleológica e sistemática, pois o conjunto de leis — evidentemente em sentido amplo — que integra a ordem jurídica deve ser entendido como composto por disposições reciprocamente coerentes, já que a lei não pode, ao mesmo tempo, ser considerada lícita e contrariar princípios gerais de direito."
O juiz entende que o bem social é o objetivo maior da lei. "A menção aos fins sociais e ao bem comum, como assinala Tércio, pressupõe uma unidade de objetivos do comportamento social do homem; postula-se que a ordem jurídica, como um todo, seja sempre um conjunto de preceitos para a realização da sociabilidade humana. O juiz deve buscar o verdadeiro sentido e alcance do texto legal", finaliza.
Imóvel de luxo x sustento da família
A advogada Tatiane Cardoso Gonini Paço concorda com a interpretação dada pelo juiz ao caso. Para ela, é preciso uma ponderação por parte dos julgadores para conciliar interesses conflitantes. "O que é mais importante: um devedor morando em um imóvel de luxo ou um trabalhador receber verbas importantes para o sustento básico de sua família?", questiona. Ela diz que a Justiça, em casos específicos, como o do banqueiro Edemar Cid Ferreira, poderia penhorar e vender o imóvel, e ainda garantir ao devedor o valor de outro imóvel para ele morar.
O banqueiro, que controlava o Banco Santos, morava em uma mansão no nobre bairro do Morumbi em São Paulo e foi despejado na semana passada. Ferreira provou no STJ que sua casa era um bem de família, e o tribunal o manteve na residência, que custou cerca de R$ 140 milhões. Após a quebra do banco, em novembro de 2004, Edemar foi condenado por crimes contra o sistema financeiro, lavagem de dinheiro e formação de quadrilha. O rombo, segundo o Banco Central, era de R$ 2,5 bilhões.
A advogada recorda que houve uma iniciativa de um Projeto de Lei 51/06, vetado pelo ex-presidente Lula, que permitia a penhora de bens de luxo. Segundo o projeto, bens com valor acima de R$ 540 mil poderiam ser penhorados, ainda que fossem de família. E pelo novo Código Civil, a penhora não pode ultrapassar um terço do patrimônio da família. "Mas só pode ser considerado bem de família se a especificação constar na escritura do imóvel", ressalva.
Tatiane Paço diz que é comum as pessoas que sofrem um processo tentarem fazer a escritura do imóvel após a execução, mas isso não é possível. Ela alerta que com a aprovação do novo Código Civil, se tornou obrigatório o documento. "Nos novos apartamentos, a garagem e o imóvel tem escrituras separadas. É comum, os réus terem sua garagem penhorada pela Justiça", destaca.
Recurso Especial 1.178.469
Leia a decisão:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.178.469 - SP (2010⁄0021290-0)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL - QUESTÃO PRELIMINAR - JULGAMENTO PROFERIDO POR CÂMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS PARÂMETROS LEGAIS - PRECEDENTES - EXISTÊNCIA DE VÍCIO REDIBITÓRIO E O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO DA FORMA MENOS ONEROSA AO DEVEDOR - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211⁄STJ - PENHORA - PARTE IDEAL DE IMÓVEL - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - BEM DE FAMÍLIA - AVALIAÇÃO - JUÍZO DINÂMICO - BEM IMÓVEL DE ELEVADO VALOR - IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITOS DE IMPENHORABILIDADE - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - DEMONSTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA - IMPOSSIBILIDADE - INTUITO PROCRASTINATÓRIO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 98⁄STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.
I - A jurisprudência desta Corte Superior já teve oportunidade de indicar que é possível o julgamento por Turmas ou Câmaras constituídas, em sua maioria, por juízes convocados, desde que a convocação se dê dentro dos parâmetros legais e que observadas as disposições estabelecidas pela Constituição Federal.
II - As questões concernentes à existência de vício redibitório, bem como quanto ao prosseguimento da execução da forma menos gravosa ao devedor, não foram objeto de debate ou deliberação no acórdão recorrido, não obstante a oposição de embargos declaratórios, o que atrai a incidência da Súmula 211⁄STJ.
III - É possível a penhora de parte do imóvel, caracterizado como bem de família, quando for possível o desmembramento sem sua descaracterização. Precedentes.
IV - A avaliação da natureza do bem de família, amparado pela Lei n° 8.009⁄90, por ser questão de ordem pública e não se sujeitar à preclusão, comporta juízo dinâmico. E essa circunstância é moldada pelos princípios basilares dos direitos humanos, dentre eles, o da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do nosso Estado Democrático, nos termos do 1º, inciso III, da Constituição da República.
V - Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o artigo 1º, da Lei n° 8.009⁄90, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem.
VI - O art. 3º da Lei nº 8.009⁄90, que trata das exceções à regra da impenhorabilidade, não faz traz nenhuma indicação concernente ao valor do imóvel. Portanto, é irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Precedente da eg. Quarta Turma.
VII - Acerca do índice de correção monetária, impõe-se reconhecer que, não se admite recurso especial pela alínea "c" quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.
VIII - Os embargos de declaração foram opostos com o intuito de prequestionamento, vedando-se, por lógica, a imposição de multa procrastinatória, nos termos do que dispõe o enunciado da Súmula 98⁄STJ.
IX - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, a Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e nesta parte dar provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ⁄RS) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Sidnei Beneti.
Brasília, 18 de novembro de 2010(data do julgamento)
MINISTRO MASSAMI UYEDA
Relator
A regra de que nenhum bem de família, independente do valor, pode ser penhorado foi confirmada pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em decisão recente. Embora, o novo Código Civil considere exceções, a decisão do tribunal levou em conta a garantia constitucional do direito à moradia e o respeito à instituição família.
No Recurso Especial, o relator do caso, ministro Massami Uyeda, entendeu que é irrelevante para efeitos de impenhorabilidade que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. No caso, os autores assinaram um contrato de arrendamento agrícola para plantar e cultivar café. Mas a área não era própria para o cultivo, então, deixaram de pagar as parcelas do arrendamento. Sem o pagamento, houve o pedido de penhora de imóveis, considerados bem de família.
Para o ministro, não convence o argumento de que a intenção do legislador, ao editar a Lei 8.009/90, não seria a de proteger o luxo e a suntuosidade. "Basta que o imóvel sirva de residência da família, sendo irrelevante o valor do bem", disse. O Projeto de Lei 51/06 foi proposto para estabelecer um valor ao que seria bem de família, mas foi rejeitado, sob o argumento de quebrar o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família.
Massami Uyeda diz que a lei é explícita "o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável, não particularizando sua classe, se luxuoso ou não, ou mesmo o seu valor". O ministro deixou claro que parte do bem também não pode ser penhorada. "Não se olvida da orientação desta Corte Superior no sentido de que é possível a penhora de parte ideal do imóvel", confirma.
O relator afirmou que a impenhorabilidade do bem de família é uma garantia constitucional que não deve ser deixada de lado. "Sem dúvida que essa circunstância é moldada pelos princípios basilares dos direitos humanos, dentre eles, o da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do nosso Estado Democrático, nos termos do 1º, inciso III, da Constituição da República", completa.
Alcance do texto
A interpretação do juiz da 25ª Vara Cível de São Paulo é contrária à do ministro do STJ. Para ele, apesar de a lei não permitir a penhora de bem de família, "a norma jurídica, entretanto, não pode ser interpretada de forma absolutamente formal e literal". Ele explica que o julgador, no momento da decisão, precisa levar em conta "determinados fatos sociais, em vista à realização de certos valores".
"A busca pelo 'fim' da norma é fruto de uma obrigatória interpretação teleológica e sistemática, pois o conjunto de leis — evidentemente em sentido amplo — que integra a ordem jurídica deve ser entendido como composto por disposições reciprocamente coerentes, já que a lei não pode, ao mesmo tempo, ser considerada lícita e contrariar princípios gerais de direito."
O juiz entende que o bem social é o objetivo maior da lei. "A menção aos fins sociais e ao bem comum, como assinala Tércio, pressupõe uma unidade de objetivos do comportamento social do homem; postula-se que a ordem jurídica, como um todo, seja sempre um conjunto de preceitos para a realização da sociabilidade humana. O juiz deve buscar o verdadeiro sentido e alcance do texto legal", finaliza.
Imóvel de luxo x sustento da família
A advogada Tatiane Cardoso Gonini Paço concorda com a interpretação dada pelo juiz ao caso. Para ela, é preciso uma ponderação por parte dos julgadores para conciliar interesses conflitantes. "O que é mais importante: um devedor morando em um imóvel de luxo ou um trabalhador receber verbas importantes para o sustento básico de sua família?", questiona. Ela diz que a Justiça, em casos específicos, como o do banqueiro Edemar Cid Ferreira, poderia penhorar e vender o imóvel, e ainda garantir ao devedor o valor de outro imóvel para ele morar.
O banqueiro, que controlava o Banco Santos, morava em uma mansão no nobre bairro do Morumbi em São Paulo e foi despejado na semana passada. Ferreira provou no STJ que sua casa era um bem de família, e o tribunal o manteve na residência, que custou cerca de R$ 140 milhões. Após a quebra do banco, em novembro de 2004, Edemar foi condenado por crimes contra o sistema financeiro, lavagem de dinheiro e formação de quadrilha. O rombo, segundo o Banco Central, era de R$ 2,5 bilhões.
A advogada recorda que houve uma iniciativa de um Projeto de Lei 51/06, vetado pelo ex-presidente Lula, que permitia a penhora de bens de luxo. Segundo o projeto, bens com valor acima de R$ 540 mil poderiam ser penhorados, ainda que fossem de família. E pelo novo Código Civil, a penhora não pode ultrapassar um terço do patrimônio da família. "Mas só pode ser considerado bem de família se a especificação constar na escritura do imóvel", ressalva.
Tatiane Paço diz que é comum as pessoas que sofrem um processo tentarem fazer a escritura do imóvel após a execução, mas isso não é possível. Ela alerta que com a aprovação do novo Código Civil, se tornou obrigatório o documento. "Nos novos apartamentos, a garagem e o imóvel tem escrituras separadas. É comum, os réus terem sua garagem penhorada pela Justiça", destaca.
Recurso Especial 1.178.469
Leia a decisão:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.178.469 - SP (2010⁄0021290-0)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL - QUESTÃO PRELIMINAR - JULGAMENTO PROFERIDO POR CÂMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS PARÂMETROS LEGAIS - PRECEDENTES - EXISTÊNCIA DE VÍCIO REDIBITÓRIO E O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO DA FORMA MENOS ONEROSA AO DEVEDOR - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211⁄STJ - PENHORA - PARTE IDEAL DE IMÓVEL - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - BEM DE FAMÍLIA - AVALIAÇÃO - JUÍZO DINÂMICO - BEM IMÓVEL DE ELEVADO VALOR - IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITOS DE IMPENHORABILIDADE - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - DEMONSTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA - IMPOSSIBILIDADE - INTUITO PROCRASTINATÓRIO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 98⁄STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.
I - A jurisprudência desta Corte Superior já teve oportunidade de indicar que é possível o julgamento por Turmas ou Câmaras constituídas, em sua maioria, por juízes convocados, desde que a convocação se dê dentro dos parâmetros legais e que observadas as disposições estabelecidas pela Constituição Federal.
II - As questões concernentes à existência de vício redibitório, bem como quanto ao prosseguimento da execução da forma menos gravosa ao devedor, não foram objeto de debate ou deliberação no acórdão recorrido, não obstante a oposição de embargos declaratórios, o que atrai a incidência da Súmula 211⁄STJ.
III - É possível a penhora de parte do imóvel, caracterizado como bem de família, quando for possível o desmembramento sem sua descaracterização. Precedentes.
IV - A avaliação da natureza do bem de família, amparado pela Lei n° 8.009⁄90, por ser questão de ordem pública e não se sujeitar à preclusão, comporta juízo dinâmico. E essa circunstância é moldada pelos princípios basilares dos direitos humanos, dentre eles, o da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do nosso Estado Democrático, nos termos do 1º, inciso III, da Constituição da República.
V - Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o artigo 1º, da Lei n° 8.009⁄90, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem.
VI - O art. 3º da Lei nº 8.009⁄90, que trata das exceções à regra da impenhorabilidade, não faz traz nenhuma indicação concernente ao valor do imóvel. Portanto, é irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Precedente da eg. Quarta Turma.
VII - Acerca do índice de correção monetária, impõe-se reconhecer que, não se admite recurso especial pela alínea "c" quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.
VIII - Os embargos de declaração foram opostos com o intuito de prequestionamento, vedando-se, por lógica, a imposição de multa procrastinatória, nos termos do que dispõe o enunciado da Súmula 98⁄STJ.
IX - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, a Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e nesta parte dar provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ⁄RS) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Sidnei Beneti.
Brasília, 18 de novembro de 2010(data do julgamento)
MINISTRO MASSAMI UYEDA
Relator
quarta-feira, 26 de janeiro de 2011
LEI MARIA DA PENHA NÃO SE APLICA EM LEGÍTIMA DEFESA
Por Ludmila Santos
As penalidades previstas na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) não se aplicam nos casos em que o homem agride a mulher em legítima defesa. A tese é da 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que absolveu E.A.R., condenado em primeira instância por dar um soco no rosto de sua companheira, S.R.V. Os desembargadores entenderam que, como foi a mulher que começou a agressão e apenas um soco foi dado para cessar a briga, ficou configurada a legítima defesa.
O relator do caso, desembargador Jesuíno Rissato, destacou em seu voto que, apesar de a Lei Maria da Penha representar um avanço na proteção às mulheres, ela não significa que o homem, quando agredido, deva apanhar sem reagir. “No caso, se o réu não reagisse à primeira bofetada na cara, certamente levaria a segunda, a terceira e por aí afora”. Ele observou também que a própria vítima confessou, em juízo, que partiu dela a primeira bofetada.
Rissato afirmou que o soco foi necessário para interromper a agressão iniciada pela mulher, ou seja, não houve desproporcionalidade ou excesso na ação do marido, o que só ocorreria se o homem continuasse a desferir outros golpes na mulher. “O réu levou um tapa, reagiu com um soco, evidentemente mais forte. Se tivesse reagido com outro ‘tapa’, com a mesma força ou mais leve do que o recebido, a agressão não cessaria, e ambos continuariam trocando ‘tapas’ até que um dos dois, em determinado momento, desferisse golpe mais violento”.
O desembargador lembrou ainda que, em casos de agressões físicas recíprocas, quando há dúvida sobre quem começou a briga, a jurisprudência do tribunal determina que se absolva o homem. Em julgado de junho de 2010, a 2ª Turma Criminal do TJ-DF reconheceu que se houver contradição entre a versão da vítima prestada na delegacia e a versão apresentada em juízo, gerando dúvida sobre quem iniciou a agressão, deve ser acolhido o fundamento da legítima defesa e absolver o réu, com base no benefício da dúvida.
O caso
Consta nos autos que no dia 27 de março de 2010, por volta das 2h, o casal iniciou uma discussão a caminho de casa, após sair de um bar no Edifício Rádio Center. Já na porta de casa, a discussão evoluiu para a agressão física, quando a mulher deu um tapa na cara do marido. Em seguida, ele deu um soco na vítima, dando fim à briga.
E.A.R. foi condenado a três meses de detenção, em regime aberto, pelo juízo de primeiro grau, por ter agredido sua mulher. O caso foi enquadrado no parágrafo 9º do artigo 129 do Código Penal e no inciso I, do artigo 5º, e I e II, do artigo 7º da Lei Maria da Penha. Ao recorrer, a defesa do homem alegou que ele agiu em legítima defesa e que o casal se reconciliou após a briga. Os desembargadores da 1ª Turma Criminal do TJ-DF absolveram, por unanimidade, o réu.
As penalidades previstas na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) não se aplicam nos casos em que o homem agride a mulher em legítima defesa. A tese é da 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que absolveu E.A.R., condenado em primeira instância por dar um soco no rosto de sua companheira, S.R.V. Os desembargadores entenderam que, como foi a mulher que começou a agressão e apenas um soco foi dado para cessar a briga, ficou configurada a legítima defesa.
O relator do caso, desembargador Jesuíno Rissato, destacou em seu voto que, apesar de a Lei Maria da Penha representar um avanço na proteção às mulheres, ela não significa que o homem, quando agredido, deva apanhar sem reagir. “No caso, se o réu não reagisse à primeira bofetada na cara, certamente levaria a segunda, a terceira e por aí afora”. Ele observou também que a própria vítima confessou, em juízo, que partiu dela a primeira bofetada.
Rissato afirmou que o soco foi necessário para interromper a agressão iniciada pela mulher, ou seja, não houve desproporcionalidade ou excesso na ação do marido, o que só ocorreria se o homem continuasse a desferir outros golpes na mulher. “O réu levou um tapa, reagiu com um soco, evidentemente mais forte. Se tivesse reagido com outro ‘tapa’, com a mesma força ou mais leve do que o recebido, a agressão não cessaria, e ambos continuariam trocando ‘tapas’ até que um dos dois, em determinado momento, desferisse golpe mais violento”.
O desembargador lembrou ainda que, em casos de agressões físicas recíprocas, quando há dúvida sobre quem começou a briga, a jurisprudência do tribunal determina que se absolva o homem. Em julgado de junho de 2010, a 2ª Turma Criminal do TJ-DF reconheceu que se houver contradição entre a versão da vítima prestada na delegacia e a versão apresentada em juízo, gerando dúvida sobre quem iniciou a agressão, deve ser acolhido o fundamento da legítima defesa e absolver o réu, com base no benefício da dúvida.
O caso
Consta nos autos que no dia 27 de março de 2010, por volta das 2h, o casal iniciou uma discussão a caminho de casa, após sair de um bar no Edifício Rádio Center. Já na porta de casa, a discussão evoluiu para a agressão física, quando a mulher deu um tapa na cara do marido. Em seguida, ele deu um soco na vítima, dando fim à briga.
E.A.R. foi condenado a três meses de detenção, em regime aberto, pelo juízo de primeiro grau, por ter agredido sua mulher. O caso foi enquadrado no parágrafo 9º do artigo 129 do Código Penal e no inciso I, do artigo 5º, e I e II, do artigo 7º da Lei Maria da Penha. Ao recorrer, a defesa do homem alegou que ele agiu em legítima defesa e que o casal se reconciliou após a briga. Os desembargadores da 1ª Turma Criminal do TJ-DF absolveram, por unanimidade, o réu.
domingo, 23 de janeiro de 2011
"AÇÃO DE IMPROBIDADE TEM SE PRESTADO A ABUSOS"
Por Rodrigo Haidar
A profusão de ações de improbidade administrativa no Brasil não significa necessariamente que agentes públicos estão cometendo pencas de graves irregularidades em suas gestões. Para o advogado Fábio Medina Osório, um dos maiores especialistas na matéria, muitas destas ações são propostas de forma açodada, sem que o Ministério Público e outros órgãos fiscalizadores sopesem a probabilidade de êxito do processo.
“O processo tem que ter compromisso com a efetividade. O ajuizamento da ação de improbidade administrativa tem que ter em vista a sua plausibilidade, razoabilidade, a sua eficácia futura”, defendeu Medina em entrevista à revista Consultor Jurídico. Para o advogado, muitas vezes o administrador não tem idéia de que seu ato pode ser classificado como grave.
Medina alerta que o uso desmedido das ações pode gerar um efeito contrário ao pretendido: “Não são todas as transgressões que merecem o mesmo remédio. Pode-se acabar matando o paciente ou desmoralizando o próprio remédio se ele é utilizado para tudo”. O advogado se sente à vontade com o assunto porque já esteve dos dois lados do balcão. Foi promotor de Justiça no Rio Grande do Sul de 1991 a 2006, e se exonerou para exercer a advocacia.
Foi como promotor que, em 1997, Medina lançou seu primeiro livro sobre improbidade administrativa. E passou a se dedicar ao tema com afinco — é mestre e doutor em Direito Público e Administrativo. O advogado admite que, como promotor, até propôs algumas “ações incendiárias” e, por isso mesmo, passou a se preocupar com a efetividade de seu trabalho.
Hoje, aos 43 anos, talvez seja o advogado que mais se aprofundou no estudo da improbidade administrativa no país. Medina pediu exoneração do Ministério Público em 2006 para assumir uma diretoria da Companhia Bozano. Logo depois, fundou seu escritório de advocacia e, desde então, tem se destacado pela quantidade de trabalhos acadêmicos envolvendo a interpretação da Lei de Improbidade Administrativa. Sua tese de doutorado foi a Teoria da Improbidade Administrativa, publicada como livro pela Editora RT, que já está na segunda edição. O advogado atua predominantemente como advogado na defesa de agentes públicos e políticos acusados de improbidade.
Sua cliente mais conhecida foi a ex-governadora do Rio Grande do Sul, Yeda Crusius. Em sua defesa, obteve vitórias no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Federal da 4ª Região com a tese de que a Lei de Improbidade é inaplicável aos agentes políticos como governadores de Estado.
A profusão de ações de improbidade administrativa no Brasil não significa necessariamente que agentes públicos estão cometendo pencas de graves irregularidades em suas gestões. Para o advogado Fábio Medina Osório, um dos maiores especialistas na matéria, muitas destas ações são propostas de forma açodada, sem que o Ministério Público e outros órgãos fiscalizadores sopesem a probabilidade de êxito do processo.
“O processo tem que ter compromisso com a efetividade. O ajuizamento da ação de improbidade administrativa tem que ter em vista a sua plausibilidade, razoabilidade, a sua eficácia futura”, defendeu Medina em entrevista à revista Consultor Jurídico. Para o advogado, muitas vezes o administrador não tem idéia de que seu ato pode ser classificado como grave.
Medina alerta que o uso desmedido das ações pode gerar um efeito contrário ao pretendido: “Não são todas as transgressões que merecem o mesmo remédio. Pode-se acabar matando o paciente ou desmoralizando o próprio remédio se ele é utilizado para tudo”. O advogado se sente à vontade com o assunto porque já esteve dos dois lados do balcão. Foi promotor de Justiça no Rio Grande do Sul de 1991 a 2006, e se exonerou para exercer a advocacia.
Foi como promotor que, em 1997, Medina lançou seu primeiro livro sobre improbidade administrativa. E passou a se dedicar ao tema com afinco — é mestre e doutor em Direito Público e Administrativo. O advogado admite que, como promotor, até propôs algumas “ações incendiárias” e, por isso mesmo, passou a se preocupar com a efetividade de seu trabalho.
Hoje, aos 43 anos, talvez seja o advogado que mais se aprofundou no estudo da improbidade administrativa no país. Medina pediu exoneração do Ministério Público em 2006 para assumir uma diretoria da Companhia Bozano. Logo depois, fundou seu escritório de advocacia e, desde então, tem se destacado pela quantidade de trabalhos acadêmicos envolvendo a interpretação da Lei de Improbidade Administrativa. Sua tese de doutorado foi a Teoria da Improbidade Administrativa, publicada como livro pela Editora RT, que já está na segunda edição. O advogado atua predominantemente como advogado na defesa de agentes públicos e políticos acusados de improbidade.
Sua cliente mais conhecida foi a ex-governadora do Rio Grande do Sul, Yeda Crusius. Em sua defesa, obteve vitórias no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Federal da 4ª Região com a tese de que a Lei de Improbidade é inaplicável aos agentes políticos como governadores de Estado.
POKER NÃO DEVE SER CONSIDERADO CONTRAVENÇÃO
Por Eduardo Mahon
Vamos direto ao ponto. A prática do poker juridicamente configura-se contravenção penal? É preciso esclarecer publicamente a questão, em benefício de milhares de amantes do esporte, já que historicamente a prática está ligada ao preconceito que não distingue jogos de cassino movidos à sorte e outras práticas que requerem habilidade.
Para responder se poker é ou não contravenção, precisamos entender o que é, afinal de contas, a contravenção que se liga ao jogo de azar. O artigo 50 da Decreto Lei 3.688/41 disciplina que “o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte”. Assim, o fator aleatório da sorte é preponderante na definição de contravenção penal. Caso se comprove que qualquer jogo não depende fundamentalmente da sorte, revela-se um caso de legalidade.
O gamão, onde há dados jogados aleatoriamente, por exemplo, não é jogo de azar, porque os esportistas aproveitam-se da habilidade para maximizar as oportunidades oferecidas, contando com erros dos adversários e uma gama de estratégias implícitas. O pif-paf e o bridge são outros exemplos em que os competidores recebem cartas aleatoriamente, mas fazem delas oportunidades para envolver adversários em estratégias que variam de acordo com as habilidades de cada um.
Diversamente, a roleta é um caso clássico de jogo de azar. Por quê? Porque o jogador não tem qualquer controle sobre os números, não há estratégias matemáticas possíveis contra quem promove o jogo e, matematicamente, os jogadores já entram em desvantagem de alguns pontos porcentuais. Os dados são outro caso clássico de jogo de azar, porque embora haja um combinado de probabilidades, não há resultados previsíveis a longo prazo, porque cada rodada é completamente independente da anterior.
Mas e o poker? Em que categoria enquadra-se? O jogo (na modalidade texas hold’em) consiste em receber cartas fechadas e contar com rodadas de apostas a medida em que são reveladas cartas comunitárias. É claro que, numa determinada rodada ou mão, um jogador pode receber cartas extremamente favoráveis, mas o jogo não consiste numa única rodada, em eventos aleatórios e desconexos uns dos outros. Ao contrário – para haver vitória num torneio, é necessário avaliar matematicamente centenas ou milhares de conjuntos de cartas, acumulando ou desperdiçando fichas.
O poker está vencendo o preconceito diariamente. O Instituto de Criminalística de São Paulo (órgão policial), ao avaliar a estrutura do jogo, emitiu um laudo definitivo (01/020/0058872/2006), no qual está consignado: “inferem os peritos que se trata de um jogo de habilidade do jogador que participa desta modalidade que depende da memorização, das características das figuras apresentadas no decorrer do jogo e do conhecimento das regras e estratégia de atuação em função destes fatores”.
Mas não é só. Consultado a respeito, o maior perito brasileiro, Ricardo Molina, deixou assentado num extenso, complexo e definitivo trabalho: “como vimos e demonstramos, inclusive matematicamente, a habilidade é decisiva para o ganho no texas hold’em. De acordo, pois, com a definição dada no texto do Decreto Lei 3.688/41, ou por qualquer outro critério no qual o nível de habilidade do jogador é decisivo para o ganho, a modalidade de pôquer conhecida como texas hold’em não pode ser considerada jogo de azar”. A conclusão veio cotejando centenas de cálculos matemáticos.
Finalizamos aqui o primeiro de dois artigos a respeito. No próximo, veremos como trata o Poder Judiciário e o que está acontecendo no mundo e no país para desmistificar a sorte e sepultar o preconceito que tenta inculcar na sociedade o medo e a insegurança.
Acima, exibimos uma série de argumentos de ordem técnica, essencialmente matemática, demonstrando que o poker texas hold’em não é jogo de azar e sim de habilidade. Vimos, na visão policial e de peritos, que essa modalidade é respeitada e nada tem de contravenção penal. Neste ensaio, vamos passear pela visão jurídica brasileira.
O que entendem os tribunais a respeito? Instado a se manifestar sobre uma casa de promoção de torneios de poker, o Tribunal de Justiça de São Paulo unanimemente posicionou-se da seguinte forma: “(...) assim decidem por já ter sido o pif-paf considerado jogo não punível, em reiterada jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal. É certo que o pif-paf como o pôquer, não pode ser considerado como jogo de azar, pois não dependem exclusivamente de sorte, como o bacarat, a campista e outros jogos carteados. O ganho depende da habilidade e da observação dos parceiros”. (AC – RT 228/499)
Mas não foi somente em São Paulo que houve pronunciamento judicial. Como já citado, até mesmo o Supremo Tribunal Federal já deixou consolidada a interpretação sobre o tema. E, recentemente, juízes concederam autorizações para o funcionamento não só de casas onde se fomenta campeonatos, como de etapas de torneios estaduais e brasileiro. Vejamos. Em Santa Catarina, a Desembargadora Sônia Maria Shmitz (MS 2010.047810-1): “(...) é possível inferir que suas regras dependem de probabilidades matemáticas, conhecimento das regras e estratégias do jogo, capacidade psicológica do apreender as reações dos adversários, possibilidade de dissumular as próprias cartas e de prever as cartas dos demais, aspectos que entremostram, nesta fase preliminar, a proeminência da habilidade sobre a sorte”. E por aí vão julgados em todo o país.
No ano de 2010, o Internacional Mind Sports Association – IMSA – que regula internacionalmente as características dos jogos da mente (xadrez, gamão etc) reconheceu o poker como esporte. Foi uma enorme conquista para os apreciadores da modalidade texas hold’em porque, pela primeira vez, associaram-se formalmente com um comitê internacional que classifica tecnicamente o que é ou não uma prática desportiva.
E no meio brasileiro? O que tem acontecido de mais significativo? O Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária (CONAR) autorizou a veiculação de propaganda do jogo em site especializado em canal aberto, considerando o poker jogo de habilidade e não de sorte, desconfigurando-se completamente a contravenção penal. Para tanto, usou-se de decisões judiciais e um parecer assinado por um dos maiores juristas do país, Dr. Miguel Reale Júnior.
Atualmente, a Confederação Brasileira de Texas Hold’em organiza o campeonato brasileiro da modalidade, em eventos abertos ao público, televisionados e que reúnem milhares de desportistas de todos os Estados. Nunca a CBTH deixou de contar com um alvará de funcionamento da municipalidade em função da caracterização do poker texas hold’em como jogo de azar. Portanto, em todas as etapas da história do BSOP (sem exceções), houve ciência do poder público e consequente autorização para organizar e divulgar o evento ligado ao poker. O desafio é trazer para Cuiabá uma etapa que reúne mais de mil esportistas de toda a nação.
Em Mato Grosso, rumamos para a organização da Federação Mato-Grossense. Centenas de jogadores praticam o poker de forma presencial ou jogando on-line. Foram realizadas várias etapas do circuito cuiabano e mato-grossense em hotéis e casas de eventos. É preciso informação para combater o preconceito, ignorância e a perniciosa fofoca. Está superada a velha imagem (própria de filmes de Hollywood) de falcatruas, embustes e perdas milionárias no poker. Essa névoa de James Bond está se esvaindo e sobrando lugar para a capacidade intelectual, matemática e psicológica dos praticantes de um nobre jogo que merece respeito.
Vamos direto ao ponto. A prática do poker juridicamente configura-se contravenção penal? É preciso esclarecer publicamente a questão, em benefício de milhares de amantes do esporte, já que historicamente a prática está ligada ao preconceito que não distingue jogos de cassino movidos à sorte e outras práticas que requerem habilidade.
Para responder se poker é ou não contravenção, precisamos entender o que é, afinal de contas, a contravenção que se liga ao jogo de azar. O artigo 50 da Decreto Lei 3.688/41 disciplina que “o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte”. Assim, o fator aleatório da sorte é preponderante na definição de contravenção penal. Caso se comprove que qualquer jogo não depende fundamentalmente da sorte, revela-se um caso de legalidade.
O gamão, onde há dados jogados aleatoriamente, por exemplo, não é jogo de azar, porque os esportistas aproveitam-se da habilidade para maximizar as oportunidades oferecidas, contando com erros dos adversários e uma gama de estratégias implícitas. O pif-paf e o bridge são outros exemplos em que os competidores recebem cartas aleatoriamente, mas fazem delas oportunidades para envolver adversários em estratégias que variam de acordo com as habilidades de cada um.
Diversamente, a roleta é um caso clássico de jogo de azar. Por quê? Porque o jogador não tem qualquer controle sobre os números, não há estratégias matemáticas possíveis contra quem promove o jogo e, matematicamente, os jogadores já entram em desvantagem de alguns pontos porcentuais. Os dados são outro caso clássico de jogo de azar, porque embora haja um combinado de probabilidades, não há resultados previsíveis a longo prazo, porque cada rodada é completamente independente da anterior.
Mas e o poker? Em que categoria enquadra-se? O jogo (na modalidade texas hold’em) consiste em receber cartas fechadas e contar com rodadas de apostas a medida em que são reveladas cartas comunitárias. É claro que, numa determinada rodada ou mão, um jogador pode receber cartas extremamente favoráveis, mas o jogo não consiste numa única rodada, em eventos aleatórios e desconexos uns dos outros. Ao contrário – para haver vitória num torneio, é necessário avaliar matematicamente centenas ou milhares de conjuntos de cartas, acumulando ou desperdiçando fichas.
O poker está vencendo o preconceito diariamente. O Instituto de Criminalística de São Paulo (órgão policial), ao avaliar a estrutura do jogo, emitiu um laudo definitivo (01/020/0058872/2006), no qual está consignado: “inferem os peritos que se trata de um jogo de habilidade do jogador que participa desta modalidade que depende da memorização, das características das figuras apresentadas no decorrer do jogo e do conhecimento das regras e estratégia de atuação em função destes fatores”.
Mas não é só. Consultado a respeito, o maior perito brasileiro, Ricardo Molina, deixou assentado num extenso, complexo e definitivo trabalho: “como vimos e demonstramos, inclusive matematicamente, a habilidade é decisiva para o ganho no texas hold’em. De acordo, pois, com a definição dada no texto do Decreto Lei 3.688/41, ou por qualquer outro critério no qual o nível de habilidade do jogador é decisivo para o ganho, a modalidade de pôquer conhecida como texas hold’em não pode ser considerada jogo de azar”. A conclusão veio cotejando centenas de cálculos matemáticos.
Finalizamos aqui o primeiro de dois artigos a respeito. No próximo, veremos como trata o Poder Judiciário e o que está acontecendo no mundo e no país para desmistificar a sorte e sepultar o preconceito que tenta inculcar na sociedade o medo e a insegurança.
Acima, exibimos uma série de argumentos de ordem técnica, essencialmente matemática, demonstrando que o poker texas hold’em não é jogo de azar e sim de habilidade. Vimos, na visão policial e de peritos, que essa modalidade é respeitada e nada tem de contravenção penal. Neste ensaio, vamos passear pela visão jurídica brasileira.
O que entendem os tribunais a respeito? Instado a se manifestar sobre uma casa de promoção de torneios de poker, o Tribunal de Justiça de São Paulo unanimemente posicionou-se da seguinte forma: “(...) assim decidem por já ter sido o pif-paf considerado jogo não punível, em reiterada jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal. É certo que o pif-paf como o pôquer, não pode ser considerado como jogo de azar, pois não dependem exclusivamente de sorte, como o bacarat, a campista e outros jogos carteados. O ganho depende da habilidade e da observação dos parceiros”. (AC – RT 228/499)
Mas não foi somente em São Paulo que houve pronunciamento judicial. Como já citado, até mesmo o Supremo Tribunal Federal já deixou consolidada a interpretação sobre o tema. E, recentemente, juízes concederam autorizações para o funcionamento não só de casas onde se fomenta campeonatos, como de etapas de torneios estaduais e brasileiro. Vejamos. Em Santa Catarina, a Desembargadora Sônia Maria Shmitz (MS 2010.047810-1): “(...) é possível inferir que suas regras dependem de probabilidades matemáticas, conhecimento das regras e estratégias do jogo, capacidade psicológica do apreender as reações dos adversários, possibilidade de dissumular as próprias cartas e de prever as cartas dos demais, aspectos que entremostram, nesta fase preliminar, a proeminência da habilidade sobre a sorte”. E por aí vão julgados em todo o país.
No ano de 2010, o Internacional Mind Sports Association – IMSA – que regula internacionalmente as características dos jogos da mente (xadrez, gamão etc) reconheceu o poker como esporte. Foi uma enorme conquista para os apreciadores da modalidade texas hold’em porque, pela primeira vez, associaram-se formalmente com um comitê internacional que classifica tecnicamente o que é ou não uma prática desportiva.
E no meio brasileiro? O que tem acontecido de mais significativo? O Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária (CONAR) autorizou a veiculação de propaganda do jogo em site especializado em canal aberto, considerando o poker jogo de habilidade e não de sorte, desconfigurando-se completamente a contravenção penal. Para tanto, usou-se de decisões judiciais e um parecer assinado por um dos maiores juristas do país, Dr. Miguel Reale Júnior.
Atualmente, a Confederação Brasileira de Texas Hold’em organiza o campeonato brasileiro da modalidade, em eventos abertos ao público, televisionados e que reúnem milhares de desportistas de todos os Estados. Nunca a CBTH deixou de contar com um alvará de funcionamento da municipalidade em função da caracterização do poker texas hold’em como jogo de azar. Portanto, em todas as etapas da história do BSOP (sem exceções), houve ciência do poder público e consequente autorização para organizar e divulgar o evento ligado ao poker. O desafio é trazer para Cuiabá uma etapa que reúne mais de mil esportistas de toda a nação.
Em Mato Grosso, rumamos para a organização da Federação Mato-Grossense. Centenas de jogadores praticam o poker de forma presencial ou jogando on-line. Foram realizadas várias etapas do circuito cuiabano e mato-grossense em hotéis e casas de eventos. É preciso informação para combater o preconceito, ignorância e a perniciosa fofoca. Está superada a velha imagem (própria de filmes de Hollywood) de falcatruas, embustes e perdas milionárias no poker. Essa névoa de James Bond está se esvaindo e sobrando lugar para a capacidade intelectual, matemática e psicológica dos praticantes de um nobre jogo que merece respeito.
segunda-feira, 10 de janeiro de 2011
PROJETO DE LEI LIVRA QUEM COMETE CRIME CONTRA ÓRDEM TRIBUTÁRIA
Por Bruno Titz de Rezende
O Projeto de Lei de 354, de 2009, de autoria do senador Delcídio Amaral, concede incentivos fiscais e extingue a punibilidade de inúmeros delitos, tudo para estimular a repatriação e regularização de bens e valores localizados no exterior não declarados às autoridades brasileiras (a internalização dos recursos não é obrigatória).
O texto inicial do projeto de lei[1] o apresentava da seguinte forma: “Concede anistia e remissão parcial de impostos e contribuições devidos em razão de denúncia espontânea do contribuinte, relativa a bens e direitos não declarados anteriormente”. Posteriormente esse intróito foi modificado, passando a adotar o eufemístico texto: “Dispõe sobre medidas de estímulo à prática de cidadania fiscal e dá outras providências”.
Assim, sob o fundamento de estimular a “cidadania fiscal”, o projeto possibilita a repatriação e regularização de bens e valores localizados no exterior não declarados às autoridades brasileiras. Tal regularização se dá por meio de declaração à Receita Federal e, se das receitas e bens declarados resultar imposto a pagar, o contribuinte gozará de uma tributação mais favorável que aquela destinada aos demais cidadãos brasileiros (em vez da incidência de alíquotas de até 27,5%, o imposto será de no máximo 10%).
A remessa ilegal do dinheiro ao exterior (evasão de divisas) e a manutenção de valores no estrangeiro sem a devida declaração ao Banco Central são crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, com penas de reclusão de dois a seis anos e multa (caput e parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86).
A maior parte dos recursos ilegalmente mantidos no exterior de brasileiros foi remetida ao estrangeiro há décadas, o que ocasiona, por força da prescrição, a impossibilidade de punição pelo crime de evasão de divisas. Todavia, a manutenção ilegal de dinheiro no exterior é crime permanente (a sua consumação se prolonga no tempo e, por consequencia, a prescrição começa a correr a partir do dia que cessar a permanência), ou seja, apesar de não ser possível a aplicação de pena ao autor da evasão de divisas, o mesmo ainda pode ser condenado pela manutenção do dinheiro não declarado no exterior.
Na esfera fiscal, a não declaração de tais valores à Receita Federal enseja autuação (sendo acrescidas ao cálculo do imposto pesadas multas) e submissão do contribuinte, em caso de não pagamento do tributo, às penas da lei que define os crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90 - pena de dois a cinco anos e multa).
Entretanto, para aqueles que optarem em declarar bens e valores ilegalmente mantidos no exterior, o projeto prevê extinção de punibilidade em relação aos crimes contra a ordem tributária e aos delitos de evasão de divisas, lavagem de dinheiro, descaminho, falsificação de documento público e particular, falsidade ideológica e sonegação de contribuições previdenciárias.[2] Dessa forma, ao efetuar a declaração, o criminoso não pode mais ser punido e ainda recebe benefícios fiscais.
Inequívoco que o projeto representa um retrocesso. Além da questão moral de premiar aqueles que não cumprem as leis, permitirá a reintrodução no país de valores obtidos por meio do tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, corrupção e crimes financeiros. Em muitos casos, a aplicação da própria lei possibilitará a lavagem de dinheiro ilícito (por meio de “laranjas” e outros meios).
Sob esse pano de fundo, nos perguntamos: no Brasil o crime compensa? Aprovado o mencionado projeto de lei, ao menos em relação aos crimes de colarinho branco, obteremos a resposta.
[1] Disponível em http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/64270.pdf.
[2] Artigo 9º do projeto, com as alterações propostas pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado.
O Projeto de Lei de 354, de 2009, de autoria do senador Delcídio Amaral, concede incentivos fiscais e extingue a punibilidade de inúmeros delitos, tudo para estimular a repatriação e regularização de bens e valores localizados no exterior não declarados às autoridades brasileiras (a internalização dos recursos não é obrigatória).
O texto inicial do projeto de lei[1] o apresentava da seguinte forma: “Concede anistia e remissão parcial de impostos e contribuições devidos em razão de denúncia espontânea do contribuinte, relativa a bens e direitos não declarados anteriormente”. Posteriormente esse intróito foi modificado, passando a adotar o eufemístico texto: “Dispõe sobre medidas de estímulo à prática de cidadania fiscal e dá outras providências”.
Assim, sob o fundamento de estimular a “cidadania fiscal”, o projeto possibilita a repatriação e regularização de bens e valores localizados no exterior não declarados às autoridades brasileiras. Tal regularização se dá por meio de declaração à Receita Federal e, se das receitas e bens declarados resultar imposto a pagar, o contribuinte gozará de uma tributação mais favorável que aquela destinada aos demais cidadãos brasileiros (em vez da incidência de alíquotas de até 27,5%, o imposto será de no máximo 10%).
A remessa ilegal do dinheiro ao exterior (evasão de divisas) e a manutenção de valores no estrangeiro sem a devida declaração ao Banco Central são crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, com penas de reclusão de dois a seis anos e multa (caput e parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86).
A maior parte dos recursos ilegalmente mantidos no exterior de brasileiros foi remetida ao estrangeiro há décadas, o que ocasiona, por força da prescrição, a impossibilidade de punição pelo crime de evasão de divisas. Todavia, a manutenção ilegal de dinheiro no exterior é crime permanente (a sua consumação se prolonga no tempo e, por consequencia, a prescrição começa a correr a partir do dia que cessar a permanência), ou seja, apesar de não ser possível a aplicação de pena ao autor da evasão de divisas, o mesmo ainda pode ser condenado pela manutenção do dinheiro não declarado no exterior.
Na esfera fiscal, a não declaração de tais valores à Receita Federal enseja autuação (sendo acrescidas ao cálculo do imposto pesadas multas) e submissão do contribuinte, em caso de não pagamento do tributo, às penas da lei que define os crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90 - pena de dois a cinco anos e multa).
Entretanto, para aqueles que optarem em declarar bens e valores ilegalmente mantidos no exterior, o projeto prevê extinção de punibilidade em relação aos crimes contra a ordem tributária e aos delitos de evasão de divisas, lavagem de dinheiro, descaminho, falsificação de documento público e particular, falsidade ideológica e sonegação de contribuições previdenciárias.[2] Dessa forma, ao efetuar a declaração, o criminoso não pode mais ser punido e ainda recebe benefícios fiscais.
Inequívoco que o projeto representa um retrocesso. Além da questão moral de premiar aqueles que não cumprem as leis, permitirá a reintrodução no país de valores obtidos por meio do tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, corrupção e crimes financeiros. Em muitos casos, a aplicação da própria lei possibilitará a lavagem de dinheiro ilícito (por meio de “laranjas” e outros meios).
Sob esse pano de fundo, nos perguntamos: no Brasil o crime compensa? Aprovado o mencionado projeto de lei, ao menos em relação aos crimes de colarinho branco, obteremos a resposta.
[1] Disponível em http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/64270.pdf.
[2] Artigo 9º do projeto, com as alterações propostas pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado.
terça-feira, 4 de janeiro de 2011
SUPREMO CASSA LIMINAR QUE DISPENSAVA EXAME DA OAB
BRASÍLIA – O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, cassou ontem à noite a liminar que permitia que dois bacharéis em direito exercessem a advocacia independentemente de serem aprovados no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). A íntegra da decisão não foi divulgada.
O presidente da OAB, Ophir Cavalcante, comemorou a decisão de Peluso. “A suspensão da liminar pelo STF é positiva porque reafirma a importância do exame de Ordem como instrumento de defesa da sociedade. A decisão garante, ainda, que a qualidade do ensino jurídico deve ser preservada na medida em que o advogado defende bens fundamentais aos cidadãos”, afirmou.
“Aqueles que fazem um curso de direito de qualidade e se dedicam aos estudos são aprovados no exame de Ordem”, acrescentou. Na ação que pedia a derrubada da liminar, o Conselho Federal da OAB argumentava que a decisão abria uma brecha para que bacharéis sem a formação adequada exercessem a advocacia.
A liminar havia sido concedida pelo desembargador Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), cujo filho foi reprovado por quatro vezes no exame entre 2008 e 2009, conforme a OAB. A decisão beneficiou apenas Francisco Cleuton Maciel e Everardo Lima de Alencar, mas abria uma brecha para novas ações no mesmo sentido. Sem aprovação no exame da Ordem, os dois poderiam ser inscritos na OAB do Ceará. Os dois argumentaram ser inconstitucional a exigência de prévia aprovação na prova como condição para o exercício profissional da advocacia.
Esse assunto já está em discussão no STF desde 2009 e teve a repercussão geral reconhecida em um recurso relatado pelo ministro Marco Aurélio Mello. A decisão nesse processo valerá, portanto, para todas as ações que questionam a necessidade de prévia aprovação no exame da Ordem.
O presidente da OAB, Ophir Cavalcante, comemorou a decisão de Peluso. “A suspensão da liminar pelo STF é positiva porque reafirma a importância do exame de Ordem como instrumento de defesa da sociedade. A decisão garante, ainda, que a qualidade do ensino jurídico deve ser preservada na medida em que o advogado defende bens fundamentais aos cidadãos”, afirmou.
“Aqueles que fazem um curso de direito de qualidade e se dedicam aos estudos são aprovados no exame de Ordem”, acrescentou. Na ação que pedia a derrubada da liminar, o Conselho Federal da OAB argumentava que a decisão abria uma brecha para que bacharéis sem a formação adequada exercessem a advocacia.
A liminar havia sido concedida pelo desembargador Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), cujo filho foi reprovado por quatro vezes no exame entre 2008 e 2009, conforme a OAB. A decisão beneficiou apenas Francisco Cleuton Maciel e Everardo Lima de Alencar, mas abria uma brecha para novas ações no mesmo sentido. Sem aprovação no exame da Ordem, os dois poderiam ser inscritos na OAB do Ceará. Os dois argumentaram ser inconstitucional a exigência de prévia aprovação na prova como condição para o exercício profissional da advocacia.
Esse assunto já está em discussão no STF desde 2009 e teve a repercussão geral reconhecida em um recurso relatado pelo ministro Marco Aurélio Mello. A decisão nesse processo valerá, portanto, para todas as ações que questionam a necessidade de prévia aprovação no exame da Ordem.
segunda-feira, 3 de janeiro de 2011
FIM DA PRISÃO ESPECIAL É UMA INVERSÃO DE VALORES
Por David Rechulski
O Senado aprovou na noite de 7 de dezembro, em sessão extraordinária, o novo Código do Processo Penal (CPP), que traz como uma de suas inovações mais polêmicas o fim da prisão especial. Essa medida vem sendo alardeada como um paradigma de Justiça, um verdadeiro estandarte.
Todavia, diferentemente do que se possa imaginar, a extinção da chamada prisão especial deverá trazer muito mais danos e mazelas do que benefícios para a sociedade, sobretudo quando ainda vivemos um momento histórico de lamentável banalização de prisões preventivas (meramente cautelares), como temos visto recentemente em inúmeros casos, sobretudo quando há grande repercussão midiática. A prisão já não é lugar onde possa estar quem efetivamente não a mereça e muito menos misturar indivíduos em situação pessoal e processual distintas.
Primeiramente, é muito importante esclarecer que a prisão especial, na sistemática atual, só subsiste enquanto não houver sentença condenatória definitiva, ou seja, para o preso provisório que, além de estar agasalhado pela presunção de inocência, — direito indelével consagrado em cláusula pétrea —, possua pré-requisitos inerentes à sua formação, função ou meritocracia.
Assim, não há sentido algum em se lançar às mazelas do cárcere comum aqueles que, possuindo condição de formação ou função diferenciada dos demais detentos, ainda não tenham culpa formada, que sejam somente simples investigados em inquérito policial e que talvez nem sequer venham a ser denunciados pelo Ministério Público, ou se o forem, que possam ser declarados inocentes ao fim do respectivo processo-crime por sentença absolutória.
Outro aspecto que se mostra incongruente é que caberá à autoridade policial aferir se o preso provisório corre ou não risco se colocado com os demais detentos. Ora, nesses moldes, apenas os criminosos sexuais e delatores é que terão o direito sempre inconteste à prisão especial. Os demais, parece bastante óbvio, estarão subjugados à discricionariedade da própria sorte.
Anos atrás, mais precisamente em 23 de junho de 1986, o então presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, o insigne ministro Evandro Lins e Silva, ao apresentar sua carta-renúncia do cargo, afirmou: “Hoje não se ignora que a prisão não regenera nem ressocializa ninguém; perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, é uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime”.
Logo, se há quase 25 anos passados já era assim, e hoje sendo muito pior, que sentido lógico pode haver em lançar nesse meio pessoas nas condições acima aludidas?
A respeito do ambiente das prisões comuns, o insigne ministro finaliza a referida carta-renúncia afirmando: “Estendê-la indiscriminadamente a certas categorias de crimes, sem ter em vista a personalidade do réu, os seus antecedentes, os motivos e as circunstâncias da infração, é retroceder a um período de fanatismo repressivo, de reações instintivas, de um direito autoritário e desumano, que fica a um passo de outras formas violentas de castigo” (publicado na obra “A Prisão no Direito Brasileiro”, Editora Líder Júris - 1988, pág. 215). Note que o manifesto do ex-ministro se enquadra perfeitamente à mal pensada e penosa iniciativa legislativa sob comento.
Não há como se olvidar que fazer Justiça é tratar os desiguais desigualmente e nisso se assenta a paz social. Assim, a alegação de que a prisão especial é um privilégio, só cabe para quem não faz distinção entre privilégio e prerrogativa. Tanto isso é verdade, que o artigo 295 do atual Código de Processo Penal, que prevê a prisão especial, é bastante claro em sua justa e correta intenção de apenas evitar que se misturem, no cárcere comum, detentos que estejam em posição e situação processual distintas. A propósito, é bom relembrar que há referência expressa no parágrafo 5º do mencionado artigo, que todos os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.
Seria até mais lógico, muito justo e bastante racional que, ao lugar de se revogar o direito à prisão especial inerente às pessoas taxativamente enumeradas no rol do artigo em questão, friso, ainda sob o manto da presunção de inocência, que estas mesmas pessoas, por sua própria condição diferenciada, quer no aspecto de formação, quer diante das funções que exerçam, sejam, quando efetivamente condenadas pela prática de crime, apenadas com maior rigor, por meio da agravante prevista no artigo 61 do Código Penal, letra “g”, que poderia, esta sim, ter a redação melhor ajustada por iniciativa legislativa dos mesmos que estão incidindo no lamentável equívoco ora apontado.
Até porque, parece evidente que, por exemplo, um crime eventualmente praticado por ministro de Estado, parlamentar, magistrado, advogado, oficial das Forças Armadas, membro do Ministério Público, ministro religioso, ou seja, por quem ostente função que deva exercer com atributos morais, intelectuais e éticos diferenciados, deve ser reprimido de forma mais rígida que o praticado por agente infrator desprovido das mesmas condições.
Novamente, fazer Justiça é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. De mais a mais, toda supressão de garantias individuais, em um Estado Democrático de Direito, não merece festejo, muito pelo contrário. Realmente causa espanto e grande preocupação vermos que direitos e prerrogativas que transcenderam até o regime militar, agora são revogados, expurgados de nossa legislação por iniciativa do Congresso Nacional.
Creio que tal inversão de valores, frise-se, justamente quando, muito recentemente, pairavam fundadas preocupações com o que o próprio Supremo Tribunal Federal convencionou chamar de “Estado Policialesco” e “espetacularização das prisões e operações policiais midiáticas”, quando foi inclusive necessário celebrar-se um pacto entre os poderes constituídos para revigorar a lei que pune os crimes de abuso de autoridade, é por demais inapropriada, esperando-se, pois, que sofra o devido veto presidencial.
O Senado aprovou na noite de 7 de dezembro, em sessão extraordinária, o novo Código do Processo Penal (CPP), que traz como uma de suas inovações mais polêmicas o fim da prisão especial. Essa medida vem sendo alardeada como um paradigma de Justiça, um verdadeiro estandarte.
Todavia, diferentemente do que se possa imaginar, a extinção da chamada prisão especial deverá trazer muito mais danos e mazelas do que benefícios para a sociedade, sobretudo quando ainda vivemos um momento histórico de lamentável banalização de prisões preventivas (meramente cautelares), como temos visto recentemente em inúmeros casos, sobretudo quando há grande repercussão midiática. A prisão já não é lugar onde possa estar quem efetivamente não a mereça e muito menos misturar indivíduos em situação pessoal e processual distintas.
Primeiramente, é muito importante esclarecer que a prisão especial, na sistemática atual, só subsiste enquanto não houver sentença condenatória definitiva, ou seja, para o preso provisório que, além de estar agasalhado pela presunção de inocência, — direito indelével consagrado em cláusula pétrea —, possua pré-requisitos inerentes à sua formação, função ou meritocracia.
Assim, não há sentido algum em se lançar às mazelas do cárcere comum aqueles que, possuindo condição de formação ou função diferenciada dos demais detentos, ainda não tenham culpa formada, que sejam somente simples investigados em inquérito policial e que talvez nem sequer venham a ser denunciados pelo Ministério Público, ou se o forem, que possam ser declarados inocentes ao fim do respectivo processo-crime por sentença absolutória.
Outro aspecto que se mostra incongruente é que caberá à autoridade policial aferir se o preso provisório corre ou não risco se colocado com os demais detentos. Ora, nesses moldes, apenas os criminosos sexuais e delatores é que terão o direito sempre inconteste à prisão especial. Os demais, parece bastante óbvio, estarão subjugados à discricionariedade da própria sorte.
Anos atrás, mais precisamente em 23 de junho de 1986, o então presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, o insigne ministro Evandro Lins e Silva, ao apresentar sua carta-renúncia do cargo, afirmou: “Hoje não se ignora que a prisão não regenera nem ressocializa ninguém; perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, é uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime”.
Logo, se há quase 25 anos passados já era assim, e hoje sendo muito pior, que sentido lógico pode haver em lançar nesse meio pessoas nas condições acima aludidas?
A respeito do ambiente das prisões comuns, o insigne ministro finaliza a referida carta-renúncia afirmando: “Estendê-la indiscriminadamente a certas categorias de crimes, sem ter em vista a personalidade do réu, os seus antecedentes, os motivos e as circunstâncias da infração, é retroceder a um período de fanatismo repressivo, de reações instintivas, de um direito autoritário e desumano, que fica a um passo de outras formas violentas de castigo” (publicado na obra “A Prisão no Direito Brasileiro”, Editora Líder Júris - 1988, pág. 215). Note que o manifesto do ex-ministro se enquadra perfeitamente à mal pensada e penosa iniciativa legislativa sob comento.
Não há como se olvidar que fazer Justiça é tratar os desiguais desigualmente e nisso se assenta a paz social. Assim, a alegação de que a prisão especial é um privilégio, só cabe para quem não faz distinção entre privilégio e prerrogativa. Tanto isso é verdade, que o artigo 295 do atual Código de Processo Penal, que prevê a prisão especial, é bastante claro em sua justa e correta intenção de apenas evitar que se misturem, no cárcere comum, detentos que estejam em posição e situação processual distintas. A propósito, é bom relembrar que há referência expressa no parágrafo 5º do mencionado artigo, que todos os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.
Seria até mais lógico, muito justo e bastante racional que, ao lugar de se revogar o direito à prisão especial inerente às pessoas taxativamente enumeradas no rol do artigo em questão, friso, ainda sob o manto da presunção de inocência, que estas mesmas pessoas, por sua própria condição diferenciada, quer no aspecto de formação, quer diante das funções que exerçam, sejam, quando efetivamente condenadas pela prática de crime, apenadas com maior rigor, por meio da agravante prevista no artigo 61 do Código Penal, letra “g”, que poderia, esta sim, ter a redação melhor ajustada por iniciativa legislativa dos mesmos que estão incidindo no lamentável equívoco ora apontado.
Até porque, parece evidente que, por exemplo, um crime eventualmente praticado por ministro de Estado, parlamentar, magistrado, advogado, oficial das Forças Armadas, membro do Ministério Público, ministro religioso, ou seja, por quem ostente função que deva exercer com atributos morais, intelectuais e éticos diferenciados, deve ser reprimido de forma mais rígida que o praticado por agente infrator desprovido das mesmas condições.
Novamente, fazer Justiça é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. De mais a mais, toda supressão de garantias individuais, em um Estado Democrático de Direito, não merece festejo, muito pelo contrário. Realmente causa espanto e grande preocupação vermos que direitos e prerrogativas que transcenderam até o regime militar, agora são revogados, expurgados de nossa legislação por iniciativa do Congresso Nacional.
Creio que tal inversão de valores, frise-se, justamente quando, muito recentemente, pairavam fundadas preocupações com o que o próprio Supremo Tribunal Federal convencionou chamar de “Estado Policialesco” e “espetacularização das prisões e operações policiais midiáticas”, quando foi inclusive necessário celebrar-se um pacto entre os poderes constituídos para revigorar a lei que pune os crimes de abuso de autoridade, é por demais inapropriada, esperando-se, pois, que sofra o devido veto presidencial.
JUÍZA DESQUALIFICA TESTE DO BAFÔMETRO
Juíza paulista absolve acusado de embriaguez apontada em teste de bafômetro
Interessante, podemos dizer que foi o entendimento da juíza ou foi a obra e argumentação do nobre causídico, que conseguiu a absolvição do acusado?
"Vistos.
xxxxxxxxxxxxxxxxxx foi denunciado como incurso no artigo 306 do Código de Transito Brasileiro porque no dia 04 de outubro de 2008, por volta das 09h00min, na Avenida Giovanni Gronchi, nº 3000, Paraisópolis, nesta capital, foi surpreendido por policiais militares conduzindo perigosamente seu veículo, sob a influência de álcool, cuja concentração no sangue era de 0,50 mg/l, conforme constou no exame bafômetro/etilômetro de fls. 07, limite este superior ao permitido por lei.
O denunciado também autorizou a coleta de urina. Foi constatado o teor de 2,0g/l de urina.
Segundo o apurado, o réu teria desrespeitado sinal semáforo que lhe era desfavorável e por tal razão acabou sendo acompanhado por uma viatura policial. Durante a abordagem constatou-se seu estado de embriaguez. Teste do bafômetro/etilômetro, fls. 0. Laude de urina, fls. 08. Oferecida a denúncia, fls. 44, o réu foi citado, fls.,51-v.
Houve a apresentação de defesa preliminar oportunidade em que o réu aduziu:
1) inépcia da inicial por constar que o réu dirigia seu veículo automotor com concentração de álcool no sangue equivalente a 0,50 mg/L, ou seja, menos do que prevê a legislação;
2) ausência de tipicidade da conduta já que não houve comprovação da dosagem alcoólica no sangue como determina a lei, não sendo hábil a tal comprovação o exame da urina ou do etilômetro.
3) ausência da prova da materialidade na medida em que não houve a realização do exame de sangue;
4) o Decreto 6488/08 não tem o condão de modificar a tipicidade penal objetiva pois somente lei formal, emanada do Poder legislativo e submetida ao devido processo legislativo pode incriminar condutas de forma legítima.
5) a prova é ilegal pois foi obtida mediante ameaças e subterfúgios dos policiais.
Designada audiência para roposta de suspensão condicional do processo, o defensor constituído do réu pleiteou que a defesa preliminar fosse apreciada antes da manifestação acerca da aceitação ou não da proposta de suspensão do processo oferecida pelo Ministério Publico, fls. 85.
Ante o teor daquela defesa, determinei fosse expedido ofício ao IML nos termos da decisão de fls. 86. A resposta veio as fls. 91/92.
As partes manifestaram-se a respeito da resposta do ofício, fls.94/99/105.
É o relatório.
Decido.
Razão assiste a defesa, ao menos neste caso concreto. Embora não se possa negar que após a alteração introduzida pela Lei 11.705 de 19 de junho de 2008 no que toca ao delito previsto pelo artigo 306 do CTB houve uma notória redução dos acidentes de trânsito cujo fator principal era a embriaguez, a verdade é que com o passar do tempo, várias questões surgiram tais como a não obrigatoriedade do teste já que não há, em nosso sistema legal, a obrigação do acusado em produzir prova contra si nemo tenetur se detegere artigo 5º, LXIII da nossa Constituição Federal e também a idoneidade do teste obtido mediante a medição de álcool via etilômetro vulgo bafômetro.
De inicio, observo que a segurança garantida pelo Poder Judiciário é a segurança jurídica, não a segurança pública. Esta última fica a cargo do Poder Executivo.
No caso concreto, a defesa de Lucas trouxe a lume questões importantíssimas e que merecem uma avaliação cuidadosa por parte deste juízo.
Pois bem.
O tipo penal previsto pelo artigo 306 do CTB define como crime a condução de veículo automotor com concentração de álcool igual ou superior a 6(seis) decigramas por litro de sangue ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
No parágrafo único do artigo citado o legislador atribui ao Poder Executivo a possibilidade de estipular a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado no artigo em comento.
Pois bem, com a edição do Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008, o Poder Executivo, além de estipular o etilômetro/bafômetro como teste equivalente de alcoolemia, definiu em seu artigo 2º, inciso II que concentração de álcool igual ou superior a tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões tipificam a conduta criminosa, verbis:.
Art. 2 - Para os fins criminais de que trata o artigo 306 da Lei nº 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Não houve qualquer introdução explicativa no que toca a norma editada pelo Poder Executivo, mais especificamente quanto aos parâmetros científicos utilizados para se concluir que tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões equivale ao limite legal definido por lei, ou seja, concentração de 6 (seis) decigramas no sangue.
O Direito é uma ciência que muitas vezes, para sua correta aplicação, necessita socorrer-se de outras.
Neste caso concreto, esta Magistrada, entendeu pela necessidade de socorrer-se do entendimento dos peritos médicos, tanto que determinou a expedição de oficio ao IML nos termos do despacho de fls. 86. Basicamente, a indagação levada a efeito ao IML por parte desta magistrada dizia respeito justamente a existência, comprovada cientificamente e assim reconhecida, da equivalência propriamente dita.
Isto porque, a concentração de álcool de três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões não equivale ao limite legal definido por lei, ou seja, concentração de 6 (seis) decigramas no sangue simplesmente porque o Decreto 6488/2008 assim definiu.
A resposta do IML de fls. 91/92 assinada pela Dra. Priscila Maria de Andrade Borra, médica legista, foi categórica, vejamos: "Em resposta ao quesito: "se há comprovação científica entre a correlação de distintos testes de alcoolemia e indicar referências bibliográficas científicas: Sim, em relação à correlação urina e sangue. Porém, referente a tabelas de conversão de valores aferidos no etilômetro, que verifica o nível de álcool etílico presente no ar expirado, desconheço a existência de tabelas de conversão ou correlação com dosagens feitas no sangue e/ou urina.-" (grifo meu).
Ora, pelo menos por ora, a médica legista somente reforçou a tese defensiva e trouxe muitas dúvidas a esta magistrada quanto a possibilidade de se tipificar a conduta prevista pelo artigo 306 mediante a utilização do etilômetro. Observo, por oportuno, que não estou colocando em dúvida a eficácia do aparelho. Esta questão, também tortuosa, não está em debate.
O que está em debate é a efetiva existência da equivalência dos distintos testes de alcoolemia - no caso o bafômetro - para fins de caracterizar a conduta criminosa, ou seja, a concentração de álcool no sangue equivalente a 6 (seis) decigramas por litro.
Com efeito, profundo é o desapreço à possibilidade de o Poder Executivo outorgar 'equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado' (parágrafo único do artigo 306 do CTB). Um decreto mitigaria indevidamente o artigo 5º, XXXIX, da CRFB. Aliás, sequer por Medida Provisória (artigo 62, parágrafo primeiro, I, b, da CRFB), que tem força de lei, seria permitida a regulação do Direito Penal. Inviável que um mero ato do executivo, não sujeito à chancela legitimadora congressual, regulasse a questão do grau de alcoolemia acarretando efeitos criminógenos, criando um novo tipo penal.
Outrossim, a cabeça do dispositivo é expressa ao indicar o limite de '6 decigramas por litro de sangue'. Dessa forma, apenas o exame do próprio tecido sanguíneo poderia registrar esse teor. Na melhor das hipóteses, seria imprescindível a prova científica de que 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue equivale a tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões.
O etilômetro (bafômetro) utiliza matéria-prima gasosa e não comprova alteração do sangue. Apenas examina caractere armazenado no tecido alveolar pela via oral. Os resquícios de ar expirados, o bafo, o exame de mucosa, a análise de fio de cabelo, etc., contrariam a exigência típica imediata delineadora do objeto sensível a ser analisado - o sangue. São meros vestígios periféricos, mas não elementos de prova inspirada no tipo.
O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro é claro e explícito ao determinar a concentração superior de 06 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, e, assim, o crime só se configurará com a comprovação de tal quantidade de álcool no sangue do condutor do veículo, o que, por sua vez, somente poderá ser averiguado o que me parece bastante óbvio , através do competente exame de sangue, aliás, como corretamente observado pelo inc. I, do art. 2º do Decreto nº 6.488/08.
Portanto, até prova cientifica contrária, álcool no sangue é uma coisa e álcool no ar expelido dos pulmões é outra.
Assim, se o tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é taxativo ao mencionar que o crime se configura com determinada quantidade de álcool no sangue do condutor do veículo e que tal prova, por questões óbvias, somente pode ser feita através de exame do sangue daquele, impossível a responsabilização penal através do teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), mediante o exame do ar expelido dos pulmões, já que, mediante a escrupulosa observação do princípio constitucional da legalidade, tal crime não existe.
Diante do exposto, nos termos do artigo 397 do CPP, ABSOLVO SUMARIAMENTE xxxxxxxxxxxxxx, qualificado nos autos, das imputações a ele feitas na denúncia nos exatos termos do artigo 386, II do mesmo codex.
PRIC"
MARGOT CHRYSOSTOMO CORRÊA BEGOSSI
Juíza de Direito
|Fonte: TJ.sp.gov.br - proc. 011.09.000130-4
Interessante, podemos dizer que foi o entendimento da juíza ou foi a obra e argumentação do nobre causídico, que conseguiu a absolvição do acusado?
"Vistos.
xxxxxxxxxxxxxxxxxx foi denunciado como incurso no artigo 306 do Código de Transito Brasileiro porque no dia 04 de outubro de 2008, por volta das 09h00min, na Avenida Giovanni Gronchi, nº 3000, Paraisópolis, nesta capital, foi surpreendido por policiais militares conduzindo perigosamente seu veículo, sob a influência de álcool, cuja concentração no sangue era de 0,50 mg/l, conforme constou no exame bafômetro/etilômetro de fls. 07, limite este superior ao permitido por lei.
O denunciado também autorizou a coleta de urina. Foi constatado o teor de 2,0g/l de urina.
Segundo o apurado, o réu teria desrespeitado sinal semáforo que lhe era desfavorável e por tal razão acabou sendo acompanhado por uma viatura policial. Durante a abordagem constatou-se seu estado de embriaguez. Teste do bafômetro/etilômetro, fls. 0. Laude de urina, fls. 08. Oferecida a denúncia, fls. 44, o réu foi citado, fls.,51-v.
Houve a apresentação de defesa preliminar oportunidade em que o réu aduziu:
1) inépcia da inicial por constar que o réu dirigia seu veículo automotor com concentração de álcool no sangue equivalente a 0,50 mg/L, ou seja, menos do que prevê a legislação;
2) ausência de tipicidade da conduta já que não houve comprovação da dosagem alcoólica no sangue como determina a lei, não sendo hábil a tal comprovação o exame da urina ou do etilômetro.
3) ausência da prova da materialidade na medida em que não houve a realização do exame de sangue;
4) o Decreto 6488/08 não tem o condão de modificar a tipicidade penal objetiva pois somente lei formal, emanada do Poder legislativo e submetida ao devido processo legislativo pode incriminar condutas de forma legítima.
5) a prova é ilegal pois foi obtida mediante ameaças e subterfúgios dos policiais.
Designada audiência para roposta de suspensão condicional do processo, o defensor constituído do réu pleiteou que a defesa preliminar fosse apreciada antes da manifestação acerca da aceitação ou não da proposta de suspensão do processo oferecida pelo Ministério Publico, fls. 85.
Ante o teor daquela defesa, determinei fosse expedido ofício ao IML nos termos da decisão de fls. 86. A resposta veio as fls. 91/92.
As partes manifestaram-se a respeito da resposta do ofício, fls.94/99/105.
É o relatório.
Decido.
Razão assiste a defesa, ao menos neste caso concreto. Embora não se possa negar que após a alteração introduzida pela Lei 11.705 de 19 de junho de 2008 no que toca ao delito previsto pelo artigo 306 do CTB houve uma notória redução dos acidentes de trânsito cujo fator principal era a embriaguez, a verdade é que com o passar do tempo, várias questões surgiram tais como a não obrigatoriedade do teste já que não há, em nosso sistema legal, a obrigação do acusado em produzir prova contra si nemo tenetur se detegere artigo 5º, LXIII da nossa Constituição Federal e também a idoneidade do teste obtido mediante a medição de álcool via etilômetro vulgo bafômetro.
De inicio, observo que a segurança garantida pelo Poder Judiciário é a segurança jurídica, não a segurança pública. Esta última fica a cargo do Poder Executivo.
No caso concreto, a defesa de Lucas trouxe a lume questões importantíssimas e que merecem uma avaliação cuidadosa por parte deste juízo.
Pois bem.
O tipo penal previsto pelo artigo 306 do CTB define como crime a condução de veículo automotor com concentração de álcool igual ou superior a 6(seis) decigramas por litro de sangue ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
No parágrafo único do artigo citado o legislador atribui ao Poder Executivo a possibilidade de estipular a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado no artigo em comento.
Pois bem, com a edição do Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008, o Poder Executivo, além de estipular o etilômetro/bafômetro como teste equivalente de alcoolemia, definiu em seu artigo 2º, inciso II que concentração de álcool igual ou superior a tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões tipificam a conduta criminosa, verbis:.
Art. 2 - Para os fins criminais de que trata o artigo 306 da Lei nº 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Não houve qualquer introdução explicativa no que toca a norma editada pelo Poder Executivo, mais especificamente quanto aos parâmetros científicos utilizados para se concluir que tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões equivale ao limite legal definido por lei, ou seja, concentração de 6 (seis) decigramas no sangue.
O Direito é uma ciência que muitas vezes, para sua correta aplicação, necessita socorrer-se de outras.
Neste caso concreto, esta Magistrada, entendeu pela necessidade de socorrer-se do entendimento dos peritos médicos, tanto que determinou a expedição de oficio ao IML nos termos do despacho de fls. 86. Basicamente, a indagação levada a efeito ao IML por parte desta magistrada dizia respeito justamente a existência, comprovada cientificamente e assim reconhecida, da equivalência propriamente dita.
Isto porque, a concentração de álcool de três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões não equivale ao limite legal definido por lei, ou seja, concentração de 6 (seis) decigramas no sangue simplesmente porque o Decreto 6488/2008 assim definiu.
A resposta do IML de fls. 91/92 assinada pela Dra. Priscila Maria de Andrade Borra, médica legista, foi categórica, vejamos: "Em resposta ao quesito: "se há comprovação científica entre a correlação de distintos testes de alcoolemia e indicar referências bibliográficas científicas: Sim, em relação à correlação urina e sangue. Porém, referente a tabelas de conversão de valores aferidos no etilômetro, que verifica o nível de álcool etílico presente no ar expirado, desconheço a existência de tabelas de conversão ou correlação com dosagens feitas no sangue e/ou urina.-" (grifo meu).
Ora, pelo menos por ora, a médica legista somente reforçou a tese defensiva e trouxe muitas dúvidas a esta magistrada quanto a possibilidade de se tipificar a conduta prevista pelo artigo 306 mediante a utilização do etilômetro. Observo, por oportuno, que não estou colocando em dúvida a eficácia do aparelho. Esta questão, também tortuosa, não está em debate.
O que está em debate é a efetiva existência da equivalência dos distintos testes de alcoolemia - no caso o bafômetro - para fins de caracterizar a conduta criminosa, ou seja, a concentração de álcool no sangue equivalente a 6 (seis) decigramas por litro.
Com efeito, profundo é o desapreço à possibilidade de o Poder Executivo outorgar 'equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado' (parágrafo único do artigo 306 do CTB). Um decreto mitigaria indevidamente o artigo 5º, XXXIX, da CRFB. Aliás, sequer por Medida Provisória (artigo 62, parágrafo primeiro, I, b, da CRFB), que tem força de lei, seria permitida a regulação do Direito Penal. Inviável que um mero ato do executivo, não sujeito à chancela legitimadora congressual, regulasse a questão do grau de alcoolemia acarretando efeitos criminógenos, criando um novo tipo penal.
Outrossim, a cabeça do dispositivo é expressa ao indicar o limite de '6 decigramas por litro de sangue'. Dessa forma, apenas o exame do próprio tecido sanguíneo poderia registrar esse teor. Na melhor das hipóteses, seria imprescindível a prova científica de que 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue equivale a tres décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões.
O etilômetro (bafômetro) utiliza matéria-prima gasosa e não comprova alteração do sangue. Apenas examina caractere armazenado no tecido alveolar pela via oral. Os resquícios de ar expirados, o bafo, o exame de mucosa, a análise de fio de cabelo, etc., contrariam a exigência típica imediata delineadora do objeto sensível a ser analisado - o sangue. São meros vestígios periféricos, mas não elementos de prova inspirada no tipo.
O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro é claro e explícito ao determinar a concentração superior de 06 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, e, assim, o crime só se configurará com a comprovação de tal quantidade de álcool no sangue do condutor do veículo, o que, por sua vez, somente poderá ser averiguado o que me parece bastante óbvio , através do competente exame de sangue, aliás, como corretamente observado pelo inc. I, do art. 2º do Decreto nº 6.488/08.
Portanto, até prova cientifica contrária, álcool no sangue é uma coisa e álcool no ar expelido dos pulmões é outra.
Assim, se o tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é taxativo ao mencionar que o crime se configura com determinada quantidade de álcool no sangue do condutor do veículo e que tal prova, por questões óbvias, somente pode ser feita através de exame do sangue daquele, impossível a responsabilização penal através do teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), mediante o exame do ar expelido dos pulmões, já que, mediante a escrupulosa observação do princípio constitucional da legalidade, tal crime não existe.
Diante do exposto, nos termos do artigo 397 do CPP, ABSOLVO SUMARIAMENTE xxxxxxxxxxxxxx, qualificado nos autos, das imputações a ele feitas na denúncia nos exatos termos do artigo 386, II do mesmo codex.
PRIC"
MARGOT CHRYSOSTOMO CORRÊA BEGOSSI
Juíza de Direito
|Fonte: TJ.sp.gov.br - proc. 011.09.000130-4
"POLÍCIA FEDERAL DEVE BUSCAR EFICIËNCIA SEM ESPETACULARIZAÇÃO"
A Polícia Federal deve ser eficiente no combate ao crime e não em marketing. Foi o recado do novo ministro da Justiça José Eduardo Cardozo, em seu discurso de posse neste domingo (2/1). Cardozo classificou como recrimináveis ações que transformam investigados em culpados. “Só podem ser considerados culpados, por imposição constitucional, após o trânsito em julgado das respectivas sentenças condenatórias”, lembrou.
O ministro elogiou o ex-diretor da Polícia Federal Luiz Fernando Corrêa. "Não posso deixar de enaltecer o magnífico serviço prestado pelo diretor que hoje deixa o cargo, Luis Fernando Corrêa, seja do ponto de vista da gestão e da modernização da unidade que dirigiu, seja do ponto de vista da sua atuação republicana", disse. "A Polícia Federal não pode ser a polícia de um governo. Deve ser a Polícia do Estado Brasileiro, atuando sempre a partir de padrões republicanos e de seriedade investigativa", completou.
No final de 2010, o presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, desembargador Nelson Calandra, entregou ao presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Ari Pargendler, um ofício em que pede a adoção de algumas medidas em relação às investigações conduzidas pela Polícia Federal que envolvam magistrados.
A preocupação de Calandra expressa mais que um interesse corporativo. No auge dos abusos, na gestão de Paulo Lacerda à frente da PF, um setor da corporação, apoiado por uma ala do Ministério Público Federal passou a colocar no rol de acusados juízes que não aceitavam suas denúncias inconsistentes e seus pedidos de prisão improcedentes. No momento mais crítico dessa escalada, quando a assessoria de imprensa de Paulo Lacerda usou a citação a um Gilmar, em um grampo, para comprometer o então presidente do STF, Gilmar Mendes, a panela ferveu. O ministro atribuiu a patifaria ao governo. Mais tarde descobriu-se que até o gabinete da presidência do STF estava monitorado, o que foi revelado pelo juiz Fausto De Sanctis à desembargadora Suzana Camargo e seria confirmado depois pela descoberta de uma transcrição de diálogo do ministro com um senador.
Episódios como esse estão rendendo, inclusive, livros que contam seus detalhes, como o do jornalista Raimundo Pereira, O Escândalo Daniel Dantas — Duas Investigações. O livro trata da mais famosa operação dos últimos anos, a chamada Satiagraha. A operação, contestada por vários aspectos legais, levou à prisão, ilegalmente, o banqueiro Daniel Dantas, o investidor Naji Nahas e o ex-prefeito de São Paulo Celso Pitta. Este último, que morreu em 2009, um ano depois de deflagrada a operação, foi fotografado de pijamas, no momento da prisão.
A ilegalidade foi reconhecida e eles foram soltos em seguida por ordem do ministro Gilmar Mendes, decisão confirmada pelo plenário da Corte. O ministro também lançará uma coleção de seus votos mais relevantes, incluindo casos de investigações que, na ânsia de colocar empresários atrás das grades, acabaram atropelando as leis.
No discurso da posse, o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, também afirmou que a Secretaria Nacional de Segurança Pública, o Departamento Penitenciário Nacional, o Departamento de Polícia Federal e o Departamento de Polícia Rodoviária Federal vão atuar na linha do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (Pronasci).
"O policiamento das nossas fronteiras deverá ser reforçado, a partir dos programas atualmente executados, da implementação de novas tecnologias, e da intensificação de acordos com os países que conosco mantém fronteiras, visando a integração das atividades policiais e dos serviços de inteligência", disse.
O combate ao crime organizado foi alvo de boa parte do discurso. Para ele, juízes, promotores de justiça, delegados de Polícia, Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, policias estaduais, civis e militares, advogados, defensores públicos, precisam conviver harmoniosamente a fim de progredir no combate ao crime organizado.
O novo ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, afirmou em seu discurso de posse, neste domingo (2/1), que espera poder contar com o apoio do Poder Executivo para poder modernizar, agilizar e ampliar o acesso à Justiça. Ele também afirmou que irá mudar o nome da Secretaria de Reforma do Poder Judiciário para Secretaria de Política Judiciária. "Preservando as iniciativas constitucionais próprias e a autonomia do Poder Judiciário, seu papel será o de atuar na busca de subsidiar as transformações necessárias ao nosso sistema de prestação jurisdicional", disse.
No discurso, o ministro afirma que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência deverá ser reformulado com a aprovação do Projeto de Lei que tramita na Câmara dos Deputados, e será "ativo na adoção de ações efetivas de proteção à ordem econômica e à livre concorrência, prevenindo, apurando e reprimindo infrações". Os direitos dos consumidores também serão focados.
Segundo Cardozo, outros órgãos também receberão atenção, como a Defensoria Pública da União, Ministério Público e a Advocacia da União. “Sua atuação é imprescindível para a afirmação plena da cidadania a todos os brasileiros”, destaca.
O ministro elogiou o ex-diretor da Polícia Federal Luiz Fernando Corrêa. "Não posso deixar de enaltecer o magnífico serviço prestado pelo diretor que hoje deixa o cargo, Luis Fernando Corrêa, seja do ponto de vista da gestão e da modernização da unidade que dirigiu, seja do ponto de vista da sua atuação republicana", disse. "A Polícia Federal não pode ser a polícia de um governo. Deve ser a Polícia do Estado Brasileiro, atuando sempre a partir de padrões republicanos e de seriedade investigativa", completou.
No final de 2010, o presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, desembargador Nelson Calandra, entregou ao presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Ari Pargendler, um ofício em que pede a adoção de algumas medidas em relação às investigações conduzidas pela Polícia Federal que envolvam magistrados.
A preocupação de Calandra expressa mais que um interesse corporativo. No auge dos abusos, na gestão de Paulo Lacerda à frente da PF, um setor da corporação, apoiado por uma ala do Ministério Público Federal passou a colocar no rol de acusados juízes que não aceitavam suas denúncias inconsistentes e seus pedidos de prisão improcedentes. No momento mais crítico dessa escalada, quando a assessoria de imprensa de Paulo Lacerda usou a citação a um Gilmar, em um grampo, para comprometer o então presidente do STF, Gilmar Mendes, a panela ferveu. O ministro atribuiu a patifaria ao governo. Mais tarde descobriu-se que até o gabinete da presidência do STF estava monitorado, o que foi revelado pelo juiz Fausto De Sanctis à desembargadora Suzana Camargo e seria confirmado depois pela descoberta de uma transcrição de diálogo do ministro com um senador.
Episódios como esse estão rendendo, inclusive, livros que contam seus detalhes, como o do jornalista Raimundo Pereira, O Escândalo Daniel Dantas — Duas Investigações. O livro trata da mais famosa operação dos últimos anos, a chamada Satiagraha. A operação, contestada por vários aspectos legais, levou à prisão, ilegalmente, o banqueiro Daniel Dantas, o investidor Naji Nahas e o ex-prefeito de São Paulo Celso Pitta. Este último, que morreu em 2009, um ano depois de deflagrada a operação, foi fotografado de pijamas, no momento da prisão.
A ilegalidade foi reconhecida e eles foram soltos em seguida por ordem do ministro Gilmar Mendes, decisão confirmada pelo plenário da Corte. O ministro também lançará uma coleção de seus votos mais relevantes, incluindo casos de investigações que, na ânsia de colocar empresários atrás das grades, acabaram atropelando as leis.
No discurso da posse, o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, também afirmou que a Secretaria Nacional de Segurança Pública, o Departamento Penitenciário Nacional, o Departamento de Polícia Federal e o Departamento de Polícia Rodoviária Federal vão atuar na linha do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (Pronasci).
"O policiamento das nossas fronteiras deverá ser reforçado, a partir dos programas atualmente executados, da implementação de novas tecnologias, e da intensificação de acordos com os países que conosco mantém fronteiras, visando a integração das atividades policiais e dos serviços de inteligência", disse.
O combate ao crime organizado foi alvo de boa parte do discurso. Para ele, juízes, promotores de justiça, delegados de Polícia, Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, policias estaduais, civis e militares, advogados, defensores públicos, precisam conviver harmoniosamente a fim de progredir no combate ao crime organizado.
O novo ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, afirmou em seu discurso de posse, neste domingo (2/1), que espera poder contar com o apoio do Poder Executivo para poder modernizar, agilizar e ampliar o acesso à Justiça. Ele também afirmou que irá mudar o nome da Secretaria de Reforma do Poder Judiciário para Secretaria de Política Judiciária. "Preservando as iniciativas constitucionais próprias e a autonomia do Poder Judiciário, seu papel será o de atuar na busca de subsidiar as transformações necessárias ao nosso sistema de prestação jurisdicional", disse.
No discurso, o ministro afirma que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência deverá ser reformulado com a aprovação do Projeto de Lei que tramita na Câmara dos Deputados, e será "ativo na adoção de ações efetivas de proteção à ordem econômica e à livre concorrência, prevenindo, apurando e reprimindo infrações". Os direitos dos consumidores também serão focados.
Segundo Cardozo, outros órgãos também receberão atenção, como a Defensoria Pública da União, Ministério Público e a Advocacia da União. “Sua atuação é imprescindível para a afirmação plena da cidadania a todos os brasileiros”, destaca.
quarta-feira, 29 de dezembro de 2010
A influência da mídia no julgamento de causas tributárias e criminais
POR; FÁBIO MARTINS DE ANDRADE
Em outra oportunidade, elaboramos aprofundado estudo a respeito da influência dos órgãos da mídia (ou simplesmente da Mídia) nos variados estratos da sociedade dos dias de hoje, com especial ênfase no processo penal. Com efeito, através de variadas artimanhas, algumas propositais e outras possivelmente involuntárias, a Mídia (sobretudo aquela de cunho sensacionalista) logra distorcer algumas informações e dados veiculados nas notícias que divulga, desde o momento de escolha da pauta, a "investigação" dos fatos, a utilização das palavras e do silêncio, a editoração e até mesmo no formato e destaque da sua publicação. [01]
Naquela ocasião, o foco de nosso estudo deu-se em torno da influência dos órgãos da mídia principalmente no processo penal brasileiro. Para desenvolver tão instigante tema, abrimos variadas frentes com diferentes abordagens, como a penetração da ideologia do medo na sociedade, o sensacionalimo como possível fator criminógeno, diferentes efeitos (negativos, neutros e positivos) da imagem da violência na Mídia e o desenvolvimento da imagem da violência na cidade pela ótica da Mídia, dentre tantas outras.
Especialmente na seara jurídica, ressaltamos a influência que a Mídia pode desfrutar junto à sociedade a partir do manejo de notícias sobre a política criminal, a descoberta e o andamento das investigações de determinado crime, a prisão provisória dos suspeitos, a maior dificuldade na ressocialização durante a execução penal, a decisão dos jurados e com os principais atores do processo, dentre os quais se destaca a figura do magistrado. [02]
No âmbito do processo penal demonstramos naquela ocasião que o magistrado é sim passível de sofrer diferentes graus de influência da Mídia – como cidadão normal e ativo da sociedade que se (des)informa e (de)forma a sua opinião a partir de seus órgãos – especialmente quando focamos esta abrangência nas notícias sensacionalistas.
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* O Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH-3 de 2009, com as mudanças introduzidas pelo Decreto nº 7. 177/2010. Ilusão ou desilusão?
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* O controle de constitucionalidade brasileiro e a abstrativização do controle concreto
* A incidência do imposto de renda sobre o abono de permanência da EC nº 41/2003 e o novo entendimento do STJ
* A advocacia pública brasileira no periodo colonial e no império: evolução histórica
Nesta breve reflexão que ora levamos ao conhecimento do leitor, levantamos uma provocação de modo proposital. É possível que os órgãos da mídia influenciem o magistrado na tomada de sua decisão sobre relevante matéria tributária? Entendemos que sim, especialmente cuidando-se da divulgação de notícias sensacionalistas. Esta eventual influência, no entanto, não deve prevalecer (e muito menos de modo escamoteado).
É que o sensacionalismo não se limita única e exclusivamente aos fatos relacionados aos crimes, aos criminosos e aos seus processos penais. Sem qualquer margem para dúvida, parece-nos que este é o sensacionalismo de nível mais rasteiro. Não se limita à chamada "imprensa marrom". Pode ser encontrada diariamente nos melhores periódicos e nas maiores emissoras televisivas do País.
De igual maneira – e guardadas as devidas proporções – é possível vislumbrar a influência exercida pelos órgãos da mídia nos magistrados encarregados de prolatar votos e decisões que envolvem relevantes questões tributárias para o cenário nacional. Aqui o sensacionalismo não se revela pelo tom avermelhado encardido de sangue (como naquela situação anterior). Mostra-se em toda a sua plenitude, contudo, no exagero da divulgação de cifras astronômicas que são repetidas e parecem ganhar a vida sempre que uma nova causa tributária é submetida ao exame do Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Geralmente, tais cifras astronômicas, que giram em torno dos números de 11 dígitos (freqüentam a pomposa casa dos bilhões de reais), se prestam a anunciar de maneira alarmista o "prejuízo", "custo" ou "ônus" que será eventualmente suportado pelos cofres públicos caso o Fisco seja derrotado na "disputa bilionária" e os contribuintes saiam vencedores em determinada questão tributária submetida ao crivo da Suprema Corte. [03]
É curioso notar como este ponto de contato entre os dois temas (tributário e criminal) leva a predominância comum do tom sensacionalista às vésperas de um julgamento de relevo. De fato, cuidando-se da influência dos órgãos da mídia na cobertura das notícias sobre a descoberta do crime, a investigação e eventual prisão do suspeito e o oferecimento da denúncia, é freqüente assistirmos à escolha arbitrária de apenas uma das versões possíveis, "geralmente aquela divulgada pelos órgãos oficiais responsáveis pela persecução criminal (versão acusatória)". [04]
Tratando-se de matéria tributária isto também ocorre, possivelmente de maneira desproposital. Talvez o acesso às fontes do quadro oficial de funcionários do Estado seja mais fácil e simples de entrevistar. É possível que para o jornalista um dado fornecido por um funcionário público seja presumido correto e verdadeiro; daí porque muitas vezes não são pesquisados, debatidos, corroborados ou contraditados.
Enfim, distintas causas contribuem para um fenômeno que parece estar paulatinamente chegando aos magistrados do País e causando a indesejável conseqüência de influenciá-los – em maior ou menor medida – na prolação de seus votos e de suas decisões. Trata-se da introjeção pelo magistrado daquelas informações previamente veiculadas pelas notícias divulgadas nos órgãos da mídia (muitas vezes de modo sensacionalista) em torno dos elevados montantes em discussão perante o Poder Judiciário, especialmente às vésperas da prolação de decisão acerca de relevantes questões tributárias.
De certo modo, a situação agrava-se pela responsabilidade colocada nos ombros dos Ministros do Supremo Tribunal Federal – que julgam em última e definitiva instância – e pode ser de fato demasiado pesada. De um lado, tem-se a alegação fundada em razões jurídicas de que determinado texto normativo viola a Lei Maior. De outro, tem-se as razões sustentadas em proveito da manutenção do status quo legislativo. Dentre elas, podem surgir (pseudo)razões de ordem econômica ou orçamentária a servir de pretenso fundamento para a manutenção do dispositivo legal inquinado. É o apelo ao argumento consequencialista de cunho econômico em matéria tributária, por exemplo, pelo qual se busca simplificar o debate jurídico travado perante o tribunal em uma questão sobre o montante do suposto prejuízo ("rombo") que o cofre público sofreria com eventual decisão contrária ao Fisco e ao interesse governamental, que – registre-se – muitas vezes não se confunde com o interesse social.
Freqüentemente, estas (pseudo)razões sumárias e apelativas sobre o sensacional montante da questão tributária submetida ao julgamento são explicitadas por meio de periódicos jornalísticos, com o intuito de (im)pressionar o julgador. Ainda que pudesse se deixar sensibilizar por argumento de tal natureza, o julgador deveria motivar adequadamente a sua decisão, isto é, deveria invocar as razões – preferencialmente jurídicas e eventualmente corroboradas por outras extra-autos ou até mesmo extra-processuais – que o teriam levado a decidir de tal maneira. É sempre recomendável que fique explicitado pelo julgador que ele se deixou impressionar por argumento de tal natureza, sob pena de ilegitimidade de sua decisão. [05]
Em resumo, tanto no processo penal como também no contencioso tributário, é importante que o magistrado não se deixe pressionar e principalmente impressionar pelos órgãos da mídia. No contencioso tributário eles atuam por meio da divulgação reiterada do sensacional montante estimado do eventual prejuízo para o cofre público na hipótese de decisão final contrária ao Fisco sobre determinada questão tributária em trâmite junto aos Tribunais Superiores. Caso sejam levados em consideração pelo magistrado devem ser devidamente expostos de modo a corroborar os fundamentos jurídicos centrais do voto prolatado. [06]
Ademais, permitimo-nos trazer um último ponto de contato das relações existentes entre o processo penal e os órgãos da mídia de um lado e entre eles e as causas tributárias de outro. No processo penal, além da Mídia ter a possibilidade e a capacidade de possivelmente influenciar diretamente o magistrado (como pessoa, cidadão ativo de sua comunidade e inserido no seio social), ele também pode ser pressionado pela "opinião publicada" pela Mídia. [07]
De igual modo, também no julgamento das causas tributárias, o magistrado pode eventualmente sentir-se pressionado pela "opinião publicada", reforçada ainda mais pela divulgação exagerada de cifras mágicas e sem qualquer comprovação, questionamento ou contradita. Nos julgamentos que ocorrem em última e definitiva instância (no STF) coloca-se toda a responsabilidade sobre aquele elevado montante nos ombros dos onze Ministros, a quem incumbirá decidir se o dinheiro "é do povo" (rectius: do Estado, compreendido como governo em sentido amplo) ou dos "grandes empresários que não querem pagar imposto" (como muitas vezes se ouve nos ambientes mais leigos).
Ocorre que esta simplificação maniqueísta, que aqui foi levada a um extremo tipicamente "sensacionalista" (para fins meramente didáticos), esconde uma perversidade que deve ser adequadamente compreendida.
No Estado Democrático de Direito que pretendemos construir logramos atingir o atual estágio no processo civilizatório – à custa de muitos avanços e retrocessos – pelo qual efetivamente "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, inciso XXXV). Além disso, enquanto de modo geral "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações" (art. 5º, inciso I), particularmente na seara tributária "é vedado à União instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida" (art. 150, inciso II), todos da Constituição da República.
Estes relevantes dispositivos constitucionais, situados com maior carga axiológica na parte imutável da Carta Magna, longe de servir à retórica vazia, se prestam a proteger os mais poderosos e os mais necessitados (ao mesmo tempo). De fato, quando um ou mais contribuintes dispõem-se a sustentar, seja na esfera administrativa, seja em juízo, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo de caráter tributário, é inegável a transcendência e evidente a repercussão geral que a questão constitucional da matéria tributária alberga.
É necessário que o tema seja pacificado com relativa agilidade pelo Poder Judiciário, sob pena de excessiva perpetuação de insuportável insegurança jurídica a grassar no ambiente comercial e empresarial do País, com evidentes prejuízos para a circulação de riquezas e serviços, enfim, à sociedade como um todo.
Diante disso, uma questão constitucional de tal natureza, cuja relevância será revelada na proporção direta do agigantado universo de contribuintes que abranger, merece do Poder Judiciário, especialmente do seu órgão de cúpula (o STF), a atenção devida e de modo independente de quem tenha levado o caso ao seu conhecimento (o "grande empresário" ou o "pequeno empresário" ou a pessoa física).
De fato, independentemente da saúde financeira do contribuinte e da capacidade e competência do patrono que sustenta a causa que será alçada à condição do caso-líder (leading case) para pacificar determinada questão constitucional em matéria tributária, é relevante notar que o precedente aí estabelecido tende a se consagrar nas demais causas que versarem sobre a mesma temática, excepcionadas as peculiaridades capazes de apontar para uma solução diversa, seja pela inércia do contribuinte, seja por circunstâncias processuais específicas, ou ainda a subseqüente consideração de argumento até então não levantado perante o tribunal.
Espera-se que a utilização do instrumental veiculado através da repercussão geral e da súmula vinculante permita de modo efetivo a uma maior agilidade na difusão da aplicação do caso-líder (leading case), o que tem permanecido demasiadamente demorado em alguns casos em razão do famigerado dever legal de recorrer que é imposto por lei aos procuradores das fazendas públicas, em razão do parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional. [08]
Notas
1. A respeito da hegemônica e onipresente penetração da Mídia na sociedade democrática brasileira registramos que: "Hoje, a Mídia, como instituição fundamental ao exercício pleno da democracia, goza de credibilidade e confiança aos olhos da população à qual deve servir". "Ocorre que, a mídia passou a exercer e desenvolver diferentes graus de influências e ingerências junto à sociedade. É que, tanto a sociedade quanto os indivíduos que a compõem esperam e assimilam as informações divulgadas através das notícias e se informam por meio delas. Com isso, a mídia tem a legitimação de sua atividade no processo democrático". "Tais influências podem ser vistas e principalmente sentidas diariamente. Para tanto, basta o contato, ainda que superficial, com alguns órgãos da mídia. Por exemplo, a telinha da televisão cria rapidamente um clima de comoção social, seja quando divulga o acontecimento fatal de alguma tragédia inesperada decorrente da natureza, seja quando divulga dados sobre crimes ocorridos em circunstâncias mais chocantes ou até triviais. Outro exemplo ainda mais corriqueiro é que o cinema e a televisão ditam a moda e criam manias, trejeitos e clichês, posteriormente imitados pelos telespectadores. Os exemplos são inúmeros, a depender simplesmente de que campo se pretende abordar" (ANDRADE, Fábio Martins de. Mídi@ e Poder Judiciário: A Influência dos Órgãos da Mídia no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 103).
2. A corroborar tal assertiva, confira exemplificativamente o recente episódio: "DeSanctis reclama também que os ataques de parte da imprensa podem impedir que o juiz julgue com independência" (EDITORIAL. DeSanctis diz que imprensa atrapalha trabalho do juiz. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 09.03.2009. Disponível na internet: http://www.conjur.com.br/2009-mar-09/ataque-imprensa-interfere-trabalho-juiz-afirma-sanctis [12.03.2009]).
3. Embora muitas vezes tais matérias sejam bem escritas e com informações realmente relevantes para o público leitor, a divulgação dos "números mágicos" realmente (im)pressiona: TEIXEIRA, Fernando. Supremo analisará neste ano temas que envolvem R$ 100 bi. Valor Econômico, São Paulo, 03.01.2008, p. E1; "Apenas três delas [disputas tributárias], (...), podem somar créditos de R$ 150 bilhões, segundo a estimativa da União" (TEIXEIRA, Fernando. Fiesp pede a Gilmar Mendes atenção do Supremo às disputas tributárias. Valor Online, São Paulo, 22.01.2009. Disponível na internet: http://www.valoronline.com.br [22.01.2009]); "A CONSIF alega que o custo potencial das ações que tramitam na Justiça ou ainda poderão ser propostas, questionando esses planos [econômicos, conhecidos como Planos Cruzado, Bresser, Verão, Collor I e Collor II], ‘monta a mais de R$ 180 bilhões, dos quais R$ 35 bilhões somente relativos à Caixa Econômica Federal (CEF)’. E esse valor, observa, corresponde a cerca de três vezes o patrimônio daquela instituição" (STF. CONSIF pede declaração de constitucionalidade de planos econômicos. Sistema Push de Notícias. 05.03.2009).
4. Tanto a preferência pela versão oficial e acusatória é prejudicial à adequada apuração dos fatos sob investigação, à responsabilidade dos agentes da infração apurada e à sua condenação (quando determinada pela sentença definitiva), como também "uma floresta de versões" é prejudicial para a informação do público. "Ambas conduzem a opinião pública ao equivocado entendimento sobre o assunto que se pretende informar" (ANDRADE, Fábio Martins de. Mídi@ e Poder Judiciário: A Influência dos Órgãos da Mídia no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 259).
5. Para aprofundamento de toda essa vertente de como usar o argumento pragmático ou conseqüencialista de cunho econômico em matéria tributária, confira a seguinte tese que apresentamos em 2010 ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ para a obtenção do grau de Doutor em Direito Público: "O argumento pragmático ou conseqüencialista de cunho econômico e a modulação temporal dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária".
6. Acerca do princípio da legalidade, confira a seguinte nota de rodapé escrita pelo Professor Roque Antonio Carrazza: "No Brasil, não pode haver tributo sem prévia descrição legal. Assim como, em matéria penal, o princípio da legalidade veio a consubstanciar-se na regra de ouro nullum crimen nulla poena sine praevia lege, em matéria tributária acabou forjando a análoga sentença nullum vectigal sine praevia lege. Tanto o direito sancionador do Estado (ius puniendi) quanto o direito que este tem de tributar (ius tributandi), que, de algum modo, investem contra a liberdade e a propriedade das pessoas, dependem, para serem validamente exercitados, da prévia manifestação do Poder Legislativo. Logo, a lei, tanto a penal, quanto a tributária, deve ser anterior ao fato típico (lex praevia), e nunca o fato típico anterior a ela" (CARRAZZA, Roque Antonio. Segurança Jurídica e Eficácia Temporal das Alterações Jurisprudenciais: Competência dos Tribunais Superiores para fixá-la – Questões conexas. In: FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2ª ed. Barueri, SP: Manole: Minha Editora, 2009, p. 52, nota 36). Para aprofundamento de vários outros aspectos de convergência entre o Direito Penal e o Direito Tributário, consultar: DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 398 p.
7. De fato, com arrimo em Roberto Amaral, já explicitamos em outra ocasião que: "Os órgãos da mídia distanciaram-se de sua função inicial (reportar, narrar) para, vagarosamente, destacarem-se como intervenientes e invasores do fato. Com isso, não mais noticiam, mas opinam. Deixaram de informar para formar opinião. Neste contexto verificado, a relação entre a mídia e a opinião pública chegou a um tamanho grau de hegemonia do primeiro e submissão do segundo que, atualmente, pode-se dizer que, a opinião pública reduziu-se à opinão publicada pelos órgãos da mídia" (ANDRADE, Fábio Martins de. Mídi@ e Poder Judiciário: A Influência dos Órgãos da Mídia no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 47, apud AMARAL, Roberto. O poder da imprensa e o controle da opinião pública. Disponível na internet: http://www.cebela.org. br/Atualidade-3.htm [05.08.2002]).
8. No mesmo sentido: "A administração pública, por sua vez, até então tratava de dolosamente retardar o cumprimento e observância das decisões do STF, também sob o argumento de inexistência de vinculação obrigatória, impondo um novo e redobrado ônus aos cofres públicos por conta da reprodução, em larga escala, de centenas de milhares de ações que buscavam, tão-somente, o cumprimento da decisão do STF. Esta experiência era bastante comum no âmbito tributário" (APPIO, Eduardo. Controle difuso de constitucionalidade: modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada. Curitiba: Juruá, 2008, p. 114). Exemplo disso é o permanente inconformismo das fazendas municipais contra a determinação, inclusive com a edição de súmula vinculante, de que não deve incidir ISS sobre as locações de bens móveis.
Em outra oportunidade, elaboramos aprofundado estudo a respeito da influência dos órgãos da mídia (ou simplesmente da Mídia) nos variados estratos da sociedade dos dias de hoje, com especial ênfase no processo penal. Com efeito, através de variadas artimanhas, algumas propositais e outras possivelmente involuntárias, a Mídia (sobretudo aquela de cunho sensacionalista) logra distorcer algumas informações e dados veiculados nas notícias que divulga, desde o momento de escolha da pauta, a "investigação" dos fatos, a utilização das palavras e do silêncio, a editoração e até mesmo no formato e destaque da sua publicação. [01]
Naquela ocasião, o foco de nosso estudo deu-se em torno da influência dos órgãos da mídia principalmente no processo penal brasileiro. Para desenvolver tão instigante tema, abrimos variadas frentes com diferentes abordagens, como a penetração da ideologia do medo na sociedade, o sensacionalimo como possível fator criminógeno, diferentes efeitos (negativos, neutros e positivos) da imagem da violência na Mídia e o desenvolvimento da imagem da violência na cidade pela ótica da Mídia, dentre tantas outras.
Especialmente na seara jurídica, ressaltamos a influência que a Mídia pode desfrutar junto à sociedade a partir do manejo de notícias sobre a política criminal, a descoberta e o andamento das investigações de determinado crime, a prisão provisória dos suspeitos, a maior dificuldade na ressocialização durante a execução penal, a decisão dos jurados e com os principais atores do processo, dentre os quais se destaca a figura do magistrado. [02]
No âmbito do processo penal demonstramos naquela ocasião que o magistrado é sim passível de sofrer diferentes graus de influência da Mídia – como cidadão normal e ativo da sociedade que se (des)informa e (de)forma a sua opinião a partir de seus órgãos – especialmente quando focamos esta abrangência nas notícias sensacionalistas.
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* O Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH-3 de 2009, com as mudanças introduzidas pelo Decreto nº 7. 177/2010. Ilusão ou desilusão?
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* A incidência do imposto de renda sobre o abono de permanência da EC nº 41/2003 e o novo entendimento do STJ
* A advocacia pública brasileira no periodo colonial e no império: evolução histórica
Nesta breve reflexão que ora levamos ao conhecimento do leitor, levantamos uma provocação de modo proposital. É possível que os órgãos da mídia influenciem o magistrado na tomada de sua decisão sobre relevante matéria tributária? Entendemos que sim, especialmente cuidando-se da divulgação de notícias sensacionalistas. Esta eventual influência, no entanto, não deve prevalecer (e muito menos de modo escamoteado).
É que o sensacionalismo não se limita única e exclusivamente aos fatos relacionados aos crimes, aos criminosos e aos seus processos penais. Sem qualquer margem para dúvida, parece-nos que este é o sensacionalismo de nível mais rasteiro. Não se limita à chamada "imprensa marrom". Pode ser encontrada diariamente nos melhores periódicos e nas maiores emissoras televisivas do País.
De igual maneira – e guardadas as devidas proporções – é possível vislumbrar a influência exercida pelos órgãos da mídia nos magistrados encarregados de prolatar votos e decisões que envolvem relevantes questões tributárias para o cenário nacional. Aqui o sensacionalismo não se revela pelo tom avermelhado encardido de sangue (como naquela situação anterior). Mostra-se em toda a sua plenitude, contudo, no exagero da divulgação de cifras astronômicas que são repetidas e parecem ganhar a vida sempre que uma nova causa tributária é submetida ao exame do Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Geralmente, tais cifras astronômicas, que giram em torno dos números de 11 dígitos (freqüentam a pomposa casa dos bilhões de reais), se prestam a anunciar de maneira alarmista o "prejuízo", "custo" ou "ônus" que será eventualmente suportado pelos cofres públicos caso o Fisco seja derrotado na "disputa bilionária" e os contribuintes saiam vencedores em determinada questão tributária submetida ao crivo da Suprema Corte. [03]
É curioso notar como este ponto de contato entre os dois temas (tributário e criminal) leva a predominância comum do tom sensacionalista às vésperas de um julgamento de relevo. De fato, cuidando-se da influência dos órgãos da mídia na cobertura das notícias sobre a descoberta do crime, a investigação e eventual prisão do suspeito e o oferecimento da denúncia, é freqüente assistirmos à escolha arbitrária de apenas uma das versões possíveis, "geralmente aquela divulgada pelos órgãos oficiais responsáveis pela persecução criminal (versão acusatória)". [04]
Tratando-se de matéria tributária isto também ocorre, possivelmente de maneira desproposital. Talvez o acesso às fontes do quadro oficial de funcionários do Estado seja mais fácil e simples de entrevistar. É possível que para o jornalista um dado fornecido por um funcionário público seja presumido correto e verdadeiro; daí porque muitas vezes não são pesquisados, debatidos, corroborados ou contraditados.
Enfim, distintas causas contribuem para um fenômeno que parece estar paulatinamente chegando aos magistrados do País e causando a indesejável conseqüência de influenciá-los – em maior ou menor medida – na prolação de seus votos e de suas decisões. Trata-se da introjeção pelo magistrado daquelas informações previamente veiculadas pelas notícias divulgadas nos órgãos da mídia (muitas vezes de modo sensacionalista) em torno dos elevados montantes em discussão perante o Poder Judiciário, especialmente às vésperas da prolação de decisão acerca de relevantes questões tributárias.
De certo modo, a situação agrava-se pela responsabilidade colocada nos ombros dos Ministros do Supremo Tribunal Federal – que julgam em última e definitiva instância – e pode ser de fato demasiado pesada. De um lado, tem-se a alegação fundada em razões jurídicas de que determinado texto normativo viola a Lei Maior. De outro, tem-se as razões sustentadas em proveito da manutenção do status quo legislativo. Dentre elas, podem surgir (pseudo)razões de ordem econômica ou orçamentária a servir de pretenso fundamento para a manutenção do dispositivo legal inquinado. É o apelo ao argumento consequencialista de cunho econômico em matéria tributária, por exemplo, pelo qual se busca simplificar o debate jurídico travado perante o tribunal em uma questão sobre o montante do suposto prejuízo ("rombo") que o cofre público sofreria com eventual decisão contrária ao Fisco e ao interesse governamental, que – registre-se – muitas vezes não se confunde com o interesse social.
Freqüentemente, estas (pseudo)razões sumárias e apelativas sobre o sensacional montante da questão tributária submetida ao julgamento são explicitadas por meio de periódicos jornalísticos, com o intuito de (im)pressionar o julgador. Ainda que pudesse se deixar sensibilizar por argumento de tal natureza, o julgador deveria motivar adequadamente a sua decisão, isto é, deveria invocar as razões – preferencialmente jurídicas e eventualmente corroboradas por outras extra-autos ou até mesmo extra-processuais – que o teriam levado a decidir de tal maneira. É sempre recomendável que fique explicitado pelo julgador que ele se deixou impressionar por argumento de tal natureza, sob pena de ilegitimidade de sua decisão. [05]
Em resumo, tanto no processo penal como também no contencioso tributário, é importante que o magistrado não se deixe pressionar e principalmente impressionar pelos órgãos da mídia. No contencioso tributário eles atuam por meio da divulgação reiterada do sensacional montante estimado do eventual prejuízo para o cofre público na hipótese de decisão final contrária ao Fisco sobre determinada questão tributária em trâmite junto aos Tribunais Superiores. Caso sejam levados em consideração pelo magistrado devem ser devidamente expostos de modo a corroborar os fundamentos jurídicos centrais do voto prolatado. [06]
Ademais, permitimo-nos trazer um último ponto de contato das relações existentes entre o processo penal e os órgãos da mídia de um lado e entre eles e as causas tributárias de outro. No processo penal, além da Mídia ter a possibilidade e a capacidade de possivelmente influenciar diretamente o magistrado (como pessoa, cidadão ativo de sua comunidade e inserido no seio social), ele também pode ser pressionado pela "opinião publicada" pela Mídia. [07]
De igual modo, também no julgamento das causas tributárias, o magistrado pode eventualmente sentir-se pressionado pela "opinião publicada", reforçada ainda mais pela divulgação exagerada de cifras mágicas e sem qualquer comprovação, questionamento ou contradita. Nos julgamentos que ocorrem em última e definitiva instância (no STF) coloca-se toda a responsabilidade sobre aquele elevado montante nos ombros dos onze Ministros, a quem incumbirá decidir se o dinheiro "é do povo" (rectius: do Estado, compreendido como governo em sentido amplo) ou dos "grandes empresários que não querem pagar imposto" (como muitas vezes se ouve nos ambientes mais leigos).
Ocorre que esta simplificação maniqueísta, que aqui foi levada a um extremo tipicamente "sensacionalista" (para fins meramente didáticos), esconde uma perversidade que deve ser adequadamente compreendida.
No Estado Democrático de Direito que pretendemos construir logramos atingir o atual estágio no processo civilizatório – à custa de muitos avanços e retrocessos – pelo qual efetivamente "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, inciso XXXV). Além disso, enquanto de modo geral "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações" (art. 5º, inciso I), particularmente na seara tributária "é vedado à União instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida" (art. 150, inciso II), todos da Constituição da República.
Estes relevantes dispositivos constitucionais, situados com maior carga axiológica na parte imutável da Carta Magna, longe de servir à retórica vazia, se prestam a proteger os mais poderosos e os mais necessitados (ao mesmo tempo). De fato, quando um ou mais contribuintes dispõem-se a sustentar, seja na esfera administrativa, seja em juízo, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo de caráter tributário, é inegável a transcendência e evidente a repercussão geral que a questão constitucional da matéria tributária alberga.
É necessário que o tema seja pacificado com relativa agilidade pelo Poder Judiciário, sob pena de excessiva perpetuação de insuportável insegurança jurídica a grassar no ambiente comercial e empresarial do País, com evidentes prejuízos para a circulação de riquezas e serviços, enfim, à sociedade como um todo.
Diante disso, uma questão constitucional de tal natureza, cuja relevância será revelada na proporção direta do agigantado universo de contribuintes que abranger, merece do Poder Judiciário, especialmente do seu órgão de cúpula (o STF), a atenção devida e de modo independente de quem tenha levado o caso ao seu conhecimento (o "grande empresário" ou o "pequeno empresário" ou a pessoa física).
De fato, independentemente da saúde financeira do contribuinte e da capacidade e competência do patrono que sustenta a causa que será alçada à condição do caso-líder (leading case) para pacificar determinada questão constitucional em matéria tributária, é relevante notar que o precedente aí estabelecido tende a se consagrar nas demais causas que versarem sobre a mesma temática, excepcionadas as peculiaridades capazes de apontar para uma solução diversa, seja pela inércia do contribuinte, seja por circunstâncias processuais específicas, ou ainda a subseqüente consideração de argumento até então não levantado perante o tribunal.
Espera-se que a utilização do instrumental veiculado através da repercussão geral e da súmula vinculante permita de modo efetivo a uma maior agilidade na difusão da aplicação do caso-líder (leading case), o que tem permanecido demasiadamente demorado em alguns casos em razão do famigerado dever legal de recorrer que é imposto por lei aos procuradores das fazendas públicas, em razão do parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional. [08]
Notas
1. A respeito da hegemônica e onipresente penetração da Mídia na sociedade democrática brasileira registramos que: "Hoje, a Mídia, como instituição fundamental ao exercício pleno da democracia, goza de credibilidade e confiança aos olhos da população à qual deve servir". "Ocorre que, a mídia passou a exercer e desenvolver diferentes graus de influências e ingerências junto à sociedade. É que, tanto a sociedade quanto os indivíduos que a compõem esperam e assimilam as informações divulgadas através das notícias e se informam por meio delas. Com isso, a mídia tem a legitimação de sua atividade no processo democrático". "Tais influências podem ser vistas e principalmente sentidas diariamente. Para tanto, basta o contato, ainda que superficial, com alguns órgãos da mídia. Por exemplo, a telinha da televisão cria rapidamente um clima de comoção social, seja quando divulga o acontecimento fatal de alguma tragédia inesperada decorrente da natureza, seja quando divulga dados sobre crimes ocorridos em circunstâncias mais chocantes ou até triviais. Outro exemplo ainda mais corriqueiro é que o cinema e a televisão ditam a moda e criam manias, trejeitos e clichês, posteriormente imitados pelos telespectadores. Os exemplos são inúmeros, a depender simplesmente de que campo se pretende abordar" (ANDRADE, Fábio Martins de. Mídi@ e Poder Judiciário: A Influência dos Órgãos da Mídia no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 103).
2. A corroborar tal assertiva, confira exemplificativamente o recente episódio: "DeSanctis reclama também que os ataques de parte da imprensa podem impedir que o juiz julgue com independência" (EDITORIAL. DeSanctis diz que imprensa atrapalha trabalho do juiz. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 09.03.2009. Disponível na internet: http://www.conjur.com.br/2009-mar-09/ataque-imprensa-interfere-trabalho-juiz-afirma-sanctis [12.03.2009]).
3. Embora muitas vezes tais matérias sejam bem escritas e com informações realmente relevantes para o público leitor, a divulgação dos "números mágicos" realmente (im)pressiona: TEIXEIRA, Fernando. Supremo analisará neste ano temas que envolvem R$ 100 bi. Valor Econômico, São Paulo, 03.01.2008, p. E1; "Apenas três delas [disputas tributárias], (...), podem somar créditos de R$ 150 bilhões, segundo a estimativa da União" (TEIXEIRA, Fernando. Fiesp pede a Gilmar Mendes atenção do Supremo às disputas tributárias. Valor Online, São Paulo, 22.01.2009. Disponível na internet: http://www.valoronline.com.br [22.01.2009]); "A CONSIF alega que o custo potencial das ações que tramitam na Justiça ou ainda poderão ser propostas, questionando esses planos [econômicos, conhecidos como Planos Cruzado, Bresser, Verão, Collor I e Collor II], ‘monta a mais de R$ 180 bilhões, dos quais R$ 35 bilhões somente relativos à Caixa Econômica Federal (CEF)’. E esse valor, observa, corresponde a cerca de três vezes o patrimônio daquela instituição" (STF. CONSIF pede declaração de constitucionalidade de planos econômicos. Sistema Push de Notícias. 05.03.2009).
4. Tanto a preferência pela versão oficial e acusatória é prejudicial à adequada apuração dos fatos sob investigação, à responsabilidade dos agentes da infração apurada e à sua condenação (quando determinada pela sentença definitiva), como também "uma floresta de versões" é prejudicial para a informação do público. "Ambas conduzem a opinião pública ao equivocado entendimento sobre o assunto que se pretende informar" (ANDRADE, Fábio Martins de. Mídi@ e Poder Judiciário: A Influência dos Órgãos da Mídia no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 259).
5. Para aprofundamento de toda essa vertente de como usar o argumento pragmático ou conseqüencialista de cunho econômico em matéria tributária, confira a seguinte tese que apresentamos em 2010 ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ para a obtenção do grau de Doutor em Direito Público: "O argumento pragmático ou conseqüencialista de cunho econômico e a modulação temporal dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária".
6. Acerca do princípio da legalidade, confira a seguinte nota de rodapé escrita pelo Professor Roque Antonio Carrazza: "No Brasil, não pode haver tributo sem prévia descrição legal. Assim como, em matéria penal, o princípio da legalidade veio a consubstanciar-se na regra de ouro nullum crimen nulla poena sine praevia lege, em matéria tributária acabou forjando a análoga sentença nullum vectigal sine praevia lege. Tanto o direito sancionador do Estado (ius puniendi) quanto o direito que este tem de tributar (ius tributandi), que, de algum modo, investem contra a liberdade e a propriedade das pessoas, dependem, para serem validamente exercitados, da prévia manifestação do Poder Legislativo. Logo, a lei, tanto a penal, quanto a tributária, deve ser anterior ao fato típico (lex praevia), e nunca o fato típico anterior a ela" (CARRAZZA, Roque Antonio. Segurança Jurídica e Eficácia Temporal das Alterações Jurisprudenciais: Competência dos Tribunais Superiores para fixá-la – Questões conexas. In: FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2ª ed. Barueri, SP: Manole: Minha Editora, 2009, p. 52, nota 36). Para aprofundamento de vários outros aspectos de convergência entre o Direito Penal e o Direito Tributário, consultar: DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 398 p.
7. De fato, com arrimo em Roberto Amaral, já explicitamos em outra ocasião que: "Os órgãos da mídia distanciaram-se de sua função inicial (reportar, narrar) para, vagarosamente, destacarem-se como intervenientes e invasores do fato. Com isso, não mais noticiam, mas opinam. Deixaram de informar para formar opinião. Neste contexto verificado, a relação entre a mídia e a opinião pública chegou a um tamanho grau de hegemonia do primeiro e submissão do segundo que, atualmente, pode-se dizer que, a opinião pública reduziu-se à opinão publicada pelos órgãos da mídia" (ANDRADE, Fábio Martins de. Mídi@ e Poder Judiciário: A Influência dos Órgãos da Mídia no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 47, apud AMARAL, Roberto. O poder da imprensa e o controle da opinião pública. Disponível na internet: http://www.cebela.org. br/Atualidade-3.htm [05.08.2002]).
8. No mesmo sentido: "A administração pública, por sua vez, até então tratava de dolosamente retardar o cumprimento e observância das decisões do STF, também sob o argumento de inexistência de vinculação obrigatória, impondo um novo e redobrado ônus aos cofres públicos por conta da reprodução, em larga escala, de centenas de milhares de ações que buscavam, tão-somente, o cumprimento da decisão do STF. Esta experiência era bastante comum no âmbito tributário" (APPIO, Eduardo. Controle difuso de constitucionalidade: modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada. Curitiba: Juruá, 2008, p. 114). Exemplo disso é o permanente inconformismo das fazendas municipais contra a determinação, inclusive com a edição de súmula vinculante, de que não deve incidir ISS sobre as locações de bens móveis.
segunda-feira, 13 de dezembro de 2010
LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO
Leia o voto de Ayres Britto sobre prisão cautelar
Por Ludmila Santos
A mera alusão à gravidade do delito ou a inafiançabilidade do crime não valida a ordem de prisão cautelar. Para o ministro do Supremo Tribunal Federal Ayres Britto, o pedido deve ter fundamentos que demonstrem que a prisão atende a pelo menos um dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. “Nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória nem o flagrante pré-exclui a necessidade de fundamentação judicial para a continuidade da prisão”, afirmou o ministro, ao conceder liminar para suspender decisão do Superior Tribunal de Justiça que restabeleceu a prisão cautelar de dois acusados por tráfico de drogas.
Em sua decisão, Ayres Britto destaca que a inafiançabilidade dos crimes hediondos não tem força antecipada de impedir a concessão da liberdade provisória, pois o juiz está submetido ao princípio da individualização da prisão, não somente da pena. “Noutros termos, a prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). Equivale ainda a dizer: se é vedado levar à prisão ou nela manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade, a recíproca não é verdadeira: a inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais”.
A privação do direito de liberdade depende da verificação da periculosidade do agente, de acordo com o artigo 312 do Código de Processo Penal. Diz o dispositivo que “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria".
Segundo Ayres Britto, a liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante-delito deve ser “imediatamente” comunicada ao juiz para que ele decida sobre a regularidade da medida e a necessidade de seu prosseguimento. Ao se manifestar, o juiz deve, em sua fundamentação, demonstrar que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do artigo 312 do CPP. “Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Daí entender o STF que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar”.
Com isso, o ministro Ayres Britto considerou que a decisão do STJ não tem o conteúdo mínimo da garantia constitucional da fundamentação real das decisões judiciais, garantia sem a qual não se viabiliza a ampla defesa nem se afere o dever do juiz de se manter equidistante das partes processuais em litígio.
O caso
De acordo com os autos, os dois acusados que entraram com o Habeas Corpus foram presos em flagrante pelo crime de tráfico de drogas no dia 19 de setembro de 2008 em Canoas, Rio Grande do Sul. Foram apreendidas 54 pedras de crack, 56 gramas da droga ainda não embalada e a quantia de R$ 103. A defesa fez dois pedidos de liberdade provisória, que foram indeferidos. Após finalizado o inquérito policial e recebida a denúncia, o juiz da 4ª Vara Criminal de Canoas concedeu liberdade temporária aos réus por entender que não havia qualquer dos pressupostos do artigo 312 do CPP no pedido.
O juízo de primeiro grau afirmou que, considerando a falência do sistema prisional do país e os dispositivos legais criados para que o acusado responda ao processo em liberdade, a prisão preventiva não é necessária. Isso porque a tramitação do recurso não justifica o seu provimento. Os acusados, segundo o juiz, estão soltos há mais de seis meses e, neste período, não praticaram qualquer ato a autorizar nova segregação cautelar, tanto que continuam soltos.
Um dos acusados é réu primário, não tem nenhum antecedente e possui residência fixa. E, ao que tudo indica, até o momento, não dificultou a aplicação da lei penal ou a instrução criminal. Por outro lado, também não há informações de que o outro suspeito esteja dificultando aplicação da lei penal, embora registre antecedentes por furto.
A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no entanto, o STJ restabeleceu a prisão cautelar de dois acusados por tráfico de drogas. E, por isso, o caso foi parar no Supremo.
Por Ludmila Santos
A mera alusão à gravidade do delito ou a inafiançabilidade do crime não valida a ordem de prisão cautelar. Para o ministro do Supremo Tribunal Federal Ayres Britto, o pedido deve ter fundamentos que demonstrem que a prisão atende a pelo menos um dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. “Nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória nem o flagrante pré-exclui a necessidade de fundamentação judicial para a continuidade da prisão”, afirmou o ministro, ao conceder liminar para suspender decisão do Superior Tribunal de Justiça que restabeleceu a prisão cautelar de dois acusados por tráfico de drogas.
Em sua decisão, Ayres Britto destaca que a inafiançabilidade dos crimes hediondos não tem força antecipada de impedir a concessão da liberdade provisória, pois o juiz está submetido ao princípio da individualização da prisão, não somente da pena. “Noutros termos, a prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). Equivale ainda a dizer: se é vedado levar à prisão ou nela manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade, a recíproca não é verdadeira: a inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais”.
A privação do direito de liberdade depende da verificação da periculosidade do agente, de acordo com o artigo 312 do Código de Processo Penal. Diz o dispositivo que “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria".
Segundo Ayres Britto, a liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante-delito deve ser “imediatamente” comunicada ao juiz para que ele decida sobre a regularidade da medida e a necessidade de seu prosseguimento. Ao se manifestar, o juiz deve, em sua fundamentação, demonstrar que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do artigo 312 do CPP. “Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Daí entender o STF que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar”.
Com isso, o ministro Ayres Britto considerou que a decisão do STJ não tem o conteúdo mínimo da garantia constitucional da fundamentação real das decisões judiciais, garantia sem a qual não se viabiliza a ampla defesa nem se afere o dever do juiz de se manter equidistante das partes processuais em litígio.
O caso
De acordo com os autos, os dois acusados que entraram com o Habeas Corpus foram presos em flagrante pelo crime de tráfico de drogas no dia 19 de setembro de 2008 em Canoas, Rio Grande do Sul. Foram apreendidas 54 pedras de crack, 56 gramas da droga ainda não embalada e a quantia de R$ 103. A defesa fez dois pedidos de liberdade provisória, que foram indeferidos. Após finalizado o inquérito policial e recebida a denúncia, o juiz da 4ª Vara Criminal de Canoas concedeu liberdade temporária aos réus por entender que não havia qualquer dos pressupostos do artigo 312 do CPP no pedido.
O juízo de primeiro grau afirmou que, considerando a falência do sistema prisional do país e os dispositivos legais criados para que o acusado responda ao processo em liberdade, a prisão preventiva não é necessária. Isso porque a tramitação do recurso não justifica o seu provimento. Os acusados, segundo o juiz, estão soltos há mais de seis meses e, neste período, não praticaram qualquer ato a autorizar nova segregação cautelar, tanto que continuam soltos.
Um dos acusados é réu primário, não tem nenhum antecedente e possui residência fixa. E, ao que tudo indica, até o momento, não dificultou a aplicação da lei penal ou a instrução criminal. Por outro lado, também não há informações de que o outro suspeito esteja dificultando aplicação da lei penal, embora registre antecedentes por furto.
A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no entanto, o STJ restabeleceu a prisão cautelar de dois acusados por tráfico de drogas. E, por isso, o caso foi parar no Supremo.
quarta-feira, 8 de dezembro de 2010
REFORMA POLÍTICA NECESSÁRIA NA ORDEM DOS ADVOGADOS
Por José Saraiva
Tempos de eleição, tempos de debate a respeito da maturidade democrática do país. Entra em cena, novamente, a reforma política que não se restringe ao processo eleitoral estatal, pois não se constrói uma nação apenas com as instituições do Estado. Esse processo inclui as entidades representativas da sociedade civil, dentre as quais se destaca a OAB.
Longe de qualquer pleito eleitoral, cumpre aproveitar os 80 anos de comemoração da entidade e o seu endosso enfático à necessidade de reforma política para refletir a respeito da própria eleição na OAB, não sendo o quanto aqui observado qualquer desapreço aos atuais componentes, eleitos conforme as regras vigentes.
A OAB é constituída de órgãos estaduais e um órgão nacional, todos com uma diretoria executiva e um colegiado. A eleição nas seccionais: diretoria, conselheiros locais e federais, ocorre pelo voto direto dos advogados inscritos nos respectivos Estados-Membros, enquanto a eleição para a diretoria da OAB nacional ocorre pelo voto indireto dos conselheiros federais.
Aparentemente, não haveria distorção nesse modelo se ele albergasse princípios democráticos elementares para a escolha da direção e para a representação nos órgãos colegiados.
A anomalia ocorre porque os concorrentes apresentam-se em chapa única para compor diretoria, conselho federal e conselho seccional, sendo vitoriosa a chapa que obtém a maioria dos votos entre os concorrentes e não dos votantes. Quem vence assume, além da diretoria, a totalidade da representação nos conselhos federal e seccional, deixando sem qualquer representatividade na OAB os advogados que votaram nas demais chapas concorrentes. Tal realidade permite, como não raro ocorre, que uma chapa com trinta por cento dos votos, ou menos, fale com exclusividade em nome de todos os advogados; ou seja, que a minoria fale em nome da maioria, como se esta fosse.
Basta transplantar tal realidade para o âmbito geral que a anomalia salta aos olhos e punge a consciência. Imagine como seria se a chapa dos candidatos ao governo fosse eleita com 30% dos votos e ficasse com a governadoria e com todo o Legislativo, deixando as demais sem qualquer representatividade no colegiado, apesar de, juntas, traduzirem a maioria do eleitorado. Pois é assim na OAB.
Evidentemente tal modelo retira dos advogados a cidadania institucional, além de enfraquecer a OAB na defesa da democracia e da advocacia que lhe forma e sustenta. O tema ressalta diante da prerrogativa de a entidade indicar desembargadores e ministros ao Poder Judiciário, evidenciando o interesse público da questão.
Nesse quadro, o voto do advogado nada vale, ainda se integrante de significativo grupo ou até do conjunto da maioria, mesmo no órgão colegiado, cuja natureza é, exatamente, a pluralidade, a fim de assegurar a todos a mínima representação das ideias, na exata proporção dos votos obtidos. Some-se a isso, a possibilidade de a diretoria ser eleita com menos, às vezes muito menos, de 50% dos votos válidos.
Por certo, facilita dirigir qualquer instituição sem oposição, sem fiscalização, sequer externa, como ocorre nos demais conselhos profissionais. Difícil é manter essa realidade para si e pregar o oposto para os outros, sem incorrer na fragilidade do argumento e sem evidenciar o temor ao contraditório, tão caro ao exercício da advocacia e aos direitos fundamentais dos cidadãos.
Assim, soa incoerente o clamor da OAB pela reforma política no âmbito eleitoral-partidário e, ao mesmo tempo, deixar de lado a necessidade de uma reforma política na escolha dos seus próprios membros.
As modificações essenciais são: obtenção de mais de 50% dos votos válidos para escolha da diretoria e a representação proporcional nos conselhos seccionais e federal.
Uma das formas possíveis para o funcionamento dessa nova realidade pode ser a apresentação de chapas com integrantes à diretoria e ao conselho seccional e federal, tal como ocorre hoje, sendo a eleição da diretoria seccional por votação direta pelos advogados, com a necessidade de 50% mais um dos votos válidos, com previsão de segundo turno quando necessário. Os membros dos conselhos seccionais e federal seriam eleitos no primeiro escrutínio de forma proporcional aos votos conferidos às chapas, na ordem apresentada de inscrição dos candidatos, apurado o coeficiente eleitoral.
A diretoria do Conselho Federal poderia ser escolhida pelo voto direto de todos os advogados, em cada seccional, sendo eleita a chapa com voto direto obtido na maioria das seccionais, inclusive com segundo turno se preciso, assegurando-se, com isso, a equalização de todos os estados da Federação na escolha da direção maior da entidade.
Outros modelos são possíveis. O importante é resgatar, com urgência, a cidadania institucional dos advogados, a fim de tornar a OAB ainda mais imprescindível à advocacia e à sociedade brasileira, bem como para afastar de suas bordas externas a invocação do velho ditado popular: em casa de ferreiro, espeto de pau.
Tempos de eleição, tempos de debate a respeito da maturidade democrática do país. Entra em cena, novamente, a reforma política que não se restringe ao processo eleitoral estatal, pois não se constrói uma nação apenas com as instituições do Estado. Esse processo inclui as entidades representativas da sociedade civil, dentre as quais se destaca a OAB.
Longe de qualquer pleito eleitoral, cumpre aproveitar os 80 anos de comemoração da entidade e o seu endosso enfático à necessidade de reforma política para refletir a respeito da própria eleição na OAB, não sendo o quanto aqui observado qualquer desapreço aos atuais componentes, eleitos conforme as regras vigentes.
A OAB é constituída de órgãos estaduais e um órgão nacional, todos com uma diretoria executiva e um colegiado. A eleição nas seccionais: diretoria, conselheiros locais e federais, ocorre pelo voto direto dos advogados inscritos nos respectivos Estados-Membros, enquanto a eleição para a diretoria da OAB nacional ocorre pelo voto indireto dos conselheiros federais.
Aparentemente, não haveria distorção nesse modelo se ele albergasse princípios democráticos elementares para a escolha da direção e para a representação nos órgãos colegiados.
A anomalia ocorre porque os concorrentes apresentam-se em chapa única para compor diretoria, conselho federal e conselho seccional, sendo vitoriosa a chapa que obtém a maioria dos votos entre os concorrentes e não dos votantes. Quem vence assume, além da diretoria, a totalidade da representação nos conselhos federal e seccional, deixando sem qualquer representatividade na OAB os advogados que votaram nas demais chapas concorrentes. Tal realidade permite, como não raro ocorre, que uma chapa com trinta por cento dos votos, ou menos, fale com exclusividade em nome de todos os advogados; ou seja, que a minoria fale em nome da maioria, como se esta fosse.
Basta transplantar tal realidade para o âmbito geral que a anomalia salta aos olhos e punge a consciência. Imagine como seria se a chapa dos candidatos ao governo fosse eleita com 30% dos votos e ficasse com a governadoria e com todo o Legislativo, deixando as demais sem qualquer representatividade no colegiado, apesar de, juntas, traduzirem a maioria do eleitorado. Pois é assim na OAB.
Evidentemente tal modelo retira dos advogados a cidadania institucional, além de enfraquecer a OAB na defesa da democracia e da advocacia que lhe forma e sustenta. O tema ressalta diante da prerrogativa de a entidade indicar desembargadores e ministros ao Poder Judiciário, evidenciando o interesse público da questão.
Nesse quadro, o voto do advogado nada vale, ainda se integrante de significativo grupo ou até do conjunto da maioria, mesmo no órgão colegiado, cuja natureza é, exatamente, a pluralidade, a fim de assegurar a todos a mínima representação das ideias, na exata proporção dos votos obtidos. Some-se a isso, a possibilidade de a diretoria ser eleita com menos, às vezes muito menos, de 50% dos votos válidos.
Por certo, facilita dirigir qualquer instituição sem oposição, sem fiscalização, sequer externa, como ocorre nos demais conselhos profissionais. Difícil é manter essa realidade para si e pregar o oposto para os outros, sem incorrer na fragilidade do argumento e sem evidenciar o temor ao contraditório, tão caro ao exercício da advocacia e aos direitos fundamentais dos cidadãos.
Assim, soa incoerente o clamor da OAB pela reforma política no âmbito eleitoral-partidário e, ao mesmo tempo, deixar de lado a necessidade de uma reforma política na escolha dos seus próprios membros.
As modificações essenciais são: obtenção de mais de 50% dos votos válidos para escolha da diretoria e a representação proporcional nos conselhos seccionais e federal.
Uma das formas possíveis para o funcionamento dessa nova realidade pode ser a apresentação de chapas com integrantes à diretoria e ao conselho seccional e federal, tal como ocorre hoje, sendo a eleição da diretoria seccional por votação direta pelos advogados, com a necessidade de 50% mais um dos votos válidos, com previsão de segundo turno quando necessário. Os membros dos conselhos seccionais e federal seriam eleitos no primeiro escrutínio de forma proporcional aos votos conferidos às chapas, na ordem apresentada de inscrição dos candidatos, apurado o coeficiente eleitoral.
A diretoria do Conselho Federal poderia ser escolhida pelo voto direto de todos os advogados, em cada seccional, sendo eleita a chapa com voto direto obtido na maioria das seccionais, inclusive com segundo turno se preciso, assegurando-se, com isso, a equalização de todos os estados da Federação na escolha da direção maior da entidade.
Outros modelos são possíveis. O importante é resgatar, com urgência, a cidadania institucional dos advogados, a fim de tornar a OAB ainda mais imprescindível à advocacia e à sociedade brasileira, bem como para afastar de suas bordas externas a invocação do velho ditado popular: em casa de ferreiro, espeto de pau.
MINISTÉRIO PÚBLICO TEM PODER PARA INVESTIGAR POLICIAIS
Em decisão unânime, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal negou o pedido de Habeas Corpus ajuizado em favor de um policial militar acusado de tortura contra adolescentes apreendidos com substâncias entorpecentes. A defesa pedia o arquivamento da Ação Penal, argumentando que o Ministério Público não teria legitimidade para a coleta de novas provas e para apuração dos fatos.
Segundo o relator do caso, ministro Gilmar Mendes, a atividade investigativa do Ministério Público já é aceita pelo STF. “O tema está pendente de solução no Plenário, mas a questão aqui é típica”, disse o relator. Nesse sentido, o ministro afirmou que a tortura praticada por policiais militares já possui diversas manifestações na 2ª Turma no sentido de que “a investigação deve ser feita por um órgão que sobrepaire a instituição policial”.
No entendimento do relator, é justificada a atuação do MP diante da situação excepcionalíssima constatada nos autos: “A atividade investigativa supletiva do MP ante a possibilidade de favorecimento aos investigados policiais vem sendo aceita em recentes pronunciamentos desta Corte”. O ministro finalizou seu voto no sentido de negar a ordem afirmando que o MP é um órgão com “poder de investigação subsidiária em casos em que é pelo menos plausível a suspeita de que falha a investigação policial”.
Controle externo
Ao proferir seu voto, o ministro Ayres Britto reforçou o entendimento de que “perante a Polícia, o MP até tem o controle externo por expressa menção constitucional”. Afirmou ainda que “esse controle externo que a Constituição Federal adjudicou ao MP, perante a Polícia, não tem nada a ver com as atividades administrativas interna corporis da Polícia”.
O ministro Celso de Mello também frisou em seu voto que reconhece a legitimidade constitucional do poder investigatório do MP, “especialmente em situações assim”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
Segundo o relator do caso, ministro Gilmar Mendes, a atividade investigativa do Ministério Público já é aceita pelo STF. “O tema está pendente de solução no Plenário, mas a questão aqui é típica”, disse o relator. Nesse sentido, o ministro afirmou que a tortura praticada por policiais militares já possui diversas manifestações na 2ª Turma no sentido de que “a investigação deve ser feita por um órgão que sobrepaire a instituição policial”.
No entendimento do relator, é justificada a atuação do MP diante da situação excepcionalíssima constatada nos autos: “A atividade investigativa supletiva do MP ante a possibilidade de favorecimento aos investigados policiais vem sendo aceita em recentes pronunciamentos desta Corte”. O ministro finalizou seu voto no sentido de negar a ordem afirmando que o MP é um órgão com “poder de investigação subsidiária em casos em que é pelo menos plausível a suspeita de que falha a investigação policial”.
Controle externo
Ao proferir seu voto, o ministro Ayres Britto reforçou o entendimento de que “perante a Polícia, o MP até tem o controle externo por expressa menção constitucional”. Afirmou ainda que “esse controle externo que a Constituição Federal adjudicou ao MP, perante a Polícia, não tem nada a ver com as atividades administrativas interna corporis da Polícia”.
O ministro Celso de Mello também frisou em seu voto que reconhece a legitimidade constitucional do poder investigatório do MP, “especialmente em situações assim”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
MALA BRANCA NO FUTEBOL NÃO É INFRAÇÃO DISCIPLINAR
Por Milton Jordão
Impossível, nesta última semana de Campeonato Brasileiro 2010, deixar de tecer breves linhas sofre o fenômeno “mala branca”. Inicialmente, convém delimitar o que se entende, no jargão do futebolês, como sendo esta ocorrência. Tem-se por “mala branca” o incentivo financeiro oferecido por terceiros interessados na vitória de alguma agremiação que não aspira maiores resultados na competição. Geralmente, estes terceiros são clubes que ainda pelejam, no caso do Campeonato Brasileiro, por uma vaga para a Copa Libertadores da América, para não ser rebaixado para a Série B ou, ainda, pelo próprio título nacional.
Esta realidade, apelidada de doping financeiro, ocupa a pauta de redações de jornais, rádios e televisão, sendo constante objeto de debate. E, hoje, é tida como usual e comum no futebol, aliás, uma práxis antiga. Em entrevista recente para o portal Globo Esporte, o Rei do Futebol, Pelé, asseverou: “o que o pessoal confunde é de você ter um prêmio para ganhar uma partida, isso sim. É como você dá um incentivo para o aluno tirar uma nota boa. É diferente de você oferecer dinheiro para entregar o jogo, isso é um absurdo[2]”.
Merece destaque que a dita “mala branca” tem como o escopo incentivar uma agremiação a obter um resultado positivo, uma vitória ou um empate, nunca uma derrota. As relações ocorrem entre uma das equipes envolvidas na partida e terceiros que se beneficiarão com o resultado. Não se admite como tal, a hipótese em que se paga para a equipe perder o jogo[3].
Porque a “mala branca” floresce no futebol brasileiro?
Poder-se-ia responder esta questão por meio de justificativas que, também, circulam na própria mídia: a falta de pagamento de salários, uma chance de ganhar um pouco mais no final da temporada, etc. Todavia, a resposta a questão nos é dada pelo atual presidente do Fluminense Roberto Horcades, de forma oblíqua: “acho que o futebol brasileiro chegou em um estado de profissionalização que não permite mais esse tipo de situação de mala branca ou preta. O Fluminense repudia e sempre repudiou na sua história e preza pelo bom comprometimento técnico das competições[4]”. Embora não tenha ele dito que falta profissionalismo por partes dos clubes que utilizam deste expediente, depreende-se de sua afirmação esta conclusão.
Não se pretende aqui investigar as razões pelas quais ainda no futebol brasileiro admite e convive com este incentivo financeiro, apesar de não ser possível deixar de falar rapidamente sobre isso.
O objeto do debate é avaliar a sua manifestação à luz da novel modificação no Estatuto do Torcedor, especialmente, se haveria subsunção deste tipo de conduta às normas penais incriminadoras ali existentes. Por oportuno, adentrar também no CBJD e avaliar se não se trataria de infração disciplinar.
Com o advento da Lei 12.299/10, o Estatuto do Torcedor sofreu consideráveis alterações, sendo criado um capítulo exclusivo para abrigar seis crimes, três tratam de alteração ou falseamento da competição esportiva. Ei-los:
Art. 41-C. Solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva:
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Art. 41-D. Dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim de alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva:
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Art. 41-E. Fraudar, por qualquer meio, ou contribuir para que se fraude, de qualquer forma, o resultado de competição esportiva:
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa
Cediço que o bem jurídico protegido é a ética e a moralidade das relações esportivas. Protegem-se tais valores por meio do direito penal porque o prejudicado com a ofensa a tais feridas é o consumidor de eventos esportivos, o torcedor nos termos do Estatuto. Veja-se, ainda, que somente existirá o tipo penal se as condutas descritas ocorrerem em certames profissionais (artigo 43).
Força convir que a descrição típica do artigo 41-C demanda que a solicitação ou aceite de vantagem (patrimonial ou não) tenha como escopo alterar ou falsear o resultado de uma partida ou prova. Este tipo se destina aos árbitros dos certames ou quem tenha condição de exercer os verbos-núcleo do tipo. Como a alteração ou falseamento de um resultado é conduta inerente a quem o fiscaliza, seja anotando a súmula ou aferindo os resultados produzidos na partida ou prova, vê-se, então, que este crime é considerado como próprio. Por exemplo, se um fiscal de prova insere na súmula que um atleta após saltar obteve resultado menor do que de fato se constatou in loco.
No Brasil, este tipo penal nasceu em virtude do escândalo ocorrido no Campeonato Brasileiro de 2005 (Máfia do Apito[5]), quando o árbitro Edilson Pereira de Carvalho e Paulo José Danelon teriam atuado em diversas partidas com o escopo de alterar o resultado, influindo consideravelmente marcado penalidades ou faltas perigosas para atingir sua meta.
O artigo seguinte é próprio àquele que deu ou prometeu dar vantagem (patrimonial ou não), portanto, seria aqui imputado o responsável pela “contratação do árbitro” ou daquele que alterou ou falseou o resultado. Portanto, está exclusivamente atrelado ao tipo penal comentado anteriormente.
O tipo penal descrito no artigo 41-E pode ser compreendido em conduta a ser praticada por um atleta, não sem razão, Paulo Castilho, recentemente, o citou quando da realização do Grande Prêmio de Fórmula 1 no autódromo de Interlagos, em São Paulo, fazendo referência ao chamado “jogo de equipe”, dizendo que se o piloto Felipe Massa permitisse que o seu companheiro, Fernando Alonso, o ultrapassasse para ganhar a prova, incorreria na comissão delitiva acima declinada[6].
No pretendo aqui incursionar no mérito desta questão – apesar de discordar da avaliação do festejado promotor de justiça-, pois o centro do debate reside sobre a “mala branca”.
O que constituiria o tipo penal em comento?
Fraudar significa se valer de artifício[7] ou ardil[8] ou outro meio[9] para enganar alguém, no caso a vítima.
Este “alguém” é o torcedor, aquele que adquiriu ingresso para ver uma partida em que as equipes atuem em campo enlevadas por motivos nobres, inerentes à prática do desporto, qual seja, a obtenção de um resultado positivo.
Na hipótese do incentivo financeiro de terceiros para que se vença um jogo é difícil a sua subsunção ao tipo penal do art. 41-E, pois a vitória num certame é a meta de qualquer equipe. Fraudar seria se a equipe, ou alguns de seus componentes, adentrasse o gramado com o objetivo nítido e definido de perder a partida. Caso se deseje punir a “mala branca” teríamos também que punir os próprios dirigentes das equipes que prometem e pagam o famoso “bicho”[10].
D’outro giro, na seara do Direito Desportivo Disciplinar, igualmente não se pode subsumir esta conduta às normas hoje vigentes. No capítulo V, livro III (Infrações em espécie), do CBJD, se encontram as normas disciplinares que protegem o bem jurídico ética desportiva. Entre elas duas se destacam como mais próximas de compreender a manifestação humana aqui debatida, ei-las:
Art. 243. Atuar, deliberadamente, de modo prejudicial à equipe que defende.
PENA: multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), e suspensão de cento e oitenta a trezentos e sessenta dias.
§ 1º Se a infração for cometida mediante pagamento ou promessa de qualquer vantagem, a pena será de suspensão de trezentos e sessenta a setecentos e vinte dias e eliminação no caso de reincidência, além de multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
§ 2º O autor da promessa ou da vantagem será punido com pena de eliminação, além de multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Art. 243-A. Atuar, de forma contrária à ética desportiva, com o fim de influenciar o resultado de partida, prova ou equivalente.
PENA: multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), e suspensão de seis a doze partidas, provas ou equivalentes, se praticada por atleta, mesmo se suplente, treinador, médico ou membro da comissão técnica, ou pelo prazo de cento e oitenta a trezentos e sessenta dias, se praticada por qualquer outra pessoa natural submetida a este Código; no caso de reincidência, a pena será de eliminação.
Parágrafo único. Se do procedimento atingir-se o resultado pretendido, o órgão judicante poderá anular a partida, prova ou equivalente, e as penas serão de multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), e suspensão de doze a vinte e quatro partidas, provas ou equivalentes, se praticada por atleta, mesmo se suplente, treinador, médico ou membro da comissão técnica, ou pelo prazo de trezentos e sessenta a setecentos e vinte dias, se praticada por qualquer outra pessoa natural submetida a este Código; no caso de reincidência, a pena será de eliminação.
Novamente, colhe-se que a redação legal, tal qual no Estatuto, revela-se insuficiente para compreender o incentivo financeiro para que uma equipe ganhe uma partida. O primeiro tipo disciplinar demanda que os atletas atuem com de modo prejudicial à equipe, leia-se, perder o jogo intencionalmente ou ceder empate quando esteja ganhando, por exemplo.
O art. 243-A, aparentemente, resolve a questão, ao fixar ser proibido atuar com o fim de influenciar o resultado da partida, de maneira contrária à ética desportiva. Esta redação pode, num primeiro instante, nos fazer crer que a “mala branca”, finalmente, tenha sido tipificada. Todavia, é postulado comezinho da ética desportiva a atuação com o objetivo de vencer, respeitando o chamado fair play[11].
Assim, como punir aquele que deseja vencer, ainda que movido por interesses financeiros?
Afinal, não se pode negar que, atualmente, o atleta é um profissional e vive do seu esforço pessoal para ganhar a vida. É uma tarefa árdua conjugar o interesse econômico com os valores éticos desportivos. E, neste particular, o doping financeiro afronta somente a pura moral e não as regras jurídicas, vez que não há fraude ao resultado do jogo. A se considerar que o aceite deste incentivo sirva como móvel será contraditório admitir-se como normal o ganho de bichos ou premiações de artilheiro ou de melhor jogador oferecidas aos atletas, seja pelo clube em que atuam ou entidades organizadoras do esporte.
Seria, portanto, ofensa à ética esportiva querer ser o artilheiro, independente dos resultados da equipe? Esta é uma questão que também viria à tona, dentre outras que surgiriam, caso a interpretação do art. 243-A, do CBJD, fosse estendida às raias do extremo subjetivismo.
Evidencia-se, portanto, que a tão decantada “mala branca” é apenas um ato imoral, à luz de uma ética pura do esporte e também dentro da perspectiva do profissionalismo que este assume como bussines. Ainda assim, algumas vozes hão de surgir em sentido contrário.
De fato e respondendo a questão que serve de título: tem-se que “mala branca” não é crime, nem mesmo infração disciplinar.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] O autor é Advogado Criminalista, Conselheiro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Conselheiro do Conselho Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Bahia, Procurador e ex-Defensor Dativo do Tribunal de Justiça Desportiva do Futebol da Bahia, Diretor Presidente do Instituto de Direito Desportivo da Bahia (IDDBA), membro do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo (IBDD) e Professor de Direito Penal da Faculdade Ruy Barbosa.
[2] Pelé defende mala branca, mas não acredita em ‘entregada’ do São Paulo. Disponível em:
[3] No cotidiano do futebol chama-se “mala preta”.
[4] Presidente do Fluminense repudia a “mala branca”. Disponível em:
[5] Sobre a “Máfia do Apito”, Carlos Miguel Aidar e Alexandre Ramalho Miranda escreveram uma coluna no Site do IBDD, tecendo análise histórica e crítica sobre o ocorrido. Disponível em:
[6] Massa pode ser preso se der passagem a Alonso no GP Brasil, diz promotor. Disponível em:
[7] “Artifício é toda simulação ou dissimulação idônea para induzir uma pessoa em erro, levando-a à percepção de uma falsa aparência da realidade.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 3, parte especial, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, p. 232).
[8] “Ardil é a trama, estratagema, a astúcia.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. cit., p. 232).
[9] “Outro meio fraudulento é uma fórmula genérica para admitir qualquer espécie de fraude que possa enganar a vítima.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. cit., p. 232).
[10] No futebolês, “bicho” é gratificação paga por resultados obtidos numa partida ou campeonato.
[11] O Comitê Olímpico Internacional, em seu Código de Ética, fixou como um dos princípios de dignidade a atuação do atleta respeitando o fair play (jogo justo), sem o interesse de influenciar a competição de modo a contrariar os princípios éticos desportivos. É de bom alvitre reproduzir o dispositivo constante no Código de Ética do COI, Tópico A, ponto 6: Also, in the context of betting, participants in the Olympic Games must not, by any manner whatsoever, infringe the principle of fair play, show non-sporting conduct, or attempt to influence the result of a competition in a manner contrary to Sporting ethics.
Impossível, nesta última semana de Campeonato Brasileiro 2010, deixar de tecer breves linhas sofre o fenômeno “mala branca”. Inicialmente, convém delimitar o que se entende, no jargão do futebolês, como sendo esta ocorrência. Tem-se por “mala branca” o incentivo financeiro oferecido por terceiros interessados na vitória de alguma agremiação que não aspira maiores resultados na competição. Geralmente, estes terceiros são clubes que ainda pelejam, no caso do Campeonato Brasileiro, por uma vaga para a Copa Libertadores da América, para não ser rebaixado para a Série B ou, ainda, pelo próprio título nacional.
Esta realidade, apelidada de doping financeiro, ocupa a pauta de redações de jornais, rádios e televisão, sendo constante objeto de debate. E, hoje, é tida como usual e comum no futebol, aliás, uma práxis antiga. Em entrevista recente para o portal Globo Esporte, o Rei do Futebol, Pelé, asseverou: “o que o pessoal confunde é de você ter um prêmio para ganhar uma partida, isso sim. É como você dá um incentivo para o aluno tirar uma nota boa. É diferente de você oferecer dinheiro para entregar o jogo, isso é um absurdo[2]”.
Merece destaque que a dita “mala branca” tem como o escopo incentivar uma agremiação a obter um resultado positivo, uma vitória ou um empate, nunca uma derrota. As relações ocorrem entre uma das equipes envolvidas na partida e terceiros que se beneficiarão com o resultado. Não se admite como tal, a hipótese em que se paga para a equipe perder o jogo[3].
Porque a “mala branca” floresce no futebol brasileiro?
Poder-se-ia responder esta questão por meio de justificativas que, também, circulam na própria mídia: a falta de pagamento de salários, uma chance de ganhar um pouco mais no final da temporada, etc. Todavia, a resposta a questão nos é dada pelo atual presidente do Fluminense Roberto Horcades, de forma oblíqua: “acho que o futebol brasileiro chegou em um estado de profissionalização que não permite mais esse tipo de situação de mala branca ou preta. O Fluminense repudia e sempre repudiou na sua história e preza pelo bom comprometimento técnico das competições[4]”. Embora não tenha ele dito que falta profissionalismo por partes dos clubes que utilizam deste expediente, depreende-se de sua afirmação esta conclusão.
Não se pretende aqui investigar as razões pelas quais ainda no futebol brasileiro admite e convive com este incentivo financeiro, apesar de não ser possível deixar de falar rapidamente sobre isso.
O objeto do debate é avaliar a sua manifestação à luz da novel modificação no Estatuto do Torcedor, especialmente, se haveria subsunção deste tipo de conduta às normas penais incriminadoras ali existentes. Por oportuno, adentrar também no CBJD e avaliar se não se trataria de infração disciplinar.
Com o advento da Lei 12.299/10, o Estatuto do Torcedor sofreu consideráveis alterações, sendo criado um capítulo exclusivo para abrigar seis crimes, três tratam de alteração ou falseamento da competição esportiva. Ei-los:
Art. 41-C. Solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva:
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Art. 41-D. Dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim de alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva:
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Art. 41-E. Fraudar, por qualquer meio, ou contribuir para que se fraude, de qualquer forma, o resultado de competição esportiva:
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa
Cediço que o bem jurídico protegido é a ética e a moralidade das relações esportivas. Protegem-se tais valores por meio do direito penal porque o prejudicado com a ofensa a tais feridas é o consumidor de eventos esportivos, o torcedor nos termos do Estatuto. Veja-se, ainda, que somente existirá o tipo penal se as condutas descritas ocorrerem em certames profissionais (artigo 43).
Força convir que a descrição típica do artigo 41-C demanda que a solicitação ou aceite de vantagem (patrimonial ou não) tenha como escopo alterar ou falsear o resultado de uma partida ou prova. Este tipo se destina aos árbitros dos certames ou quem tenha condição de exercer os verbos-núcleo do tipo. Como a alteração ou falseamento de um resultado é conduta inerente a quem o fiscaliza, seja anotando a súmula ou aferindo os resultados produzidos na partida ou prova, vê-se, então, que este crime é considerado como próprio. Por exemplo, se um fiscal de prova insere na súmula que um atleta após saltar obteve resultado menor do que de fato se constatou in loco.
No Brasil, este tipo penal nasceu em virtude do escândalo ocorrido no Campeonato Brasileiro de 2005 (Máfia do Apito[5]), quando o árbitro Edilson Pereira de Carvalho e Paulo José Danelon teriam atuado em diversas partidas com o escopo de alterar o resultado, influindo consideravelmente marcado penalidades ou faltas perigosas para atingir sua meta.
O artigo seguinte é próprio àquele que deu ou prometeu dar vantagem (patrimonial ou não), portanto, seria aqui imputado o responsável pela “contratação do árbitro” ou daquele que alterou ou falseou o resultado. Portanto, está exclusivamente atrelado ao tipo penal comentado anteriormente.
O tipo penal descrito no artigo 41-E pode ser compreendido em conduta a ser praticada por um atleta, não sem razão, Paulo Castilho, recentemente, o citou quando da realização do Grande Prêmio de Fórmula 1 no autódromo de Interlagos, em São Paulo, fazendo referência ao chamado “jogo de equipe”, dizendo que se o piloto Felipe Massa permitisse que o seu companheiro, Fernando Alonso, o ultrapassasse para ganhar a prova, incorreria na comissão delitiva acima declinada[6].
No pretendo aqui incursionar no mérito desta questão – apesar de discordar da avaliação do festejado promotor de justiça-, pois o centro do debate reside sobre a “mala branca”.
O que constituiria o tipo penal em comento?
Fraudar significa se valer de artifício[7] ou ardil[8] ou outro meio[9] para enganar alguém, no caso a vítima.
Este “alguém” é o torcedor, aquele que adquiriu ingresso para ver uma partida em que as equipes atuem em campo enlevadas por motivos nobres, inerentes à prática do desporto, qual seja, a obtenção de um resultado positivo.
Na hipótese do incentivo financeiro de terceiros para que se vença um jogo é difícil a sua subsunção ao tipo penal do art. 41-E, pois a vitória num certame é a meta de qualquer equipe. Fraudar seria se a equipe, ou alguns de seus componentes, adentrasse o gramado com o objetivo nítido e definido de perder a partida. Caso se deseje punir a “mala branca” teríamos também que punir os próprios dirigentes das equipes que prometem e pagam o famoso “bicho”[10].
D’outro giro, na seara do Direito Desportivo Disciplinar, igualmente não se pode subsumir esta conduta às normas hoje vigentes. No capítulo V, livro III (Infrações em espécie), do CBJD, se encontram as normas disciplinares que protegem o bem jurídico ética desportiva. Entre elas duas se destacam como mais próximas de compreender a manifestação humana aqui debatida, ei-las:
Art. 243. Atuar, deliberadamente, de modo prejudicial à equipe que defende.
PENA: multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), e suspensão de cento e oitenta a trezentos e sessenta dias.
§ 1º Se a infração for cometida mediante pagamento ou promessa de qualquer vantagem, a pena será de suspensão de trezentos e sessenta a setecentos e vinte dias e eliminação no caso de reincidência, além de multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
§ 2º O autor da promessa ou da vantagem será punido com pena de eliminação, além de multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Art. 243-A. Atuar, de forma contrária à ética desportiva, com o fim de influenciar o resultado de partida, prova ou equivalente.
PENA: multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), e suspensão de seis a doze partidas, provas ou equivalentes, se praticada por atleta, mesmo se suplente, treinador, médico ou membro da comissão técnica, ou pelo prazo de cento e oitenta a trezentos e sessenta dias, se praticada por qualquer outra pessoa natural submetida a este Código; no caso de reincidência, a pena será de eliminação.
Parágrafo único. Se do procedimento atingir-se o resultado pretendido, o órgão judicante poderá anular a partida, prova ou equivalente, e as penas serão de multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), e suspensão de doze a vinte e quatro partidas, provas ou equivalentes, se praticada por atleta, mesmo se suplente, treinador, médico ou membro da comissão técnica, ou pelo prazo de trezentos e sessenta a setecentos e vinte dias, se praticada por qualquer outra pessoa natural submetida a este Código; no caso de reincidência, a pena será de eliminação.
Novamente, colhe-se que a redação legal, tal qual no Estatuto, revela-se insuficiente para compreender o incentivo financeiro para que uma equipe ganhe uma partida. O primeiro tipo disciplinar demanda que os atletas atuem com de modo prejudicial à equipe, leia-se, perder o jogo intencionalmente ou ceder empate quando esteja ganhando, por exemplo.
O art. 243-A, aparentemente, resolve a questão, ao fixar ser proibido atuar com o fim de influenciar o resultado da partida, de maneira contrária à ética desportiva. Esta redação pode, num primeiro instante, nos fazer crer que a “mala branca”, finalmente, tenha sido tipificada. Todavia, é postulado comezinho da ética desportiva a atuação com o objetivo de vencer, respeitando o chamado fair play[11].
Assim, como punir aquele que deseja vencer, ainda que movido por interesses financeiros?
Afinal, não se pode negar que, atualmente, o atleta é um profissional e vive do seu esforço pessoal para ganhar a vida. É uma tarefa árdua conjugar o interesse econômico com os valores éticos desportivos. E, neste particular, o doping financeiro afronta somente a pura moral e não as regras jurídicas, vez que não há fraude ao resultado do jogo. A se considerar que o aceite deste incentivo sirva como móvel será contraditório admitir-se como normal o ganho de bichos ou premiações de artilheiro ou de melhor jogador oferecidas aos atletas, seja pelo clube em que atuam ou entidades organizadoras do esporte.
Seria, portanto, ofensa à ética esportiva querer ser o artilheiro, independente dos resultados da equipe? Esta é uma questão que também viria à tona, dentre outras que surgiriam, caso a interpretação do art. 243-A, do CBJD, fosse estendida às raias do extremo subjetivismo.
Evidencia-se, portanto, que a tão decantada “mala branca” é apenas um ato imoral, à luz de uma ética pura do esporte e também dentro da perspectiva do profissionalismo que este assume como bussines. Ainda assim, algumas vozes hão de surgir em sentido contrário.
De fato e respondendo a questão que serve de título: tem-se que “mala branca” não é crime, nem mesmo infração disciplinar.
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[1] O autor é Advogado Criminalista, Conselheiro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Conselheiro do Conselho Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Bahia, Procurador e ex-Defensor Dativo do Tribunal de Justiça Desportiva do Futebol da Bahia, Diretor Presidente do Instituto de Direito Desportivo da Bahia (IDDBA), membro do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo (IBDD) e Professor de Direito Penal da Faculdade Ruy Barbosa.
[2] Pelé defende mala branca, mas não acredita em ‘entregada’ do São Paulo. Disponível em:
[3] No cotidiano do futebol chama-se “mala preta”.
[4] Presidente do Fluminense repudia a “mala branca”. Disponível em:
[5] Sobre a “Máfia do Apito”, Carlos Miguel Aidar e Alexandre Ramalho Miranda escreveram uma coluna no Site do IBDD, tecendo análise histórica e crítica sobre o ocorrido. Disponível em:
[6] Massa pode ser preso se der passagem a Alonso no GP Brasil, diz promotor. Disponível em:
[7] “Artifício é toda simulação ou dissimulação idônea para induzir uma pessoa em erro, levando-a à percepção de uma falsa aparência da realidade.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 3, parte especial, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, p. 232).
[8] “Ardil é a trama, estratagema, a astúcia.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. cit., p. 232).
[9] “Outro meio fraudulento é uma fórmula genérica para admitir qualquer espécie de fraude que possa enganar a vítima.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. cit., p. 232).
[10] No futebolês, “bicho” é gratificação paga por resultados obtidos numa partida ou campeonato.
[11] O Comitê Olímpico Internacional, em seu Código de Ética, fixou como um dos princípios de dignidade a atuação do atleta respeitando o fair play (jogo justo), sem o interesse de influenciar a competição de modo a contrariar os princípios éticos desportivos. É de bom alvitre reproduzir o dispositivo constante no Código de Ética do COI, Tópico A, ponto 6: Also, in the context of betting, participants in the Olympic Games must not, by any manner whatsoever, infringe the principle of fair play, show non-sporting conduct, or attempt to influence the result of a competition in a manner contrary to Sporting ethics.
domingo, 5 de dezembro de 2010
COTAS INCLUEM PESSOAS QUE NÃO ESTÃO PREPARADAS
Por Gabriel Quireza Pinheiro
É bem conhecido no meio jurídico o conceito aristotélico de justiça: “Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”. Por incrível que pareça, é também um dos argumentos usados a favor de cotas no ensino superior. A nosso ver, nada mais falacioso. Todo o pensamento a favor das cotas parte de premissas falsas, que devem ser postas a descoberto.
O que faz com que o negro tenha menos acesso às universidades? É simplesmente a cor da pele? Claro que não. Conseqüentemente, não se pode afirmar que há pertinência lógica entre o fator de discriminação e o tratamento jurídico diverso.
As leis instituidoras de cotas, para se qualificarem como aderentes ao princípio constitucional da isonomia, tomam por fato a hipótese de que perfis de cor da pele, por si sós, influem no resultado da prova, o que é um despautério. Simplificando: pressupõem que o negro seja menos inteligente que o branco.
Portanto, usar o citado conceito de justiça para defender as cotas é afirmar que uma etnia é superior a outra, o que nos soa absurdo. Ao longo da história, políticas que reforçaram essa separação das pessoas em raças apenas geraram conflitos e dor, haja vista o “apartheid” na África do Sul e o Holocausto.
Nosso país não tem, ao menos de forma acintosa, conflitos de raça. Convivemos em harmonia no campo das diferenças de cor, já que o que verdadeiramente nos difere e às vezes nos separa, é a condição sócio-econômica. Impor agora à nossa sociedade essa questão racial trará uma discussão que implicará em problemas futuros, na medida em que as pessoas não mais se olharão como “brasileiros”, mas sim como “brasileiro branco”, “brasileiro pardo”, “brasileiro negro”, etc.
Não seria mais razoável e mais justa a promoção de sistemas de bolsas de estudo e cursinhos, e vinculados somente à condição sócio-econômica? Afinal, o apartheid social brasileiro não olha a cor da pele. Temos pobres de todas as cores e em todas as regiões do país.
A verdadeira razão pela qual agora se adota o sistema de cotas é a péssima qualidade do ensino público de base no Brasil. Em vez de melhorar a qualidade das escolas, o governo confortavelmente apóia as cotas, uma medida paliativa e sem custos imediatos.
“Colocar um punhado de negros nas universidades por meio de cotas não resolve o problema social. Beneficia apenas aqueles indivíduos que entram. A mim, me espanta que pessoas de esquerda defendam as cotas. O pensamento esquerdista se baseia na idéia da universalidade de direitos. Só o pensamento ultra liberal não vê os indivíduos como um conjunto de cidadãos, mas sim de consumidores. No interior desse conceito é que surge a idéia de políticas compensatórias, para corrigir desvios de mercado", critica o doutor em geografia humana e colunista da Folha de São Paulo Demétrio Magnoli.
Com as cotas amplamente aceitas e aplicadas o Poder Público já terá se eximido de melhorar o ensino, já que a “igualdade racial” estaria implantada.
Quanto ao ensino superior, que já não é dos melhores, nos parece óbvio que as cotas serão responsáveis por uma queda ainda maior de sua qualidade. Já fui até chamado de racista por fazer tal afirmação, que, aliás, não se aplica apenas às cotas raciais. Qualquer sistema de cotas seja qual for o critério adotado (racial, social, etc.), irá colocar na universidade pessoas que em condições normais não conseguiriam ser admitidas.
Outra grande questão, eminentemente de ordem prática, diz respeito ao critério aceito para a determinação da raça do candidato à vaga. Como não existem critérios objetivos para se definir quem é de qual raça, vige o da auto-declaração. A nosso ver, a simples falta de critérios objetivos para determinação de raça já seria suficiente para colocar um ponto final na discussão.
As cotas são um veneno para a sociedade brasileira, e devem ser combatidas a todo custo, sob pena de um enorme retrocesso, tanto moral e cultural quanto do ponto de vista das relações sociais.
É bem conhecido no meio jurídico o conceito aristotélico de justiça: “Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”. Por incrível que pareça, é também um dos argumentos usados a favor de cotas no ensino superior. A nosso ver, nada mais falacioso. Todo o pensamento a favor das cotas parte de premissas falsas, que devem ser postas a descoberto.
O que faz com que o negro tenha menos acesso às universidades? É simplesmente a cor da pele? Claro que não. Conseqüentemente, não se pode afirmar que há pertinência lógica entre o fator de discriminação e o tratamento jurídico diverso.
As leis instituidoras de cotas, para se qualificarem como aderentes ao princípio constitucional da isonomia, tomam por fato a hipótese de que perfis de cor da pele, por si sós, influem no resultado da prova, o que é um despautério. Simplificando: pressupõem que o negro seja menos inteligente que o branco.
Portanto, usar o citado conceito de justiça para defender as cotas é afirmar que uma etnia é superior a outra, o que nos soa absurdo. Ao longo da história, políticas que reforçaram essa separação das pessoas em raças apenas geraram conflitos e dor, haja vista o “apartheid” na África do Sul e o Holocausto.
Nosso país não tem, ao menos de forma acintosa, conflitos de raça. Convivemos em harmonia no campo das diferenças de cor, já que o que verdadeiramente nos difere e às vezes nos separa, é a condição sócio-econômica. Impor agora à nossa sociedade essa questão racial trará uma discussão que implicará em problemas futuros, na medida em que as pessoas não mais se olharão como “brasileiros”, mas sim como “brasileiro branco”, “brasileiro pardo”, “brasileiro negro”, etc.
Não seria mais razoável e mais justa a promoção de sistemas de bolsas de estudo e cursinhos, e vinculados somente à condição sócio-econômica? Afinal, o apartheid social brasileiro não olha a cor da pele. Temos pobres de todas as cores e em todas as regiões do país.
A verdadeira razão pela qual agora se adota o sistema de cotas é a péssima qualidade do ensino público de base no Brasil. Em vez de melhorar a qualidade das escolas, o governo confortavelmente apóia as cotas, uma medida paliativa e sem custos imediatos.
“Colocar um punhado de negros nas universidades por meio de cotas não resolve o problema social. Beneficia apenas aqueles indivíduos que entram. A mim, me espanta que pessoas de esquerda defendam as cotas. O pensamento esquerdista se baseia na idéia da universalidade de direitos. Só o pensamento ultra liberal não vê os indivíduos como um conjunto de cidadãos, mas sim de consumidores. No interior desse conceito é que surge a idéia de políticas compensatórias, para corrigir desvios de mercado", critica o doutor em geografia humana e colunista da Folha de São Paulo Demétrio Magnoli.
Com as cotas amplamente aceitas e aplicadas o Poder Público já terá se eximido de melhorar o ensino, já que a “igualdade racial” estaria implantada.
Quanto ao ensino superior, que já não é dos melhores, nos parece óbvio que as cotas serão responsáveis por uma queda ainda maior de sua qualidade. Já fui até chamado de racista por fazer tal afirmação, que, aliás, não se aplica apenas às cotas raciais. Qualquer sistema de cotas seja qual for o critério adotado (racial, social, etc.), irá colocar na universidade pessoas que em condições normais não conseguiriam ser admitidas.
Outra grande questão, eminentemente de ordem prática, diz respeito ao critério aceito para a determinação da raça do candidato à vaga. Como não existem critérios objetivos para se definir quem é de qual raça, vige o da auto-declaração. A nosso ver, a simples falta de critérios objetivos para determinação de raça já seria suficiente para colocar um ponto final na discussão.
As cotas são um veneno para a sociedade brasileira, e devem ser combatidas a todo custo, sob pena de um enorme retrocesso, tanto moral e cultural quanto do ponto de vista das relações sociais.
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