DESCAMINHO NÃO É CRIME SEM LANÇAMENTO DE CRÉDITO

Por Durval Carneiro Neto

Considerando a política criminal adotada no Brasil, buscamos aqui defender que o delito de descaminho deve ser incluído na categoria dos crimes contra a ordem tributária, ocorrendo atipicidade nos casos em que tenha havido decretação administrativa de perdimento de mercadoria, por ausência de lançamento definitivo do tributo.

O caput do artigo 334 do Código Penal descreve a conduta proibida nos seguintes termos: "Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria". A segunda parte do dispositivo (com grifo) refere-se ao tipo legal do descaminho, enquanto a primeira parte tipifica o contrabando.

Especificamente quanto ao descaminho, reconhecemos que a jurisprudência é ainda conflitante no que concerne a sua natureza jurídica, a começar pelo fato de estar tipificado em capítulo do Código Penal que trata dos crimes contra a Administração Pública, razão pela qual, entendem alguns, não seria propriamente um crime contra ordem tributária de que trata a Lei 8137/90.

Diverge-se ainda sob o argumento de que o delito de descaminho visaria à proteção de outros bens jurídicos que não a mera arrecadação de tributos. Essas divergências têm implicações na incidência ou não do regime jurídico já reconhecido aos crimes fiscais, basicamente sob dois aspectos:

i) necessidade de lançamento definitivo (prévio esgotamento da via administrativo-fiscal) como elemento objetivo do tipo penal, consoante decidiu o STF em 10/12/2003 (HC 81.611-8/DF), entendimento que deu origem à Súmula Vinculante 24.

ii) extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo ou suspensão da pretensão punitiva em caso de parcelamento de tributo (art. 9º da Lei 10.684/2003).

O cerne da questão, por conseguinte, está em saber se uma pessoa acusada de descaminho (que geralmente teve toda a sua mercadoria sumariamente apreendida e confiscada pela Receita Federal, sem opção de pagamento de tributos correspondentes) deve de logo responder a um processo criminal, enquanto grandes sonegadores (que muitas vezes se valem de complexos esquemas fraudulentos para esquivar-se das obrigações fiscais, inclusive com emprego de “laranjas”) somente venham a responder criminalmente após o lançamento definitivo do tributo e ainda assim tenham a oportunidade de efetuar o pagamento da dívida tributária, livrando-se a qualquer tempo da responsabilidade criminal.

Esse último argumento, pautado na busca por justiça e equidade, conforme os ditames constitucionais, já seria suficiente a justificar um tratamento isonômico em relação ao descaminho. Não bastasse isso, consoante veremos, a solução aqui defendida encontra fundamento jurídico na própria legislação tributária, bem como nos parâmetros traçados pela jurisprudência no tocante à criminalidade fiscal.

Insuficiência do argumento legal-topográfico


O argumento legal-topográfico – o fato de o descaminho estar tipificado no Código Penal, em capítulo dos crimes contra a administração pública – obviamente não é suficiente a concluir que devesse merecer tratamento jurídico diferenciado dos demais crimes contra a ordem tributária.

Primeiro por uma razão histórica, porque à época da edição do Código Penal de 1940 ainda não havia tipificação geral dos crimes contra a ordem tributária, existindo apenas o tipo do art.334 referente ao contrabando e descaminho. Naquele contexto, as demais condutas violadoras da ordem tributária somente poderiam mesmo ser enquadradas como crimes contra a Administração ou ainda como estelionato ou falsidade. Com o advento da Lei 4.729/65, e depois com a Lei n. 8.137/90, a matéria passou a ser tratada em legislação penal específica, porém ainda assim o legislador optou por manter a tipificação do descaminho no art. 334 do CP, alterando apenas a redação da norma original.

Em segundo lugar, o referido argumento cai por terra diante do fato de que outros delitos vieram a ser também inseridos na redação do Código Penal, não obstante lhes tenha sido conferido o tratamento jurídico comum a todos os crimes fiscais. É o que ocorre, v.g., com o crime de sonegação de contribuição previdenciária (art.337-A do CP, introduzido pela Lei 9.983/2000, no mesmo capítulo dos crimes contra administração pública). Saliente-se que, antes da introdução deste dispositivo no Código Penal, a tipicidade da conduta se dava nos termos da referida legislação penal especial (art. 1º, I, da Lei 8.137/90 c/c art. 95 da Lei 8.212/91). O mesmo se deu com o tipo penal de apropriação indébito previdenciária, que também veio a ser posteriormente introduzido no Código Penal (art.168-A).

Identidade de bens jurídicos protegidos nos crimes contra a ordem tributária

O que se disse bem demonstra que todos os crimes fiscais inserem-se no contexto de proteção aos amplos interesses da Administração Pública, estejam eles tipificados no Código Penal ou em legislação esparsa.

E não poderia ser diferente, porque ao se buscar classificar a norma criminal com base no bem jurídico por ela tutelado, sobretudo nos chamados crimes complexos ou pluriofensivos[1], deve-se observar os elementos subjetivos do tipo penal (teoria finalista da ação).[2]

Sendo assim, ao se examinar o tipo penal do art. 334 do CP (caput, 2ª parte), vê-se que o bem jurídico tutelado é prioritariamente o mesmo dos demais crimes fiscais, ou seja, a ordem tributária em seu sentido amplo, consubstanciada no interesse da Administração Pública numa regular arrecadação de tributos para fazer frente às necessidades coletivas, bem como em aspectos extrafiscais.

Essa discussão sobre a natureza tributária do crime de descaminho é antiga no Brasil.

Ainda durante a vigência do Decreto-lei 157/67, que previa regras de extinção de punibilidade em relação a todos os crimes envolvendo dívidas tributárias[3], o STF editou a Súmula 560[4] reconhecendo que o benefício haveria de ser aplicado também ao crime de descaminho, situação que só veio a ser modificada quando a Lei 6.910/81 revogou genericamente o benefício.

Isso demonstra que a política criminal vigente ao tempo do DL 157/67 levou em conta a identidade de bens jurídicos protegidos tanto na imputação de descaminho quanto nos crimes de sonegação tratados na Lei 4.729/65.

É certo que com a edição da Lei 8.137/90 (art.14), seguida depois pela Lei 9.249/1995 (art.34) e finalmente pela Lei 10.684/2003 (art.9º), restabeleceu-se no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo objeto do crime fiscal, tendo essa nova legislação se limitado a conceder o benefício aos acusados por crimes definidos na Lei 8.137/90 e nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, sem nada mencionar quanto ao tipo penal do art. 334.

Não obstante, parece-me que a mesma razão de tratamento isonômico que justificou a edição da antiga Súmula 560 do STF deve agora prevalecer, mormente em vista dos ditames igualitários da Carta Magna de 1988, não havendo razão jurídica para se diferenciar o descaminho e os demais crimes de natureza fiscal.

Ora, o descaminho nada mais é do que uma modalidade de sonegação fiscal especificamente relacionada a operações aduaneiras. O núcleo do tipo do art.334 ("iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto"[5]) é exatamente o mesmo da sonegação fiscal previsto no artigo 1º da Lei 8.137/90 ("suprimir ou reduzir tributo").

Não se diga simplesmente que o descaminho teria um ingrediente diferencial consistente na proteção do comércio e da indústria nacional, porque o mesmo se verifica em outras situações configuradoras dos delitos tipificados na Lei 8137/90, mormente quando estejam envolvidos impostos de importação e exportação, sem olvidar que a correlativa proteção de interesses extrafiscais é uma marca característica de toda legislação tributária, existindo ainda, ao lado disso, legislações penais que tratam especificamente dos crimes contra a ordem econômica (Lei 8.176/90) e contra a ordem financeira (Lei 7.492/86).

Sendo (a proteção do comércio e da indústria nacional) um ingrediente comum a diversos crimes de natureza econômica, não deve servir racionalmente como elemento diferenciador do regime jurídico, inexistindo, por conseguinte, uma razão lógico-jurídica para se tratar o descaminho de modo diferente dos demais crimes contra a ordem tributária.

No julgamento do HC 48.805-SP (STJ, relatora: ministra Maria Thereza de Assis Moura), deixou-se assentado que “o crime de descaminho é intrinsecamente tributário, ou seja, tutela-se o direito que o Estado tem de instituir e cobrar impostos e contribuições”.

Apesar de não se tratar ainda de matéria pacificada, já há outros precedentes do STJ caminhando nessa mesma linha, como se infere no teor da seguinte ementa:

PENAL – HABEAS CORPUS – DESCAMINHO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – NATUREZA TRIBUTÁRIA DO DELITO – ORDEM CONCEDIDA.

1. Consoante recente orientação jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte, eventual crime contra a ordem tributária depende, para sua caracterização, do lançamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa.

2. O crime de descaminho, por também possuir natureza tributária, eis que tutela, dentre outros bens jurídicos, o erário público, deve seguir a mesma orientação, já que pressupõe a existência de um tributo que o agente logrou êxito em reduzir ou suprimir (iludir). Precedente.

3. Ordem concedida para trancar a ação penal ajuizada contra os pacientes no que tange ao delito de descaminho, suspendendo-se, também, o curso do prazo prescricional.



(HC 109205/PR, Relatora: Min.JANE SILVA, DJ de 09/12/2008).





Reforçando esta tese, podemos ainda mencionar as decisões do STF considerando que o tipo penal do art. 334 (caput, 2ª parte) não incide nas situações em que o valor tributário envolvido não conduziria à cobrança fiscal, aplicando-se, por conseguinte, o princípio da insignificância.[6] São os casos em que o valor estimado dos tributos respectivos não ultrapassaria R$ 10 mil (valor fixado pela Lei 11.033/04), porquanto o art. 20 da Lei 10.522/02 determina o arquivamento das execuções fiscais.



Essa aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses de descaminho faz sobressair bem a natureza patrimonial do bem juridicamente protegido, quando se sabe que a jurisprudência não tem acolhido a aplicação deste princípio nos casos em que a lei penal protege valores não patrimoniais[7].





Descaminho como um crime fiscal material



Tal qual acontece com as modalidades de sonegação fiscal tratadas no art.1º da Lei 8.137/90, o descaminho há de ser considerado um crime material, porque exige, para a sua consumação, a ilusão no pagamento integral ou parcial do direito ou imposto.



A simples leitura do tipo (art.334, caput, 2ª parte) deixa transparecer que não se trata de crime meramente formal. A lei fala em iludir o pagamento, e não apenas em adotar medidas materiais com essa finalidade.



Serve aqui o mesmo raciocínio utilizado pela doutrina para distinguir os crimes materiais e formais tipificados na Lei 8.137/90. Ao diferenciar os crimes previstos nos arts. 1º e 2º desta Lei, José Paulo Baltazar Júnior leciona que os tipos penais nos crimes formais costumam ser construídos com expressões tais como “para”, “com o fim de”, “a fim de” etc.:



“A diferenciação mais aceita é no sentido de que o art.1º é um crime material por exigir a efetiva supressão ou redução do tributo, contribuição ou qualquer acessório para sua consumação. Já no art.2º inexiste essa referência no caput, estando mencionada a supressão ou redução do tributo no próprio inciso I, antecedido da proposição para. Ora, sempre que o tipo for construído com expressões tais como para, com o fim de, a fim de, etc., a elementar que se seguir constitui elemento subjetivo do tipo. Basta que o agente tenha aquela finalidade, ou seja, não é preciso que o que está descrito depois da preposição efetivamente se concretize para consumar o crime. Desse modo, se o contribuinte é autuado pela fiscalização tributária após ter cometido a falsidade tendente a reduzir o valor do tributo, estará consumado o delito do art.2º, I, ainda que não tenha vencido o prazo para o recolhimento (Seixas Filho: 426).



Daí resulta que o inciso I do art.2º é a forma tentada do art.1º. Assim, em vez de utilizar o art.14 do CP, para fazer a adequação típica da tentativa, utiliza-se o inciso I do art.2º.”[8]



Destarte, a consumação de descaminho exige que tenha havido entrada ou saída de mercadoria do País e que a autoridade competente constitua o crédito tributário que deixou de ser declarado nessa operação, caracterizando com isso ter havido imposto ou direito cujo pagamento foi iludido, consoante veremos no tópico a seguir.



Necessidade de prévio processo administrativo fiscal nas hipóteses de descaminho



Sendo um crime material de natureza tributária, cujo núcleo do tipo está em iludir o pagamento de direito ou imposto, o descaminho pressupõe que a autoridade fiscal competente determine e exija o crédito tributário por meio de um processo administrativo fiscal em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório.



Não vamos aqui nos estender num debate em torno do conceito de “tributo” na ciência jurídica, nem sobre a distinção entre “obrigação tributária” e “crédito tributário”, ou outros institutos estudados pelo Direito Tributário tais como “hipótese de incidência”, “fato gerador”, “lançamento ou crédito tributário”.



Ao menos para fins penais, esta questão foi superada pela jurisprudência do STF ao tratar dos crimes fiscais materiais. Pacificou-se que o prévio e definitivo lançamento tributário é requisito para se constatar a existência do “tributo” suprimido ou reduzido, de modo que antes disso o tipo penal simplesmente não se configura. Isto é, a existência do tributo é elemento objetivo do tipo[9] nos crimes materiais fiscais, tal como consta na Súmula Vinculante 24 do STF:



“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo” (destaquei).



Esse preceito não decorre da suposta existência de um grau de comunicação entre as instâncias administrativa e criminal, nem tampouco do estabelecimento de uma regra de dependência decisória daquela em relação a esta. Ao que parece, o STF considerou simplesmente que a constituição formal do crédito tributário, por meio do lançamento definitivo, é pressuposto para a própria ocorrência do crime.



Há bons argumentos para se criticar esse posicionamento do Supremo[10]. Porém, havendo Súmula sobre o tema, discordar deste preceito vinculante soa como exercício de argumentação puramente dialético em torno da melhor política criminal a ser adotada na definição dos elementos de tipicidade nos delitos fiscais[11], tal como poder-se-ia também sustentar em relação à expressa previsão legal de extinção da punibilidade pelo pagamento[12]. Apesar de não considerarmos adequada esta política criminal que vem sendo adotada no Brasil, não é o que aqui se discute.



Vale dizer, o presente texto não se ocupa em questionar o mérito da decisão do STF retratada na Súmula 24. Toma-a simplesmente como premissa e, a partir daí, busca prolongar o debate jurídico apontando argumentos que, numa lógica sistemática, tornam forçosa a aplicação do mesmo entendimento às hipóteses de descaminho.

Ressalte-se que apesar de a Súmula Vinculante 24 fazer menção à modalidade de sonegação fiscal prevista no art.1º, I, da Lei 8.137/90, a mesma razão justifica idêntico tratamento jurídico em relação aos demais crimes fiscais materiais.



De mais a mais, homenageia-se o princípio constitucional da isonomia – uma vez que a política criminal na área fiscal tem notadamente se voltado à arrecadação como fator preponderante[13] – bem como aos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade, porquanto, nos casos de descaminho que já comportem a mais pesada das sanções administrativas, o confisco, tal já se revela suficiente a inibir a prática de novos delitos, bastando para isso que haja a devida fiscalização pela polícia administrativa.



Perdimento de bens como obstáculo à incidência do tipo penal do descaminho



Ao lado das situações em se procede ao desembaraço aduaneiro, mediante lançamento fiscal definitivo do tributo incidente sobre os bens importados ou exportados, com aplicação de multa se detectada alguma irregularidade, há situações em que o Fisco dá início a um procedimento confiscatório.



São os casos em que a autoridade fiscal, após apreender a mercadoria, vem a aplicar a pena de perdimento, uma sanção administrativa prevista em norma legal (art. 105 do DL 37/66) e em regulamento aduaneiro (art. 689 do Decreto 6.759/2009), mas que acaba por impedir o próprio lançamento fiscal. Vale dizer, ao invés de simplesmente liberar a mercadoria e proceder regularmente à constituição do crédito tributário sonegado, acrescido de penalidades pecuniárias, a Receita Federal instaura de logo um outro processo administrativo para legitimar o confisco dos bens.



Ao assim proceder, o Órgão Fiscal não pode lançar o tributo, haja vista que a lei prevê a expropriação de bens, os quais inclusive poderão ser objeto de alienação ou incorporação[14], ressarcindo ao Erário o que deixou de ser recolhido. Tributar, nessa situação, configuraria até mesmo um enriquecimento sem causa por parte do Estado.



De fato, a importação de mercadorias, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, é qualificada como “dano ao erário” punido com a pena de perdimento, consoante previsto no art.23, I e parágrafo1º do Decreto 1.455/76, com a redação dada pela Lei 10.637/2002, bem como no art. 689 do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). E o “dano ao erário”, por si só, não pode servir como hipótese de incidência tributária.



Se a mercadoria importada ilegalmente vem a ser confiscada pela Administração, não cabe cobrança de tributo a ela referente. Aliás, a mesma razão pela qual não se deve utilizar tributo com efeito de confisco (CF/88, art. 150, IV) justifica que não se deva fazer incidir tributo sobre bem confiscado.



Saliente-se que não se fala aí propriamente em “tributo”, porquanto não houve sequer prévio lançamento tributário, muito menos definitivo[15]. O que há, nesses casos, é uma mera estimativa do valor que poderia ter sido lançado caso tivesse havido o regular desembaraço aduaneiro, ou seja, do dano que seria experimentado pelo Erário e que é compensado pelo perdimento. É assim que o art.776 do Regulamento Aduaneiro estabelece que na formalização do processo administrativo fiscal, para aplicação da pena de perdimento, a autoridade poderá indicar um “montante correspondente” àquele que “seria devido” na importação regular[16]. E essa locução “seria devido”, no texto do regulamento, denota bem a idéia de que, com o confisco, nada pode ser cobrado a título de tributo.



Tanto isso é verdade que, se porventura tiver havido declaração de importação, a posterior decretação de perdimento do bem dá ao antigo proprietário até mesmo o direito de pedir de volta o tributo que eventualmente tenha adiantado ao fazer a declaração. Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho de julgado:



“A pena de perdimento dos bens é consectário lógico da situação ora desfavorável aos agravantes, em face da reforma da sentença concessiva do mandado de segurança, segundo orientação do Excelso Pretório. Os tributos pagos, por ocasião da internação dos automóveis no País, não têm o condão de tornar legal a importação e podem ser recuperados pelos agravantes mediante ação de repetição de indébito. Precedentes”[17] – destaquei.



Na verdade, como dito, o confisco de bens é incompatível com a tributação. Se houver decretação de perdimento, tem-se uma espécie de extinção antecipada da potencial obrigação tributária que sequer vem a ser constituída, pois a pena administrativa impede a incidência do tributo ou, como se queira, a ocorrência do fato gerador do imposto aduaneiro, obstando o próprio desembaraço.



Isso se extrai inclusive da redação do art.71, III, do Regulamento Aduaneiro, ao tratar do imposto de importação:



“Art.71. O imposto não incide sobre:



(...)



III - mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida (Decreto-Lei 37, de 1966, art. 1º, parágrafo 4o, inciso III, com a redação dada pela Lei 10.833, de 2003, art. 77)”.



A interpretação desse dispositivo revela que os bens apreendidos pela Administração Fiscal e submetidos a processo administrativo de perdimento de mercadoria[18] não sofrem a incidência do imposto de importação. A tributação só seria cabível se, na hipótese de perdimento, não houvesse meios para se apreender a mercadoria e concretizar o confisco.



O mesmo se diga do imposto de produtos industrializados (IPI), cujo fato gerador na importação somente ocorre com a conclusão do desembaraço aduaneiro[19], assim como a contribuição para o PIS/PASEP-importação e a COFINS-importação.[20]



Ora, não sendo hipótese de incidência tributária, sequer se poderia falar em ilusão do pagamento de imposto ou direito. Logo, o núcleo do tipo penal do art.334 não ocorre.





Registre-se não se tratar de situação de extinção da punibilidade por aplicação analógica do art.9º da Lei 10.684/2003.[21] Cuida-se, sim, de impedimento à própria formação do crédito tributário que constituiria o elemento objetivo do tipo penal de descaminho.



Ressalva em relação ao contrabando



Cabe, por derradeiro, ressalvar que a identidade de bens jurídicos ora defendida somente há de se aplicar ao crime de descaminho, não ocorrendo no caso de contrabando, apesar de ambos estarem tipificados no mesmo dispositivo do art. 334 do CP.



No dizer de Mirabete, “embora, pela disjuntiva ou tenha a lei tratado os termos como sinônimos, contrabando, em sentido estrito, designa a importação ou exportação fraudulenta da mercadoria, e descaminho o ato fraudulento destinado a evitar o pagamento de direitos e impostos”.[22]



Com efeito, a análise dos elementos do tipo do contrabando (“importar ou exportar mercadoria proibida”) revela claramente que não se trata de proteger a ordem tributária consubstanciada prioritariamente na arrecadação de tributos, mas, sobretudo, impedir a entrada no país de produtos considerados nocivos sob vários aspectos.

No descaminho, a simples entrada ou saída do produto, por si só, não é crime, se o agente não ilude o pagamento do imposto; enquanto, no contrabando, o crime se consuma com a simples entrada ou saída do produto proibido, sem se falar em incidência de tributos. Ambos são crimes materiais, porém no descaminho o núcleo do tipo está na ilusão do pagamento.



Daí porque o descaminho é um crime de natureza tributária, diferentemente do contrabando, conforme explica Luiz Régis Prado:



“num enfoque moderno, contrabando passou a denotar a importação e exportação de mercadoria proibida por lei, enquanto que descaminho significa a fraude ao pagamento de tributos aduaneiros. Diferenciam-se, pois, porque enquanto este constitui um crime de natureza tributária, clarificando uma relação fisco-contribuinte, o contrabando expressa a importação e exportação de mercadoria proibida, não se inserindo, portanto, no âmbito dos delitos de natureza tributária. Assim, ao serem vedadas a importação ou exportação de determinada mercadoria, a violação legal do preceito estatal constitui um fato ilícito e não um fato gerador de tributos”.[23]



O contrabando, portanto, segue sendo punível independentemente de constituição de crédito tributário.



Do que acima se expôs, podemos traçar as seguintes etapas para o raciocínio conclusivo:



8.1) O fato de o descaminho estar tipificado no Código Penal, em capítulo dos crimes contra a administração pública não obsta que tenha o mesmo tratamento jurídico conferido aos demais crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/90. Todos os crimes fiscais inserem-se no contexto de proteção aos amplos interesses da Administração Pública, estejam eles tipificados no Código Penal ou em legislação esparsa.



8.2) O descaminho nada mais é do que uma modalidade de sonegação fiscal especificamente relacionada a operações aduaneiras. O núcleo do tipo do art.334 ("iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto") é exatamente o mesmo da sonegação fiscal previsto no artigo 1º da Lei 8.137/90 ("suprimir ou reduzir tributo").



8.3) Havendo decisões do STF aplicando o princípio da insignificância em hipóteses de descaminho, fica evidente a natureza patrimonial do bem juridicamente protegido, já que a jurisprudência tem afastado a aplicação deste princípio nos casos em que se busca proteger valores não patrimoniais, tais como a fé pública.



8.4) O descaminho é um crime material, porque exige, para a sua consumação, a ilusão no pagamento integral ou parcial do direito ou imposto. A simples leitura do tipo (art.334, caput, 2ª parte) deixa transparecer que não se trata de crime meramente formal. A lei fala em iludir o pagamento, e não apenas em adotar medidas materiais com essa finalidade.



8.5) A consumação de descaminho exige que tenha havido entrada ou saída de mercadoria do País e que a autoridade competente apure e exija o crédito tributário que deixou de ser declarado nessa operação, configurando a ilusão do pagamento.



8.6) O STF considerou o prévio e definitivo lançamento tributário como elemento objetivo do tipo penal nos crimes fiscais materiais (Súmula Vinculante n. 24). Esse preceito não decorre da existência de um grau de comunicação entre as instâncias administrativa e criminal, nem tampouco do estabelecimento de uma regra de dependência decisória daquela em relação a esta. Considerou-se simplesmente que a constituição formal do crédito tributário, por meio do lançamento definitivo, é pressuposto para a própria ocorrência do crime.



8.7) Apesar de a Súmula Vinculante n. 24 apenas fazer menção à modalidade de sonegação fiscal prevista no art.1º, I, da Lei 8.137/90, a mesma razão justifica idêntico tratamento jurídico em relação aos demais crimes fiscais materiais, como é o caso do descaminho.



8.8) A importação de mercadorias, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, é qualificada como “dano ao erário” punido com a pena de perdimento, consoante previsto no art.23, I e parágrafo 1º do Decreto 1.455/76, com a redação dada pela Lei 10.637/2002, bem como no art. 689 do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro).



8.9) Se a mercadoria importada ou exportada ilegalmente vem a ser confiscada pela Administração, não cabe cobrança de tributo a ela referente. E se porventura tiver havido declaração de importação, a posterior decretação de perdimento do bem dá ao antigo proprietário o direito de pedir de volta o tributo que eventualmente tenha adiantado ao fazer a declaração.



8.10) O confisco de bens é incompatível com a tributação. Se houver decretação de perdimento, tem-se uma espécie de extinção antecipada da potencial obrigação tributária que sequer vem a ser constituída, pois a pena administrativa impede a incidência do tributo ou a ocorrência do fato gerador do imposto aduaneiro, obstando o próprio desembaraço.



8.11) O Regulamento Aduaneiro, ao tratar do imposto de importação (art.71, III), diz expressamente que não incide o imposto sobre mercadoria estrangeira que tenha sido objeto de pena de perdimento. O mesmo ocorre em relação ao imposto sobre produtos industrializados (arts. 238 c/c 570, parágrafo1º, II c/c 571 do Regulamento Aduaneiro), assim como a contribuição para o PIS/PASEP-importação e a COFINS-importação (art.250 c/c 71, III).



8.12) Não sendo hipótese de incidência tributária, sequer se poderia falar em ilusão do pagamento de imposto ou direito. Logo, o núcleo do tipo penal do art.334 não ocorre.



8.13) Ao contrário do tipo penal do descaminho (CP, art. 334, 2ª parte), que busca proteger a ordem tributária consubstanciada na arrecadação de tributos, o tipo penal do art.334, caput, 1ª parte, visa impedir a entrada no país de produtos considerados nocivos sob vários aspectos, daí porque o contrabando segue sendo punível independentemente de constituição de crédito tributário.



Em suma, para a configuração do crime de descaminho, tal como tipificado no ordenamento jurídico brasileiro (art.334, caput, 2ª parte), faz-se necessário que tenha havido o lançamento definitivo do crédito tributário, de modo a se identificar o tributo objeto de ilusão. Não constituído o tributo ou tendo havido a decretação de perdimento de bens, não há justa causa para a persecução criminal.




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[1] Conforme leciona Francisco de Assis Toledo, “os crimes complexos são em geral crimes pluriofensivos por lesarem ou exporem a perigo de lesão mais de um bem jurídico tutelado”. In Princípios básicos de Direito Penal, 5.ed., Saraiva, p.145.



[2] O latrocínio, por exemplo, apesar de ser um crime hediondo que atinge também a vida, encontra-se tipificado no Código Penal no capítulo dos crimes contra o patrimônio (art.157, §3º, 2ª parte), com destaque para o elemento subjetivo do tipo, razão pela qual não vem sendo considerado como da competência do tribunal do júri (Súmula 603 do STF).



[3] Além de se referir aos crimes fiscais previstos na Lei n. 4729/65, o art.18, §2º do DL 157/67 também determinava a extinção da punibilidade quando a imputação penal estivesse relacionada a falta de pagamento de tributo.



[4] “A extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido estende-se ao crime de contrabando ou descaminho por força do art.18, §2º, do Decreto-lei 157/1967”.



[5] A doutrina considera que a expressão “pagamento de direito”, no art.334, está “no seu sentido histórico, como apelido dos antigos gravames que pesavam sobre importação (‘direitos de importação’, ‘direitos aduaneiros’ e ‘direitos alfandegários’)”. Maximiliano Roberto Ernesto Führer e Maximilianus Cláudio Américo Führer. Código Penal comentado. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.633.



[6] Confira-se, v.g. os julgados no HC n. 99.594 e no HC n. 94.058.



[7] Não fosse o descaminho essencialmente um crime contra a ordem tributária, não se poderia sequer aplicar esse vetor, já que a jurisprudência tem afastado a incidência do princípio da insignificância nos casos em que, mesmo sendo irrisório o dano patrimonial experimentado, o tipo penal busque proteger valores não patrimoniais, tais como a fé pública. Nesse sentido, v.g, o posicionamento do STF no HC n. 93251/DF.



[8] Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.360.



[9] Registre-se que houve divergências entre os ministros do STF sobre a natureza jurídica do lançamento definitivo em relação ao crime contra ordem tributária, notadamente se seria condição objetiva de punibilidade ou elemento normativo do tipo. Do que restou consignado na ementa do HC n. 81.611-SP (relator Min. Sepúlveda Pertence), uma ou outra solução em nada alteraria o resultado ali proclamado, pois “embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo”. Não obstante, ao que parece a Súmula Vinculante n. 24, ao falar que “não se tipifica”, seguiu o entendimento de que seria elemento objetivo do tipo.



[10] Cite-se, por exemplo, o excelente texto de Douglas Fischer (Procurador Regional da República na 4ª Região), intitulado “A impunidade: sonegação fiscal e exaurimento da esfera administrativa - ainda sobre os problemas derivados do precedente do STF no HC nº 81.611- SP e seu confronto com o que decidido no HC nº 90.795- PE”. Disponível em: www.anpr.org.br/portal/.../Artigo_Sonegacao_DouglasFischer.doc. Acesso em maio/2010.



[11] O próprio Douglas Fischer, ao afirmar ser equivocado o entendimento do STF em termos de consistência lógico-sistêmica, reconhece que o debate naquele artigo é eminentemente dialético. Idem.



[12] Nesse caso, consideramos razoável a posição de Douglas Fischer quanto sustenta que a benesse da extinção da punibilidade pelo pagamento de tributos, prevista no artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684, seria materialmente inconstitucional, por violação da Proibição de Proteção Deficiente (Untermaβverbot). Ib idem.



[13] O que é bastante discutível sob o prisma de uma adequada política criminal, porém, como dito anteriormente, não é o objeto deste ensaio.



[14] O art.803 do Regulamento Aduaneiro prevê três destinações para os bens confiscados, a depender do caso: 1) alienação; 2) incorporação; 3) destruição ou inutilização.



[15] Na referida linha de entendimento seguida pelo STF.



[16] “Na formalização do processo administrativo fiscal para aplicação da pena de perdimento, na representação fiscal para fins penais e para efeitos de controle patrimonial e elaboração de estatísticas, a Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá: (...) II – aplicar a alíquota de cinqüenta por cento sobre o valor arbitrado das mercadorias apreendidas para determinar o montante correspondente à soma do imposto de importação e do imposto sobre produtos industrializados que seriam devidos na importação”.



[17] TRF da 1ª Região, AI 01000231438, Rel. Des. Fed. Cândido Ribeiro, 11/11/1997.



[18] O art.689 do Regulamento aduaneiro prevê a pena de perdimento em várias hipóteses, dentre elas quando a mercadoria estrangeira for “encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de pagamento dos tributos aduaneiros” ou ainda quando “exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não for feita prova de sua importação regular”.



[19] Conforme o art.238 do Regulamento Aduaneiro: “O fato gerador do imposto, na importação, é o desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira”. Ao lado disso, o art.571 estabelece que “desembaraço aduaneiro na importação é o ato pela qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira”. Saliente-se ainda que, nos termos do art.570, §1º, II, a não-apresentação de documentos exigidos pela autoridade aduaneira faz com que se interrompa a conferência aduaneira, impedindo o prosseguimento do despacho aduaneiro.



[20] O art.250 do Regulamento Aduaneiro prevê expressamente a não incidência dessas contribuições no tocante aos bens objeto de perdimento tratados no referido art.71, III.



[21] Até porque um argumento nesse sentido encontraria um forte obstáculo no direito positivo brasileiro, porquanto as hipóteses de extinção do crédito tributário são aquelas taxativamente previstas em lei, ex vi do art.97, VI, do CTN.



[22] Manual de Direito Penal, vol. 03, Atlas, p.368.



[23] Curso de Direito Penal brasileiro, vol. 4, RT, 2001, p.558.

MEDIDA DE EXCEÇÃO - GRAVAÇÕES EM PRESÍDIO DO PARANÁ OCORREM DESDE 2007

Por Alessandro Cristo

Não é só em Campo Grande que as conversas entre presos e seus advogados são espionadas pela Justiça e o Ministério Público. Uma representação entregue nesta sexta-feira (25/6) pela seccional paranaense da Ordem dos Advogados do Brasil ao Conselho Federal da entidade denuncia que presídios do Sul não estão livres das câmeras indiscretas nos parlatórios. Autorizada por um colegiado de juízes de execução penal no Paraná, a gravação em aúdio e vídeo das conversas na Penitenciária Federal de Catanduvas, ao contrário do que ocorre em Mato Grosso do Sul, é institucionalizada. Advogados e presos sabem que estão sendo monitorados. Por ordem da Justiça, agentes penitenciários informam a situação aos defensores assim que estes põem os pés no presídio, sem exceção.

A prática vem desde 2007. Catanduvas, presídio de segurança máxima, é destino dos criminosos mais perigosos do país, chefes do crime organizado. O estabelecimento já abrigou Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira Mar, e Márcio Santos Nepomuceno, o Marcinho VP, ambos ligados ao Comando Vermelho, que age nos presídios fluminenses. Segundo o colegiado de juízes da Seção de Execução Federal que ordenou as escutas, foi depois de episódios em que advogados atuaram como mensageiros da organização, levando para fora da detenção ordens para a prática de crimes, que se resolveu monitorar, com o conhecimento de detentos e advogados, todas as conversas nos parlatórios.

A decisão só chegou recentemente ao conhecimento da seccional, segundo o secretário-geral da entidade, Juliano Breda. Em ofício encaminhado ao comando nacional da OAB, o advogado revela despacho de fevereiro em que os juízes Sérgio Fernando Moro, da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba, e Leoberto Simão Schmitt Junior, substituto na 3ª Vara, autorizam a prorrogação das gravações no presídio de Catanduvas por 180 dias. O despacho atende a um pedido do diretor da penitenciária, Fabiano Bordignon, para “monitoramento ambiental do contato entre presos do Presídio Federal de Catanduvas e os seus visitantes, inclusive advogados, além da realização de outras escutas ambientais no presídio”.

Para Breda, o comportamento é inconstitucional, além de violar a privacidade entre advogado e cliente prevista na Lei federal 8.906/1994, o Estatuto da OAB. “O conteúdo da decisão revela um grave e frontal atentado contra as prerrogativas profissionais dos advogados, ao determinar que todos — absolutamente todos — os contatos entre presos e advogados na Penitenciária Federal de Catanduvas sejam monitorados e gravados, independentemente da existência de indícios da prática de infração penal pelos defensores”, diz o ofício. A situação já chegou ao conhecimento do presidente da OAB, Ophir Cavalcante Junior, que prometeu tomar providências.

Classe suspeita
O monitoramento não inclui defensores públicos, autoridades públicas e membros do Ministério Público e do Poder Judiciário, que segundo o juiz federal Sérgio Moro, “não estão sujeitos a cooptação com os criminosos”, por não terem “vínculo estreito” com os detentos e poderem não retornar mais ao presídio em caso de pressão das organizações. Para o secretário-geral da OAB-PR, é uma “injustificável discriminação aos advogados privados”. Segundo Ophir Cavalcante, a diferenciação é “uma maneira indireta de dizer que apenas o advogado pode ser sócio do crime”.

O presidente da OAB afirma que o monitoramento de entrevistas só é permitido pela lei se o advogado estiver sob investigação. “Fora de indiciamento em processo criminal, a medida é arbitrária e uma tentativa de se justificar que, para combater o crime, pode-se violar o princípio da ampla defesa.”

A explicação da Justiça está no intuito para o qual os presídios federais foram criados, em 2006. O sentido era o de isolar chefes do crime, principalmente depois dos atentados organizados pelo chamado Primeiro Comando da Capital, o PCC, organização com atuação dentro e fora das detenções. Em maio de 2006, ataques planejados a delegacias e bases policiais, além de ameaças de bomba, provocaram pânico na população paulistana. A ordem para os ataques saiu de dentro dos presídios.

Em março de 2009, a advogada Elker Cristina Jorge foi acusada de ter levado uma carta do PCC aos chefes do Comando Vermelho em Catanduvas. A carta, interceptada com a advogada, era, segundo a Justiça, uma espécie de reconciliação entre as organizações, com relatos de ordens para crimes e retaliações. Segundo a direção do presídio, a advogada fez mais de 70 visitas a prisioneiros desde 2007, o que motivou sua prisão em flagrante. Pelo menos oito episódios semelhantes foram relatados pelo diretor de Catanduvas, Fabiano Bordignon, o que inclui uma suposta ordem para o assassinato de um juiz estadual de execução penal.

“Os fatos confirmam a necessidade de um controle dos contatos dos presos com os seus visitantes”, diz decisão colegiada de maio de 2009, proferida por seis juízes de execução federal do estado. Segundo Moro, a medida protege os próprios advogados, já que “evita que eles sejam pressionados a servir como mensageiros”, e fecha a brecha mantida aberta pela legislação mesmo nos presídios federais, onde o contato com o mundo exterior é restrito. “Os presos persistem recebendo visitas de familiares, inclusive visitas íntimas, e de advogados”, justifica a decisão, “o que tem frustrado os objetivos principais do sistema”.

Estado de sítio
Embora reconheça que a medida é de exceção, Moro afirma que sua manutenção é necessária devido ao “perfil dos criminosos nos presídios federais”. “Eles estão sob regime de exceção, todo presídio de segurança máxima precisa ter controle do contato do preso com o mundo exterior”, diz.

Ao renovar a autorização das gravações, em fevereiro, Sérgio Moro e Leoberto Schmitt justificaram a prorrogação por não haver “motivos para alterar o decidido”. No entanto, a Lei de Interceptações Telefônicas, a Lei 9.296/1996, prevê que deve haver motivo específico para prorrogar as escutas, e não para interrompê-las. Os períodos autorizados são de 15 dias, prorrogáveis por mais 15, e não de 180 dias, como diz a decisão. “A escuta em parlatório não é regulada pela Lei de Interceptações”, contesta Moro.

O juiz também interpreta o artigo 41 da Lei de Execuções Penais para manter o procedimento. O parágrafo único do dispositivo relativiza o direito do preso de ter “contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes”. Para Moro, quando a Lei 7.210/1984 afirma que os direitos podem ser “suspensos ou restringidos”, dá abertura para as gravações.

As escutas, em sua opinião, não violam o direito dos presos à ampla defesa. “O objetivo é prevenir a prática de novos crimes, e não investigar os passados”, explica. Segundo o juiz, provas colhidas durante as gravações não podem ser usadas nos processos em andamento. “O conteúdo vai para o Judiciário, que resolve se encaminha ou não ao Ministério Público, se houver a prática de novos crimes”, diz. “Até hoje, isso tem sido resguardado, e nenhum advogado reclamou. Pode-se dizer que é feito com concordância das partes, porque ninguém se opôs.”

Controle do Judiciário
O caso deve ser encaminhado ao Conselho Nacional de Justiça, segundo o presidente da Ordem, Ophir Cavalcante. Ele prometeu expor, na próxima segunda-feira (28/6), a questão aos membros do Conselho Federal, e sugerir a representação. “Não é um ato jurisdicional, é administrativo”, explica. Por esse motivo, ele afirma não caber Mandado de Segurança contra a decisão. O secretário da OAB-PR, no entanto, afirma que entrará com o MS para fechar as duas frentes.

Para Ophir, embora os casos de cooptação de advogados nos presídios sejam graves, não podem justificar a violação da dignidade e o direito à defesa de todos os presos, já que há detentos vindos de todo o Brasil a Catanduvas. “Isso abre a porta para o arbítrio e a falência do princípio da ampla defesa”, afirma. “Juiz não pode ter a brilhante ideia de monitorar tudo e todos para alcançar o advogado envolvido.”

Meios e fins
Nessa sexta, o Instituto de Defesa do Direito de Defesa criticou as escutas feitas em parlatórios nos presídios federais. As primeiras denúncias foram feitas contra a prática no presídio federal de Campo Grande. A acusação é investigada em processo administrativo no Ministério da Justiça, por meio de inquérito policial, e a participação de procuradores está sendo verificada em processo aberto na Comissão Permanente do Sistema Penitenciário criada pelo Conselho Nacional do Ministério Público (Processo 000.000.00745/2009-15).

De acordo com o IDDD, “as conversas mantidas entre advogado e cliente são invioláveis e seu sigilo é assegurado pela Constituição. Nem mesmo uma decisão judicial pode abrir caminho para a escuta nos parlatórios, lembrando que é este o único lugar destinado para que o preso possa com liberdade conversar com seu defensor e, com isso, propiciar o pleno exercício do direito de defesa”. A nota é assinada pela presidente da entidade, Marina Dias.

O Instituto dos Advogados Brasileiros também protestou, afirmando repudiar “enfaticamente tal iniciativa, eis que, vulnerando a inviolabilidade da comunicação do advogado com seu cliente, afronta a Constituição Federal e o Estatuto da Advocacia”, segundo seu presidente, Fernando Fragoso.

Já a Associação Nacional dos Procuradores Federais, a exemplo da Associação dos Juízes Federais do Brasil, saiu em defesa do juiz federal Odilon de Oliveira, que autorizou as gravações em Mato Grosso do Sul. “A inviolabilidade da relação entre advogado e cliente, garantida em lei, não pode ser usada para a prática de crimes. A autorização judicial de gravação de conversas entre presos e advogados, envolvidos nos crimes praticados por seus clientes, não viola as garantias fundamentais contidas na Constituição da República, ao contrário, é instrumento indispensável à manutenção da ordem pública e do Estado de Direito”, diz, em nota, o presidente da associação, Antonio Carlos Bigonha.

BAFÔMETRO FORA DOS PADRÕES FUNDAMENTA PEDIDO DE HABEAS CORPUS

Um réu denunciado por dirigir sob efeito de álcool ajuizou Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal alegando a ilicitude da prova para extinguir a Ação Penal a que ele responde na comarca de Congonhas (MG). De acordo com a defesa do réu, o bafômetro estava fora dos padrões estipulados pelo Inmetro (Instituto Nacional de Metrologia).

Para o advogado, a prova é ilícita porque a última calibragem do aparelho usado para fazer o teste teria sido feita em janeiro de 2007, mais de dois anos antes dos fatos apontados na denúncia. Ele aponta que a Portaria 06/2002, do Inmetro, estipula que os bafômetros devem ser verificados anualmente para conferência da calibragem.

Assim, se o aparelho foi utilizado de forma ilícita, o resultado por ele produzido também foi ilícito e, por isso, não pode ser admitido como prova no processo contra seu cliente, diz o advogado.

Além disso, tomando-se por base a lei vigente à época dos fatos, o que a denúncia relata não caracteriza tipo penal, diz o defensor, uma vez que, no caso, não houve dano ou perigo de dano a nenhum objeto de tutela penal, conclui a defesa ao pedir o trancamento da Ação Penal.

Segundo a denúncia, durante uma fiscalização de rotina, Policiais Rodoviários Federais abordaram o homem na BR 040 e o submeteram ao exame do bafômetro, constatando que ele apresentava concentração de 0.44 miligramas de álcool por litro de ar expelido, quantidade superior à permitida por lei. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

FALTA DE PROVAS - TRANCADA AÇÃO CONTRA PROCURADOR REGIONAL

O Supremo Tribunal Federal trancou a ação penal contra o procurador regional da República João Sérgio Leal Pereira, que tramitava no Superior Tribunal de Justiça. Ele foi denunciado, em 2005, pelos crimes de formação de quadrilha, estelionato e exploração de prestígio em continuidade delitiva e em concurso material.

O ministro Eros Grau, relator do Habeas Corpus, determinou o trancamento da ação penal por falta de justa causa. A única prova que consta nos autos de seu envolvimento no esquema que beneficiava empresas ligadas ao grupo Schincariol são escutas telefônicas. O grampo foi invalidado pelo STJ, por ter sido feito antes da constituição do crédito tributário.

“Ainda que se pudesse considerar válida a denúncia em relação ao paciente, lastreada apenas nas interceptações invalidadas pelo STJ, a única imputação cabível seria a do tráfico de influência”, explicou.

De acordo com o ministro, não há outra fonte autônoma de provas, o que impediria o prosseguimento da ação penal. A defesa alegou que a denúncia contra o procurador era inepta porque faltava lastro probatório mínimo para dar respaldo à ação penal.

Em 2005, a Polícia Federal, com apoio da Receita Federal e do Ministério Público, prendeu 70 pessoas envolvidas em um esquema criminoso que beneficiava empresas ligadas ao grupo Schincariol. O grupo era investigado por crimes de formação de quadrilha, sonegação fiscal e fraude no mercado de distribuição de bebidas. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

HC 90.094

REVELAR SEGREDO A QUEM JÁ SABE NÃO É CRIME

Por Geiza Martins

Segredo é o que deve ser mantido em sigilo, sem qualquer divulgação. Se o funcionário conta o fato sigiloso a quem dele já possui conhecimento, não se consuma a infração penal. Com esse entendimento, a desembargadora federal Assusete Magalhães determinou o trancamento em definitivo do inquérito da Polícia Federal aberto para investigar suposto tráfico de influência do ex-deputado federal pelo PT de São Paulo e advogado Luiz Eduardo Greenhalgh dentro do Palácio do Planalto.

A decisão, por unanimidade, foi tomada pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que confirmou ordem da juíza Maria de Fátima Paula Pessoa Costa, da 10ª Vara Federal do Distrito Federal. Em junho de 2009, a juíza ordenou o arquivamento do inquérito. O Ministério Público Federal recorreu e o caso chegou ao TRF-1.

Durante as investigações da Operação Satiagraha, a Polícia Federal interceptou telefonemas de Greenhalgh para Gilberto Carvalho, chefe de gabinete da Presidência da República. Nas ligações, efetuadas em 2008, o ex-deputado pediu a Carvalho que verificasse se a Agência Brasileira de Inteligência (Abin) estava vigiando Humberto Braz, executivo do banco Opportunity, do banqueiro Daniel Dantas, alvo da operação. Greenhalgh é advogado de Daniel Dantas.

Assusete baseou-se em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que determina o trancamento quando é configurada “hipótese extraordinária”. A desembargadora destacou que diálogo e os depoimentos transcritos de Gilberto Carvalho e Greenhalgh “demonstram que, naquela ocasião, o próprio policial militar já havia revelado, à Polícia Civil do Rio de Janeiro, a sua identidade e o fato de estar a serviço da Presidência da República”.

A relatora ainda ressaltou que, embora Carvalho tenha afirmado a Greenhalgh que a Abin não estava investigando Humberto Braz, “nada foi revelado quanto ao conteúdo ou à natureza do serviço executado”. Assusete citou a própria decisão de primeira instância que diz: “É importante lembrar que nem mesmo sigilosa era a condição funcional de tal ‘araponga’, pois foi ele mesmo – segundo se depreende dos autos – quem se apresentou em público como tal. Portanto, não havia mais como se considerar como sigilosa qualquer informação a respeito”.

REVELAR SEGREDO A QUEM JÁ SABE NÃO É CRIME

Por Geiza Martins

Segredo é o que deve ser mantido em sigilo, sem qualquer divulgação. Se o funcionário conta o fato sigiloso a quem dele já possui conhecimento, não se consuma a infração penal. Com esse entendimento, a desembargadora federal Assusete Magalhães determinou o trancamento em definitivo do inquérito da Polícia Federal aberto para investigar suposto tráfico de influência do ex-deputado federal pelo PT de São Paulo e advogado Luiz Eduardo Greenhalgh dentro do Palácio do Planalto.

A decisão, por unanimidade, foi tomada pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que confirmou ordem da juíza Maria de Fátima Paula Pessoa Costa, da 10ª Vara Federal do Distrito Federal. Em junho de 2009, a juíza ordenou o arquivamento do inquérito. O Ministério Público Federal recorreu e o caso chegou ao TRF-1.

Durante as investigações da Operação Satiagraha, a Polícia Federal interceptou telefonemas de Greenhalgh para Gilberto Carvalho, chefe de gabinete da Presidência da República. Nas ligações, efetuadas em 2008, o ex-deputado pediu a Carvalho que verificasse se a Agência Brasileira de Inteligência (Abin) estava vigiando Humberto Braz, executivo do banco Opportunity, do banqueiro Daniel Dantas, alvo da operação. Greenhalgh é advogado de Daniel Dantas.

Assusete baseou-se em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que determina o trancamento quando é configurada “hipótese extraordinária”. A desembargadora destacou que diálogo e os depoimentos transcritos de Gilberto Carvalho e Greenhalgh “demonstram que, naquela ocasião, o próprio policial militar já havia revelado, à Polícia Civil do Rio de Janeiro, a sua identidade e o fato de estar a serviço da Presidência da República”.

A relatora ainda ressaltou que, embora Carvalho tenha afirmado a Greenhalgh que a Abin não estava investigando Humberto Braz, “nada foi revelado quanto ao conteúdo ou à natureza do serviço executado”. Assusete citou a própria decisão de primeira instância que diz: “É importante lembrar que nem mesmo sigilosa era a condição funcional de tal ‘araponga’, pois foi ele mesmo – segundo se depreende dos autos – quem se apresentou em público como tal. Portanto, não havia mais como se considerar como sigilosa qualquer informação a respeito”.

INTERCEPTAÇÃO SEM FIM - MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRIBUI COM IMPUNIDADE AO INSISTIR EM ESCUTAS

Por David Rechulski

Pela segunda vez, o Superior Tribunal de Justiça acaba de decidir que as escutas telefônicas prorrogadas por 16 vezes sem maiores explicações pela Justiça Federal paranaense excederam os limites do que seria razoável e, portanto, devem ser retiradas do processo criminal.

A decisão é emblemática e está em linha com os princípios basilares de um Estado Democrático de Direito, em que os fins não podem ser argumento apto para sustentar os desvios nos meios de obtenção das provas. O devido processo legal é assegurado a todos, indistintamente, sendo uma garantia constitucional, tal como o direito à privacidade.

Enquanto muitos membros do Ministério Público e da própria Polícia Judiciária não compreenderem isso, em toda a plenitude de sua essência, ao contrário de assegurarem a devida e justa punição aos autores de crimes graves, sobretudo os que envolvam corrupção e crimes financeiros, onde as interceptações telefônicas e telemáticas são ferramentas de investigação da mais alta importância e utilidade, — desde que utilizadas dentro dos limites impostos pela legislação—, estarão contribuindo obliquamente para a impunidade e até maculando injustamente a imagem do próprio Poder Judiciário.

É óbvio que a maior parte da opinião pública terá sempre dificuldades significativas para compreender os conceitos e premissas de legalidade que permeiam quaisquer decisões que acabem se desdobrando na anulação de processos e desentranhamento de provas ilícitas, e, assim, por via direta de consequência, beneficiando os autores dos crimes nelas revelados, criando assim uma falsa imagem de condescendência, favorecimento e impunidade!

Todavia, por mais alto que seja o custo desse desgaste da imagem institucional do Poder Judiciário, ele ainda assim se justificará plenamente para que não tenhamos, jamais, um Estado policialesco, onde os direitos e garantias dos cidadãos sejam relegados a um plano secundário, de somenos importância, fazendo desabrochar o câncer da insegurança jurídica, muito mais maléfico e letal!

Que a coragem de decisões como esta sejam um espelho de muitas outras no mesmo sentido, como foram, na história recente, as decisões da Corte Suprema quando o Ministro Gilmar Mendes iniciou uma cruzada (que ainda será devidamente reconhecida) e foi naturalmente acompanhada pela maioria dos demais Ministros do STF, contra os abusos e excessos da pirotecnia investigativa que, então, só servia a emprestar eco para a execração pública, algo incompatível com qualquer premissa do que se convencionou chamar de Justiça!

O USO DO PODER JUDICIÁRIO PARA FINS LUCRATIVOS

Por Pedro Benedito Maciel Neto

Durante as eleições de 2008 na condição de advogado tive a oportunidade de, numa preliminar de defesa em processo eleitoral, denunciar a aparente utilização do Poder Judiciário para fins político-eleitorais, através da judicialização de fatos políticos e de sua midiatização quase que imediata. É verdade que a preliminar não mereceu atenção expressa do então juiz eleitoral, mas a representação foi julgada improcedente.

Bem, sabemos que quando as relações entre o sistema judicial e o sistema político atravessam um momento de tensão ocorre a denominada judicialização da política (há judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas funções, afetam de modo significativo as condições da ação política), no Brasil a judicialização é grandemente de responsabilidade da classe política que se mostrou por muito tempo incompetente.

Penso que também que o excesso da judicialização conduz à politização da justiça, que é muito pior que a judicialização, pois como ensina o Sociólogo Português Boaventura Santos, pode comprometer significativamente a harmonia entre os Poderes e a própria democracia.

Esse fato, segundo o Professor Boaventura, pode ocorrer por duas vias principais: uma, de baixa intensidade, quando membros isolados da classe política são investigadores e eventualmente julgados por atividades criminosas que podem ter ou não a ver com o poder ou a função que a sua posição social destacada lhes confere, o que é, na minha maneira de ver, positivo.

Mas há outra espécie de judicialização, a de alta intensidade, que ocorre quando parte da classe política, não se conformando ou não podendo desenvolver a luta pelo poder pelos mecanismos habituais do sistema político democrático, transfere para os tribunais os seus conflitos internos através de denúncias, podendo, algumas vezes, ter como aliados membros do Ministério Público ou do Poder Judiciário.

Penso que é mais ou menos isso que o PSDB fez nas eleições em Campinas no ano de 2008, e isso pode se reproduzir nas eleições presidenciais de 2010.

O PSDB, um partido de importância enorme na minha cidade e no Brasil e que, em tese, possui conteúdo e propostas, acabou por renunciar ao debate democrático e optou por deslocar para a Justiça Eleitoral conflitos que não são, a priori, jurídicos ou judiciais.

E o que é pior, muitos de nós tem a impressão que alguns representantes do Ministério Público se prestaram e se prestam a fazer a luta política ao invés de cumprir seu dever constitucional, o que é no mínimo lamentável.

Exemplo típico do que estou dizendo é episódio recente, amplamente divulgado pela revista Veja, envolvendo Vaccari, tesoureiro do Partido dos Trabalhadores e o MP de São Paulo. Com possível objetivo político-eleitoral o Ministério Público bandeirante denunciou o tesoureiro, mas a denuncia foi rejeitada pelo Juiz Eleitoral por falta de provas.

Contudo a revista Veja, apesar de rejeitada a denuncia, apresentou ao seu leitor Vaccari como sendo um exemplo de corrupto da pior qualidade, mas tecnicamente não há nem denuncia, quanto mais processo contra ele.

A revista esqueceu-se de dizer também que o Ministério Público Federal de São Paulo já havia informado, em nota oficial, que o material que recebeu da Procuradoria-Geral da República e que Lúcio Bolonha Funaro, apresentado pela revista como o “bom e arrependido moço”, é na realidade um doleiro denunciado pelo MPF por formação de quadrilha e lavagem de dinheiro e que o processo que tramita na Justiça Federal não faz nenhuma menção ao ex-presidente da Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo (Bancoop) João Vaccari Neto, atual tesoureiro do PT.

O Ministério Público de São Paulo também não fez questão de esclarecer o erro de informação da revista. Por quê?

A Veja “esqueceu-se” de esclarecer ao seu leitor que a denúncia feita pelo Ministério Público de São Paulo contra João Vaccari Neto foi rejeitada pelo Judiciário por falta de provas. O texto da tradicional revista passa a impressão ao leitor que há um processo, quando na realidade não há. O Ministério Público nesse caso, em tese, fez uso indevido do Poder Judiciário e a Judicialização do fato e sua midiatização transformaram Vaccari em inimigo público.

A revista de maior circulação do país também não informou o seu leitor que o Ministério Público de São Paulo passou ainda pelo vexame de ver o juiz negar o bloqueio das contas da Bancoop (Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo) e adiar a decisão sobre a quebra do sigilo bancário e fiscal do tesoureiro do PT, João Vaccari Neto, afirmando em seu despacho publicado no Diário Oficial que não havia embasamento técnico em parte do pedido feito pelo Promotor.

O juiz corajosamente afirmou no seu despacho que, na questão da Bancoop e de João Vaccari, não seria possível desconsiderar o fato de o caso ter voltado à tona a apenas meses das eleições, em sendo assim para que tais informações não contaminassem a investigação ou, noutro sentido, que esta não venha a ser utilizada por terceiros para manipulação da opinião pública por propósitos políticos o pedido foi indeferido.

Não se pode desconsiderar a repercussão política que qualquer fato passa a ter a partir do momento em que um simples requerimento do Ministério Público é divulgado pela imprensa, antes mesmo que fosse apresentado ou apreciado pelo Juízo.

Mas voltemos a Campinas.

O objetivo dessa tática antidemocrática (renunciar ao debate democrático e judicializar e midiatizar todos os fatos) é obter, através da mídia, a exposição judicial do adversário, qualquer que seja o desenlace, para enfraquecê-lo ou mesmo liquidá-lo politicamente, algo no mínimo questionável sob o ponto de vista ético e democrático.

O professor Boaventura Santos afirma que no momento em que ocorre judicialização de alta intensidade a classe política, ou parte dela, renuncia ao debate democrático e transforma a luta política em luta judicial, mas fica muito pior quando se identifica prováveis verdadeiras joint ventures entre membros da classe política, membros do ministério público e da imprensa.

Penso que não é fácil saber o reflexo do impacto da judicialização e midiatização de fatos políticos (que passam a ser vistos como fatos judiciais) no sistema político, no sistema judicial ou na sociedade, mas seria possível afirmar que isso “... tende a provocar convulsões sérias no sistema político”¹ e na própria sociedade.

Nesse sentido é possível afirmar que os que alguns dirigentes de partido político fizeram em Campinas nas eleições de 2008 afastam a social-democracia de suas tradições democráticas e nega a tradição republicana. O Poder Judiciário tem de estar atendo e o Ministério Público deve refletir sobre tudo isso.

Essa judicialização da política pode a conduzir à politização da Justiça, a qual por seu turno consiste num tipo de questionamento da justiça que põe em causa, não só a sua funcionalidade, como também a sua credibilidade, ao atribuir-lhe desígnios que violam as regras da separação dos poderes dos órgãos de soberania.

Ademais, a politização da justiça coloca o sistema judicial numa situação de stress institucional que, dependendo da forma como o gerir, tanto pode revelar dramaticamente a sua fraqueza como a sua força², essa é a opinião do Professor Boaventura Santos.

A politização da justiça, que ocorreu em Campinas, buscou transformar a plácida obscuridade dos processos judiciais na trepidante ribalta midiática dos dramas judiciais e talvez isso ocorra novamente nessas eleições. É assim que se constrói o debate democrático?

Esta transformação é problemática devido às diferenças entre a lógica da ação midiática, dominada pela instantaneidade, e a lógica da ação judicial, dominada por tempos processuais lentos. É certo que tanto a ação judicial como a ação midiática partilham o gosto pelas dicotomias drásticas entre ganhadores e perdedores, mas enquanto o primeiro exige prolongados procedimentos de contraditório e provas convincentes, a segunda dispensa tais exigências. Em face disto, quando o conflito entre o judicial e o político ocorre na mídia, estes, longe de ser um veículo neutro, são um fator autônomo e importante do conflito.

E, sendo assim, as iniciativas tomadas para atenuar ou regular o conflito entre o judicial e o político não terão qualquer eficácia se os meios de comunicação social não forem incluídos no pacto institucional. É preocupante que tal fato esteja a passar despercebido e que, com isso, se trivialize a lei da selva midiática em curso.

O uso do Judiciário, o deslocamento desmedido de questões políticas para o campo judicial pode revelar ausência de espírito democrático, bem como, em tese, verdadeira litigância de má-fé de quem usa e desvirtua em verdade o processo eleitoral para atingir seus fins, procede de modo temerário e provoca, através de representações, cautelares e ações diversas, vários incidentes infundados³.

E o que mais me entristece é que apesar de a Constituição Federal (organizada em Títulos, esses divididos em Capítulos, que são sistematizados em seções) prever no artigo 133 (inserido na Seção III, que trata da Advocacia e da Defensoria, do Capitulo IV, que trata das funções essenciais à Justiça (o Ministério Público e Advocacia) do Titulo IV da Constituição, o qual trata da “Da Organização dos Poderes”) que o Advogado é indispensável à administração da Justiça, parte do Ministério Público e do Poder Judiciário insista em desqualificar a advocacia.

Tudo isso no contexto da politização do Judiciário e do próprio Ministério Público. Evidentemente me refiro a caso concreto em curso, razão pela qual não me é autorizado detalhar, apenas conceituar.

A advocacia “função essencial à Justiça” confere inviolabilidade aos atos e manifestações do advogado no exercício da profissão, nos limites da lei, mas pasmem leitores um Ilustre Representante do Ministério Público ao invés de requerer a quebra do sigilo bancário e telefônico dos investigados, num inquérito policial relacionado intrinsecamente a processo eleitoral, requereu a oitiva do advogado da vitima, sugestionando expressamente que o meu colega advogado estava artificiosamente criando fatos. Uma barbaridade.

Estou na realidade cansado de assistir inerte às reiteráveis violações às garantias dos advogados, no exercício do direito de defesa dos interesses e direitos de seus clientes e da própria sociedade e quem vive a advocacia e da advocacia sabe a que estou me referindo.

Não fosse real e significativo esse fato, a Comissão de Constituição e Justiça do Senado não teria convocado, em Julho de 2009, audiência pública para debater o Projeto de Lei 83/08, que objetiva criminalizar a violação de qualquer uma das prerrogativas estabelecida no artigo 7° da Lei 8.906/94.

Lei Federal afirma que “não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público”, mas as diferenças de tratamento entre advogados e promotores são gritantes. Nas audiências na Justiça Federal, por exemplo, o Ministério Público senta à direita do magistrado. Um símbolo sobre o qual temos de refletir. E não é só, o Ministério Público pode ter acesso a todas as provas, mas nós advogados, mesmo com procuração, temos de requerer vistas ao magistrado, apesar de a lei federal dizer que os advogados não estão subordinados nem a magistrados nem aos Promotores.

E não é só. Os Promotores e Magistrados podem circular livremente pelos Tribunais, no horário que for preciso, enquanto nós advogados só podemos circular em horário de expediente, a todo o momento se identificando com a carteira profissional e com algum constrangimento muitas vezes.

O fato é que a advocacia está sob risco e isso é efeito colateral do processo de judicialização da política o qual transborda, para a politização da Justiça, ou do Poder Judiciário e não se pode perder de vista que o Ministério Público, o Poder Judiciário e a Advocacia são, antes de tudo, instituições de Estado, e não de governo. Assim, é imprescindível que sua atuação fique acima de circunstâncias ou convicções políticas.

DIREITO AMBIENTAL - ECONOMIA NÃO PREVALECE SOBRE PROTEÇÃO AMBIENTAL

No Direito Ambiental moderno, a leitura que se faz do meio ambiente não é só jurídica. É essencialmente ecológica. A nova abordagem parte do princípio de que o Direito, sozinho, é incapaz de resolver os problemas advindos da complexidade ambiental. Dessa forma, a 2ª Turma do Superior tribunal de Justiça manteve, no ano passado, uma decisão judicial proibindo a queimada de palha como método preparatório para colheita de cana-de-açúcar no interior paulista.

Segundo o STJ, é preciso dar um tratamento interdisciplinar à interpretação das normas que tutelam o meio ambiente, cuja preservação, muitas vezes, transcende a capacidade dos estudos e práticas existentes.

De acordo com reportagem produzida pela Assessoria de Imprensa do STJ, o processo originou-se de uma Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo, que pediu além da proibição da queimada para a proteção do meio ambiente e da saúde dos trabalhadores que fazem o corte da cana, a condenação dos infratores, mediante indenização. O pedido foi aceito pela primeira instância e mantido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Os produtores alegaram no STJ que a decisão da Justiça paulista violou o artigo 27 do Código Florestal Brasileiro. O dispositivo proíbe o uso de fogo em florestas e outras formas de vegetação, mas prevê uma exceção: autoriza o emprego de fogo se peculiaridades locais ou regionais justificarem tal prática em atividades agropastoris e florestais. Neste último caso, a lei ressalva que deve haver permissão do Poder Público para a realização da queimada.

O relator, ministro Humberto Martins, destacou a necessidade de o desenvolvimento ser sustentável, e votou pela manutenção da proibição dessas queimadas. Ao decidir, disse que quando há formas menos lesivas de exploração o interesse econômico não pode prevalecer sobre a proteção ambiental.

Além de refletir a tendência de admitir a proteção da natureza pelos valores que representa em si mesma, e não apenas pela utilidade que tenha para o ser humano, a decisão da 2ª Turma foi paradigmática também por reconhecer o caráter transdisciplinar do Direito Ambiental.

Segundo o ministro Martins, a interpretação das normas que tutelam o meio ambiente não comporta apenas a utilização de instrumentos estritamente jurídicos. “As ciências relacionadas ao estudo do solo, ao estudo da vida, ao estudo da química, ao estudo da física devem auxiliar o jurista na sua atividade cotidiana de entender o fato lesivo ao Direito Ambiental”, afirmou.

O relator citou estudos científicos para comprovar os efeitos danosos da queima da palha da cana-de-açúcar, pois elas liberam gases nocivos não apenas à saúde do homem, mas de várias espécies vivas. E observou a existência de medidas tecnológicas atuais capazes de substituir a queimada sem inviabilizar a atividade econômica da indústria.

A decisão do STJ priorizou os interesses difusos e coletivos referentes à saúde e ao equilíbrio ecológico em relação a interesses individuais que poderiam se beneficiar do aproveitamento do meio ambiente. E ajudou, assim, a consolidar uma jurisprudência mais ativa e avançada na área do Direito Ambiental.

DANO IRREVERSÍVEL - IMPORTÂNCIA DE PRESERVAR O PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA

A Inocência provada de nada serviu »


Cinco anos após ser presa sob a acusação de participar de fraude no FNDE, servidora relata momentos de humilhação, discriminação sofrida no trabalho mesmo após a absolvição no Supremo Tribunal Federal e o fim da carreira motivado pela depressão.

Era uma quinta-feira. A servidora Maria Francisca Soares, 53 anos, levantou cedo, tomou banho e fez café em sua residência no Setor Leste do Gama. Às 7h em ponto, abriu a janela do quarto e olhou para fora. Já estavam no seu quintal um delegado e mais dois policiais vestidos de preto, com armas de cano longo nas mãos. Um dos policiais se aproximou com um revólver apontado para ela, perguntou pelo seu nome e ordenou: “Abra a porta”. Ela conta que não sabia o que estava acontecendo. Mas logo entendeu. Começava ali um pesadelo que já dura cinco anos.

Maria teve a casa revirada, foi presa, algemada, fotografada pela imprensa, transportada em camburão e depois levada para Macapá (AP). Era suspeita de fazer parte de uma quadrilha que fraudou o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) naquele estado. Tratava-se da Operação Pororoca, que, em novembro de 2004, prendeu 28 empresários e políticos acusados de montar uma quadrilha para fraudar licitações para 17 grandes obras realizadas no Amapá, no valor de R$ 103 milhões. Quatro anos depois, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a servidora agiu dentro da norma legal. Era tarde. Sua carreira estava destruída e a vida, arruinada.

Os policiais informaram, naquela manhã de novembro, que iriam fazer uma busca e apreensão. “Busca e apreensão de quê?”, perguntou Maria. Eles responderam que procuravam dinheiro, joias e dólares. Ela disse que não conhecia dólar. Perguntaram se ela tinha carro, moto, outra casa. Em seguida, reviraram a residência, os armários, jogaram tudo no chão. Depois, informaram que tinham um mandado de prisão para ela. “Me prender por causa de quê?”, quis saber. Foi colocada num camburão, na presença dos vizinhos, no Setor Leste do Gama. “Só fiquei sabendo que tinha sido presa na hora do jornal do meio-dia, que passou na televisão.” Ao chegar ao Instituto de Medicina Legal, ela e os integrantes da quadrilha foram recebidos por populares, com xingamentos. Tudo filmado pela TV.

Maria foi levada para Macapá de avião no dia seguinte. Lá, prestou depoimento. Foi libertada na segunda-feira. “Não foi uma libertação. Eles jogaram a gente na rua. Eu não tinha um centavo. Só a carteira de identidade.” Ela retornou à Superintendência da Polícia Federal com o advogado que a acompanhou nos depoimentos. Perguntou como voltaria a Brasília. A delegada de plantão teria respondido: “Se vira”. O advogado fez uma vaquinha com colegas e comprou a sua passagem.

Suspeita

A Polícia Federal investigava fraudes em licitações no Amapá. Escutas telefônicas feitas entre outubro e novembro de 2003 revelaram que o empreiteiro Luiz Eduardo Corrêa, o prefeito de Santana (AP) na época e assessores parlamentares de Brasília estariam negociando a retirada da inadimplência do município do Siafi (sistema informatizado que registra os gastos do governo federal). A quadrilha contaria com a ajuda de dois funcionários do Ministério da Educação. A Secretaria Federal de Controle enviou dados oficiais à PF afirmando que houve lançamentos indevidos no Siafi e que os responsáveis seriam dois servidores, um deles Maria Francisca. Havia um terceiro nome, mas esse foi ignorado pela investigação. O delegado Tardelli Boaventura concluiu que teria havido corrupção ativa e passiva, tráfico de influência e formação de quadrilha, com “fortes indícios” de envolvimento de Maria Francisca.

Após a prisão, um processo administrativo interno resultou no afastamento de Maria do serviço por 30 dias. Depois, por mais 90 dias. Ela apresentou a sua versão para o fato no processo. Disse que foi procurada por um assessor parlamentar no FNDE. Ele queria informações sobre a prefeitura de Santana. Ela constatou que o Siafi informava falta de prestação de contas. Informou ao assessor que bastava a apresentação da prestação de contas para a inadimplência ser baixada. Era o que previa a Instrução Normativa nº 01/97 da Secretaria do Tesouro Nacional. Quando a prestação foi apresentada, ela deu baixa na inadimplência. Diante da punição, recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não quis analisar o caso. Ela foi ao STF, que mandou anular a pena de suspensão.

O ministro-relator, Marco Aurélio Mello, concluiu que a servidora agiu de forma legal. O ministro Carlos Alberto Menezes Direito acompanhou o voto, afirmando que “a referida instrução revela que não há nenhuma incompatibilidade entre a norma administrativa e o comportamento da impetrante. A instrução determina que seja dada baixa na prestação de conta quando esta é apresentada. Depois, somente se não aprovada a prestação de contas é que deve ser feita nova inscrição para constar a pendência”.

Pesadelo sem fim

A volta ao trabalho foi apenas a sequência do pesadelo. “Passei tudo quanto foi humilhação. Não me davam senha, não me davam serviço. Eu sentia os olhos deles me queimando. Passavam por mim e me viravam a cara, me chamavam de lobista. Diziam: ‘É aquela que foi presa por corrupção’.” Depois, veio a depressão, licenças atrás de licenças, a aneroxia, os desmaios. “Não conseguia nem levantar para ir ao banheiro sozinha”, lembra.

Pressionada no trabalho, pediu a aposentadoria. “Foi por causa das humilhações, das perseguições, do abandono.” A decisão do STF, em março de 2008, foi um alívio. “Aquilo me livrou de tudo, disse que eu não tinha culpa. Eu devo muito ao ministro. Ele entendeu a minha história. Me senti, pelo menos em parte, aliviada. Mas, lá no serviço, não adiantou nada. Eu continuava a mesma pessoa: eu fui presa, julgada, condenada e maltratada. Aquelas algemas maltratam a gente”, conta, sem conter as lágrimas.

Ela apresentou um pedido de indenização à União, no valor de R$ 600 mil. Mas comenta: “Nem todo o dinheiro do Brasil paga o que eu passei. Não vai compensar nada. Tenho vergonha de sair na rua e as pessoas dizerem que sou corrupta. O único lugar em que vou é à igreja. Sofro as consequência até hoje”.

É INADMISSÍVEL PRISÃO PARA CONCLUIR INVESTIGAÇÕES

Por Eduardo Mahon

Dizia a marchinha de Vinicius e Carlos Lyra: “saudades e cinzas foi o restou”. Da mesma forma que um carnaval, a Operação Jurupari acaba pateticamente como tantas outras — em cinzas. Nessa quarta-feira, sobraram cinzas de outro carnavalesco espetáculo. Em Copacabana, os fogos duram mais do que os holofotes das operações que se deflagram e os estrondos nos céus são mais duradouros do que as prisões decretadas. As decisões são uma espécie de tiro de bacamarte.

E agora? Decisão falha? Juiz incompetente? Operação anulada? Distribuição equivocada? E os presos, e as famílias, e a imagem? Como ficam os prejuízos públicos e particulares de mais uma operação que mobilizou milhares de agentes públicos, paralisou a atividade de centenas de cidadãos e empresas, maculou a honra de outros tantos, estampou nas colunas policiais gente honesta, sem qualquer relação com o caso? Vai ficar por isso mesmo? Quem paga essa conta?
Estranhamente, uma parcela da sociedade insiste em colocar a frustração nos tribunais superiores. E ainda miram os relatores das ordens de Habeas Corpus.

Estupenda ignorância. Da Operação Arca de Noé para cá (Currupira, Rio Pardo, Sanguessuga, Pacenas, Mapinguari, Jurupari, Hygéia etc), o que se tem visto? As ilegalidades são uma constante excessiva. Realizando um apanhado, todos os desembargadores que foram relatores soltaram acusados detidos preventivamente: Ítalo Mendes, Tourinho Neto, Cândido Ribeiro, Olindo Menezes, Hilton Queiróz. E se não o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o Superior Tribunal de Justiça ou ainda o Supremo Tribunal Federal.

Uns indeferindo liminares e outros concedendo. Mas todos acolhendo o mérito de vários recursos, mandados de segurança e Habeas Corpus. Contra a ilegalidade, não há muita diferença. Até quando esse carnaval vai perdurar? Será impossível realizar uma substancial investigação, com gravações e afastamentos de sigilos, sem que haja necessariamente fogos de artifícios? Será que não podemos expor menos a imagem de cidadãos que são absolvidos, anos após sofrerem humilhações públicas em camburões policiais? Não será possível economizar algemas e investir em inteligência?

Quando foi deflagrada a Operação Arca de Noé, muita gente incensava os responsáveis pela investigação e processo. Imagino que o cheiro da fama tenha se impregnado tanto que é impossível desvestir esse traje gasto. Poucos eram aqueles que denunciavam excessos, preocupava-se com ilegalidades. Naquele tempo, parece que os fins justificavam os meios, não interessando que esta ou aquela prerrogativa constitucional fosse ignorada. Não raras vezes, advogados foram tachados como os “do contra”.

O tempo passou e o cordão carnavalesco se profissionalizou. Uma dezena de prisões já não é mais suficiente. Centenas de policiais federais fortemente armados em incontáveis camburões são necessários para puxar o coro. O aparato ficou sofisticado: dia e hora para prestar esclarecimentos, vazamento de trechos de gravações, locação de espaços para presos, cópia do inquérito digitalizado, enfim, digamos que o corso dos carros antigos virou um trio elétrico.

Precisamos urgentemente aprender, de uma vez por todas, ponderar os valores constitucionais: segurança e liberdade. Não é possível suprimir direitos individuais em nome da segurança pública. É inadmissível a prisão para concluir investigações. Os magistrados não podem simplesmente repetir as conclusões de delegados e promotores para decretar prisões às dúzias. Devem se dar ao trabalho de justificar uma a uma a situação de cada suspeito e não fazer uso do Ctrl+C, Ctrl+V do computador.

A sociedade fica frustrada. Compreensivelmente! Mas uma razoável parcela da opinião pública ainda não entendeu que a impunidade é muito grata ao excesso, à ilegalidade, à fanfarronice. Daí que surge uma profunda inversão: a prisão é comemorada e a liberdade é lastimada. Garimpo triste. Ignorância pura. Não sabem os críticos que a falta de eficácia dessas operações é proporcional ao estardalhaço e não compreendem que os fogos de artifícios não duram mais do que o delírio momentâneo.

Foi feita justiça. A liberdade continua sendo regra. E para as famílias aviltadas, cantamos a última parte da marchinha de Lyra e Vinicius: “a tristeza que a gente tem, qualquer dia vai se acabar; todos vão sorrir, voltou a esperança, é o povo que dança, contente da vida, feliz a cantar”. Aí está: até o carnaval tem um limite. A quarta-feira de cinzas não tarda a chegar.

JUIZ DEVE EXPLICAR PRISÃO PREVENTIVA DE 91 PESSOAS

Por Geiza Martins

A fundamentação da prisão preventiva não pode, em hipótese alguma, se basear em conjecturas, em proposições abstratas. Deve ser resultado de fatos concretos. Com essas considerações, o desembargador Tourinho Neto, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, cassou os mandados de prisão de 91 pessoas suspeitas de prática de crimes ambientais em Mato Grosso. Ele ressaltou ainda que o decreto de prisão cautelar é medida de exceção e só pode ser usada em situações em que se faz realmente necessária.

A Operação Jurupari foi deflagrada, na sexta-feira (21/5), pela Polícia Federal para reprimir crimes ambientais, como extração, transporte e comércio ilegal de produtos da Amazônia. As principais irregularidades apontadas são fraudes na concessão de licenciamentos e autorização de desmatamentos. As investigações começaram há dois anos e PF apurou irregularidades praticadas em pelo menos 68 empreendimentos e propriedades rurais.

Entre os presos estavam a mulher do deputado estadual José Riva, Janete Riva; o ex-secretário de Meio Ambiente do Estado, Luís Henrique Daldegan; e também o chefe de gabinete do governador Silval Barbosa, Silvio César Corrêa Araújo.

Tourinho Neto cassou a determinação do juiz Julier Sebastião da Silva, da 1ª Vara Federal de Mato Grosso, que decretou a prisão preventiva de todos os suspeitos investigados pela Operação Jurupari, da Polícia Federal. O desembargador também mandou o juiz especificar as razões do decreto.

O advogado Eduardo Mahon informou que Tourinho Neto baseou-se apenas em um Habeas Corpus para cassar os mandatos e extendeu a decisão para todos os réus. Mahon e o advogado Marcos Gattass defendem um dos acusados.

Dos 91 acusados, apenas 36 entraram com pedido de Habeas Corpus no TRF-1. Dos acusados de envolvimento no crime ambiental, 64 pessoas estavam detidas e as demais foram consideradas foragidas. Com a decisão, a Interpol e a Polícia Federal cessarão as buscas pelos foragidos, como informou o jornal Diário de Cuiabá.

"A prisão provisória não é sanção, não é castigo, não é um punir. A prisão preventiva é acautelatória", destacou o desembargador. Para ele, Julier da Silva não demonstra que os supostos fatos criminosos vão se reproduzir caso os réus permaneçam em liberdade. "Não demonstrou o ilustre juiz quais as condutas que foram repetidas e por quem”, ressaltou. E continuou: "Garantia de ordem pública é uma medida, até certo ponto, de segurança: evitar a continuação da prática do crime. Mas, é preciso que fique demonstrado que o indiciado ou o acusado continuam a praticar crimes. Não baste a presunção".

Julier da Silva baseou sua decisão no artigo 312 do Código de Processo Penal, que prevê a prisão cautelar quando for necessária para garantir a ordem pública, econômica e para "assegurar a aplicação da lei penal". "Nota-se que os nominados retro, empresários, servidores públicos e responsáveis técnicos são membros de uma verdadeira organização criminosa", disse o juiz.

De acordo com Tourinho Neto, o decreto não especifica os atos praticados pelos investigados. "Qual deles mantém 'a prática de fraudes em documentos e demais tipos legais'? Quais fraudes que continuam sendo praticadas? Nada se diz", questiona.

O relator do processo no TRF-1 afirma que o juiz deixou a sociedade alardeada. Ele chego a citar a repercussão da população. "Não estava, segundo a decisão, havendo nenhum abalo à ordem. A decisão é que causou intranquilidade no meio social. A prisão por atacado causou estardalhaço indevido sobre os possíveis crimes cometidos. Foi a prisão que causou abalo emocional na sociedade mato-grossense, segundo noticia a mídia, falada e escrita."

O desembargador ainda faz uma comparação entre a quantidade de páginas do decreto de prisão preventiva e o número de folhas que o juiz usou para justificar a decisão. "O decreto está lavrado em 100 folhas. Dessas folhas, o MM Juiz a quo dispensou apenas cinco para justificar a necessidade de prisão preventiva dos investigados."

SEPARAÇÃO - QUEM FAZ USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL DEVE INDENIZAR

Por Luiz Eduardo Vacção da Silva Carvalho

O direito de propriedade é constitucionalmente garantido, através do caput do artigo 5º e inciso XXII da Constituição Federal, e artigo 1228 do Código Civil Brasileiro in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII – é garantido o direito de propriedade;

Art. 1228. O proprietário tem o direito de usar,gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou a detenha.

Em um casamento celebrado sob o regime da comunhão parcial de bens, os bens adquiridos na constância do matrimônio, pertencem igualmente a ambos os cônjuges, nos termos do artigo 1658 do Código Civil.

Art. 1658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

O estado dos bens do casal, enquanto perdurar o casamento, é substantivado como mancomunhão.

A mancomunhão se caracteriza como a situação jurídica da propriedade dos bens em relação ao casal. Aqueles os pertencem de forma igual, sem qualquer distinção ou divisão ou preferência.

Isto implica dizer que não há direito individual, não havendo qualquer distinção ou hierarquia ou primazia quanto à possibilidade de exercer direitos entre ambos. Ou seja, o direito pode ser exercido de forma idêntica.

Há, ainda, especial atenção em relação aos bens imóveis, dando fundamento a outros institutos jurídicos, como o da necessidade da outorga uxória para alienação ou mesmo onerar tais bens.

Assim, a mancomunhão existente sobre os bens, decorrente do casamento, somente se extingue com a dissolução deste, o que atualmente se da através de sentença judicial de separação ou divórcio ou mesmo através da escritura pública lavrada em cartório, nos casos permitidos em lei.

Ocorre, todavia, que o fim do casamento muitas vezes se da muito anteriormente à lavratura da escritura ou a prolação da sentença judicial.

A separação de fato é situação jurídica atual e que apesar de receber tratamento do ordenamento jurídico, ainda padece de regramento quando o assunto são os bens do casal.

No presente artigo será analisada uma das situações mais corriqueiras da separação de fato, quando, havendo um único imóvel do casal, um dos cônjuges é “obrigado” a deixá-lo, ficando o outro nele residindo, sem a obrigação de qualquer contraprestação pela utilização da parte do imóvel que não lhe pertence.

Para tanto, há de início que se considerar que com o a separação de fato já não mais existe a intenção do casal em prosseguir com o casamento.

Entretanto, como somente com a escritura ou sentença de separação ou divórcio há a dissolução do enlace matrimonial, a mancomunhão perduraria até o advento de tal fato, o que em não poucos casos, em especial aqueles onde há processo judicial, pode consumir considerável lapso temporal.

Para aquele que se viu obrigado a deixar o lar pode ocorrer de se ver sem destino, implicando muitas vezes na necessidade de alugar um imóvel ou mesmo hospedar-se em hotéis, ou casa de amigos e/ou parentes, enquanto aquele imóvel com o qual colaborou de modo fundamental para aquisição, encontra-se ocupado unicamente pela outra parte, sem qualquer contrapartida pelo uso exclusivo.

Invadidos pelo sentimento da injustiça, não poucos são aqueles que acionam a máquina judiciária para que seja sua ex-cara metade condenada ao pagamento de quantia a titulo de aluguel da parte do que não mais lhe pertence desde a separação de fato do casal.

Entretanto, até então os entendimentos jurisprudenciais, ainda arraigados no arcaico entendimento de que o casamento somente cessa através da sentença de dissolução, têm se norteado no sentido de que não havendo tal decisão os bens continuariam em mancomunhão, não se podendo então falar em arbitramento de aluguel.

Somente com a sentença ou escritura é que cessariam todos os direitos recíprocos inerentes ao casamento. O patrimônio ainda não dividido pela partilha, por sua vez, transmutar-se-ia para a situação condominial, quando só então nasceria a possibilidade de se requerer o justo arbitramento de aluguéis.

Todavia, motivado pela latente injustiça da situação, novo posicionamento vem tomando força perante os Tribunais pátrios, no sentido de que logo com a separação de fato o casamento é despido de seu caráter social, já que a família deixa de subsistir, independentemente de uma sentença que assim decrete. Tal fato implica na conseqüência lógica do fim da mancomunhão havida sobre os bens conjugais, que a partir de então passariam à condição de propriedade em condomínio.

Este entendimento vem sido adotado de forma costumeira pela 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde em brilhante abordagem e explanação o Relator Desembargador Francisco Loureiro julgou caso que envolveu a questão posta , quando da análise do Agravo de Instrumento 678.438.4/3, julgado em 15 de outubro de 2009.

Do julgado extraem-se os seguintes trechos que bem servem para pontuar a questão:

“Indiscutível a possibilidade de se exigir o pagamento de aluguel proporcional do condômino que utiliza a coisa com exclusividade, em detrimento dos demais, com fundamento no princípio que veda o enriquecimento sem causa. Embora a lei não explicite, tal situação é admitida de longa data pela doutrina e jurisprudência. (Carvalho Santos, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1943, v. VIII; Monteiro, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, vol. 4, p. 208; JTJ 122/87 e 206/27)



O presente caso, porém, não trata de condomínio comum, mas sim de mancomunhão, ou condomínio de mão comum, expressão utilizada para designar o estado dos bens do casal, durante o casamento, ou separado de fato.



Na mancomunhão os bens não pertencem a cada um dos cônjuges em metades idéias: pertencem ao casal. (Pontes de Miranda, Tratado de Direito de FAMÍLIA, atualizado por Vilson Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2001, p.230 apud Rel. Antonio Vilenilson, TJSP, A.C. 248.610.4/8), Integram um patrimônio, ou seja, um complexo de relações jurídicas, contendo ativos e passivos. Disso decorre a distinção com o condomínio, onde há a possibilidade de disposição de parte ideal da coisa.



Embora não seja pacífica nos Tribunais de Justiça, a possibilidade de indenização pelo uso exclusivo do bem em estado de mancomunhão, compartilho do entendimento de Maria Berenice Dias, que mesmo antes da separação judicial e independentemente da propositura da ação de partilha, admite o pagamento pelo uso exclusivo de bem comum, sob pena de chancelar o enriquecimento injustificado. (Manual de Direito das Famílias, 4ª Ed., Ed. RT, pg. 296).



Parece-me cada vez mais que a separação de fato do casal provoca efeitos jurídicos, pois não mais há a instituição do casamento, mas apenas a sua carcaça jurídica, desprovida de conteúdo. Parece violar a cláusula geral que veda o enriquecimento sem causa, assim, que durante longa tramitação de uma ação de separação, possa um dos cônjuges usar e fruir o patrimônio comum, em detrimento do outro.



Sob essa ótica, nada justifica que o ex-cônjuge usufrua com exclusividade de imóvel comum sem remunerar a ex-esposa pela parte que lhe cabe.

(grifos existentes no original)



O eminente desembargador paulista analisou e julgou o caso sob o prisma da latente injustiça da situação, pois enquanto um dos cônjuges desfruta gratuitamente do imóvel adquirido através da soma de forças do casal, o outro se encontra procurando abrigo sem qualquer contrapartida pelo que ajudou a construir.

O que fez o magistrado foi atender a um dos princípios básicos do Direito, que como área da ciência oriunda da evolução social, destinado à pacificação das relações humanas, deve sempre primar pela observância do estado real das coisas, deixando, quando necessário, de aplicar conceitos ultrapassados em razão da própria evolução das relações sociais.

Não há razão lógica para insistir no entendimento de que enquanto não cessado documentalmente o casamento não poderia aquele que deixou o lar exigir uma contraprestação do outro pela utilização de sua parte do imóvel.

Como na grande maioria dos casos não há a menor chance de reconciliação entre as partes, sendo certo que os bens do casal fatalmente serão alvo de partilha, não há razão lógica para se adiar a possibilidade do pedido de arbitramento, sob pena de dano irreparável ao postulante.

MARIA BERENICE DIAS[1], citada no acórdão referido, nos brinda com entendimento atual, discorrendo brevemente acerca da evolução das formas de se por fim ao casamento. Em sua obra Manual de Direito das Famílias traça breve histórico acerca dos meios para se por fim ao casamento.

Em sua explanação, questiona a necessidade da via dúplice para alcançar tal mister, fato este que se originou do pensamento vigente na sociedade no momento histórico quando foram criados.

Discorre ainda sobre o novo momento vivido, citando inclusive a existência de projetos de lei que visam dar fim ao instituto da separação, passando então a subsistir tão somente o divórcio propriamente dito.

Aproximando-se do ponto que interessa, a autora aborda a separação de fato, para quem este é o que caracteriza, no mundo real, o fim do matrimonio[2].

“Quando cessa a convivência, o casamento não gera mais efeitos, faltando apenas a chancela estatal. O casamento nada mais produz, porque simplesmente deixou de existir. Não há mais sequer o dever de fidelidade, a impedir a constituição de novos vínculos afetivos. Tanto isso é verdade que os separados de fato podem constituir união estável. Só há proibição de casar”.



“O fim da vida em comum leva à cessação do regime de bens, independentemente do regime adotado, porquanto já ausente o ânimo socioafetivo, real motivação da comunicação patrimonial. Esse é o momento de verificação dos bens para efeitos de partilha”.



(...)



“Apesar do que diz a lei (C.C. 1.575 e 1.576) é a data da separação de fato que põe fim ao regime de bens. Este é o marco que finaliza, definitivamente, o estado patrimonial, não tendo nenhuma relevância que seja um período de tempo prolongado.

(grifos nossos)





Significa dizer então que apesar do casamento apenas se dissolver legalmente com a prolação da sentença de divórcio, seu conteúdo se esvai na data da separação de fato do casal, inclusive no que pertine ao regime de bens.

Ainda que se cogite que os bens permaneçam juridicamente em mancomunhão, o intuito de manter patrimônio comum não mais interessa aos agora ex-cônjuges, pelo que não se pode um utilizar do patrimônio do outro sem a justa contraprestação.

Se não é do interesse de uma das partes dispor de seu patrimônio gratuitamente, não pode a lei nem os institutos jurídicos obrigá-lo, sem justa causa.

A citada autora assim conclui[3]:

“A doutrina chama de mancomuhão o estado de indivisão patrimonial decorrente do regime de bens. Tal orientação leva boa parte da jurisprudência a negar à separação de fato e à separação judicial a possibilidade de romper o regime de bens, o que só ocorreria com a ultimação da partilha. Esta posição pode levar à injustiças enormes, pois, estando o casal separado, a posse de fato dos bens por um deles sem se impor a ele qualquer dever pelo uso, gera injustificável locupletamento”.

A necessidade de se imputar àquele que usufruiu do imóvel o pagamento pelo uso de imóvel do qual o Requerente é proprietário na proporção de 50% é medida que se impõe, pois a situação atual se demonstra claramente injusta.

O Poder Judiciário tem a incumbência de dar cabo às injustiças havidas nas relações pessoais, devendo sempre dar a cada um o que lhe compete.

Perante a situação posta, onde uma das partes está residindo gratuitamente em imóvel do casal enquanto outra vive muitas vezes de aluguel ou de favor, não há como não se concluir pela obrigatoriedade da primeira em indenizar o uso da parte do imóvel do qual não é proprietária.

Imperioso, portanto, que em tais casos seja a parte usufrutuária compelida a pagar ao outro valor correspondente a 50% do valor de aluguel do imóvel que lhe pertence, sob pena desta incorrer em locupletamento ilícito por estar fazendo uso exclusivo do imóvel do qual não é totalmente proprietário.