OAB QUER JUDICIÁRIO NA FASE DE INQUÉRITO POLICIAL

OAB quer Judiciário na fase de inquérito policial

Por Alessandro Cristo

A Ordem dos Advogados do Brasil protestou, no Conselho Nacional de Justiça, contra a regra criada pelo Conselho da Justiça Federal que tira o Judiciário do circuito enquanto correm as investigações criminais. Para os advogados, se a Justiça não precisar mais ser acionada quando a Polícia Federal pedir mais prazo nos inquéritos, os cidadãos poderão passar o resto da vida vigiados.

A entidade protocolou um Pedido de Providências na última quarta-feira (23/9) no CNJ, pedindo a revogação da Resolução 63 do CJF. A norma, publicada em 30 de junho, determina que os inquéritos policiais transitem diretamente entre o Ministério Público Federal e a Polícia Federal, sem que a Justiça tenha participação. Pedidos de prorrogação de prazo de investigações são comunicados à vara criminal apenas na primeira vez, sem que seja feito o registro regular como processo judicial.

Feito o cadastro precário, os demais pedidos de prorrogação de prazo não precisam mais passar pelos balcões dos cartórios. Apenas prisões em flagrante e operações de busca e apreensão precisam ter autorização judicial. Caso contrário, o Judiciário só entra em ação com a apresentação da denúncia.

Para a OAB, a determinação pode causar muita confusão. “Recentemente, os jornais noticiaram que o MPF de São Paulo, sem qualquer controle judicial, ficou investigando delegados de Polícia Federal por mais de cinco anos. Imagine o que será daqui para frente se a moda pegar”, disseram na ação o presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Britto, e o secretário-geral adjunto da entidade, Alberto Zacharias Toron. O alerta se baseou em notícia publicada em julho pela revista Consultor Jurídico, que denunciou a investigação secreta do MPF.

O artigo 5º da Resolução prevê o acesso irrestrito de advogados e seus estagiários aos autos do inquérito, mas os advogados afirmam que a falta de um juiz acompanhando as investigações impedem que o sigilo nos inquéritos seja quebrado a pedido da defesa, nos casos de inquéritos em segredo.

No pedido, a ordem alega que a resolução é ilegal e inconstitucional. A explicação está no Código de Processo Penal, que prevê a competência do juiz para a análise de pedidos de dilação de prazo. “Quando o fato for de difícil elucidação e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz”, diz o artigo 10, parágrafo 3º, do Código.

A Lei 11.690/08 acrescentou ainda ao CPP o artigo 156, que afirma ser “facultado ao juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”. “Convenha-se que se o juiz não receber os autos para deferir a dilação de prazo (ou indeferi-la por irrazoável), não terá condições de ‘ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes’”, diz a OAB na ação.
Para comprovar o avanço do CJF sobre competência legislativa, os advogados citam o Projeto de Lei 156/09, que tramita no Senado e tem o intuito de criar um novo Código de Processo Penal. A proposta já inclui as mudanças determinadas pelo Conselho.

Boa intençãoA Resolução 63 foi editada com o intuito de acelerar a tramitação dos inquéritos, que “se avolumam, em proporção geométrica, nas Delegacias da Polícia Federal do país”, segundo as justificativas nos “considerandos” da norma. Os prazos processuais, segundo os conselheiros da Justiça Federal, não podem ser cumpridos com o procedimento atual. Para a OAB, no entanto, “a preocupação com a celeridade não pode, como se estivéssemos num fast food, dar lugar a tamanho desprezo pela hierarquia das normas em detrimento de garantias individuais”, diz o Pedido de Providências.

A principal discussão está na dispensa, estabelecida pela Resolução, de autorização do Poder Judiciário para prorrogar os prazos dos inquéritos. Pela norma, a decisão fica a cabo do próprio MPF, por ser ele “o destinatário final das investigações” e o responsável pelo controle externo da atividade policial. O CJF defende não haver “exercício de atividade jurisdicional no simples deferimento de prorrogação de prazo para a conclusão das investigações”, procedimento que acaba tornado a Justiça um “mero espectador, com função eminentemente burocrática”.
O CNJ já manteve uma norma parecida. A Corregedoria-Geral de Justiça do Paraná editou, em 2007, o Provimento 119, que estabeleceu a tramitação direta do inquérito. O caso foi julgado favorável à manutenção da regra no mesmo ano, no Procedimento de Controle Administrativo 599.

CESSÃO DE QUOTAS NA SOCIEDADE LIMITADA

DA CESSÃO DE QUOTAS NA SOCIEDADE LIMITADA

POR Sueli Baptista de Sousa. Professora de Direito Comercial. Mestre pela PUC/SP. Advogada e Coordenadora da área cível e contratos de licenciamento do escritório LFMaia Advogados Associados. Autora do Livro “Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada”. Ed. Quartier Latin, 2006.

A dinâmica das empresas exige sempre o estudo constante e permanente do Direito Comercial, onde várias questões controvertidas surgem diuturnamente, sobretudo no âmbito societário.

Não é incomum verificar no dia a dia das sociedades, ou, ainda, em demandas judiciais, problemas de relacionamento entre sócios, que resultam em atrasos ou até mesmo impedimentos ao bom andamento dos negócios de interesse da sociedade.

Certo é que a retirada do sócio de uma sociedade poderá causar sérios prejuízos à sociedade, descapitalizando-na, bem como afetando interesses de terceiros – descrédito de fornecedores, perda de clientes, demissões etc - prejudicando, inclusive, a sua função econômico-social, podendo resultar até mesmo em sua dissolução.

Sem dúvida, as dificuldades de relacionamento entre os sócios, podem muitas vezes ser afastadas, se houver um planejamento previamente discutido e analisado, contanto que a estruturação jurídica da sociedade limitada siga em direção à preservação dos interesses comuns que os une à sociedade.

Destacaremos, neste artigo, a problemática que envolve a necessidade ou não da anuência dos demais sócios da sociedade limitada na transmissão da quota do sócio da sociedade limitada.
O tema ficará circunscrito à sociedade limitada, haja vista tratar-se do tipo societário mais utilizado no direito brasileiro.

Certo é que a transferência de quotas pode se dar por ato intervivos ou causa mortis. A primeira, por contrato de cessão de direitos; e, a segunda, por sucessão universal ou hereditária.

Ficaremos adstritos à transmissão de quotas por ato intervivos que se instrumentaliza pelo contrato de cessão de direitos, em virtude do qual o cedente transfere ao cessionário, quotas de uma sociedade.

A cessão pode ser total ou parcial. A transferência total de quotas implica na retirada do sócio cedente da sociedade; e, na transferência parcial, o cedente permanece sócio da sociedade, porém diminuída a sua participação societária.

O cessionário, ao ingressar na sociedade, assume a posição do cedente em relação às quotas cedidas, passando a incorrer em todos os direitos e obrigações complementares.

Ressalte-se que a cessão de quotas não se confunde com a venda do estabelecimento empresarial - denominado de contrato de trespasse – pois, enquanto este configura negócio da sociedade, a cessão afeta apenas o sócio que aliena suas quotas. Em suma, a cessão é um negócio do sócio, não da sociedade.

Há muito, a doutrina e jurisprudência já pacificaram o entendimento de que a quota pertence ao sócio, e não à sociedade, daí, decorre a assertiva - hoje, irrefutável - da possibilidade da penhora da quota por dívida particular do sócio. Logo, a cessão de direitos é ato exclusivo do sócio para sócio, ou de sócio para terceiro. Frise-se, a cessão de quota não é ato da sociedade. Por conseguinte, a sociedade é parte ilegítima para demandar questões relacionadas à cessão de quotas.

Neste sentido o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já firmou seu posicionamento, ferindo a questão da seguinte forma:

SOCIEDADE COMERCIAL - Cessão de quotas - Responsabilidade contratual dos cedentes perante os cessionários, por débitos fiscais anteriores da pessoa jurídica - Prejuízos causados pela conduta culposa dos ex-sócios - Legitimidade para o pleito ressarcitorio que se restringe às pessoas naturais contratantes - Não comprovada a ocorrência de compensação quando renegociadas dívidas entre as partes - Inteligência do artigo 1.010 do Código Civil - Sentença mantida – Recursos não providos. (Apelação Cível n. 14.783-4 - 2- Câmara de Direito Privado - Relator: Vasconcellos Pereira - 26.05.98 - V.U.).

COMPRA E VENDA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL - Ação de resolução de contrato, cumulada com reintegração de posse e pedido de perdas e danos - Ação ajuizada por pessoa jurídica, cujas cotas foram objeto de cessão, e não pelos ex~sócios, credores do preço – Manifesta ilegitimidade de parte da pessoa jurídica, cujas cotas foram objeto do negócio jurídico e que se encontra atualmente sob controle e representada legalmente pelos réus, figurar como autora na ação de resolução do contrato – Extinção do processo sem julgamento do mérito - Sentença mantida- Recurso não provido. (Apelação Cível n.. 395.649-4/3-00 – 4- Câmara de Direito Privado – Relator: Francisco Loureiro – 17.01.2008 – V. U.) A dispensa ou não da anuência do sócio na cessão de quotas já era tema debatido quando da vigência do Decreto 3.708, de 1919, diante da omissão do diploma legal sobre o tema.

Em face desta omissão, duas correntes doutrinárias antagônicas se formaram:

A primeira, defendida por Rubens Requião e Waldemar Ferreira, atribuía à sociedade limitada natureza personalística (intuito personae), ou seja, os atributos pessoais dos sócios são determinantes para a constituição da sociedade, portanto a cessão de quotas dependeria da manifesta anuência dos demais sócios. Por outro lado, Carvalho de Mendonça e João Eunápio Borges, atribuíam-na a natureza capitalística (intuito pecuniae), de modo que, a cessão de quotas independe da concordância dos demais sócios.

A par dessas correntes, uma terceira preconizada por Egberto Lacerda Teixeira propôs classificar a sociedade limitada como híbrida, impondo-se a análise do contrato social para determinar sua caracterização como sendo sociedade de pessoas ou de capitais. Por conseguinte, é no contrato social que se faz a verificação pela predominância do caráter intuitu personae ou intuito pecuniae, para somente depois classificá-la como sociedade de pessoas ou de capitais.
Com efeito, o art.1.053 do Código Civil de 2002 faculta à sociedade a escolha da regência pelas normas da sociedade simples ou sociedades anônima. As primeiras, de natureza personalistica; e, as segundas, típicas sociedades de capitais.

In verbis:

Art. 1.053. “A sociedade limitada rege-se nas omissões deste Capítulo, pelas normas das sociedades simples.
Parágrafo Único: O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.

Certo é que a lei estabelece a aplicação subsidiária da sociedade simples para a sociedade limitada, mas em seguida, o parágrafo único faculta-lhe, no contrato social, a eleição da regência supletiva pela Lei da sociedade anônima.

Por conta do referido dispositivo legal, conclui-se que o novo Código Civil confere à sociedade limitada o tratamento de sociedade híbrida, competindo ao instrumento de constituição delinear o caráter pessoal ou capitalista da sociedade individualmente considerada.

Noutras palavras, são os sócios e não a lei que definem a sociedade limitada como de capitais ou de pessoas.

De fato, o Código Civil de 2002, ao contrário da legislação anterior, disciplina a cessão de quotas, no art. 1.057, que assim dispõe:

“Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de ¼ (um quarto) do capital social” (grifo nosso).

Com efeito, expressivo é o art. 1.057 do Código Civil de 2002 ao estabelecer que somente se o contrato for omisso é que serão aplicadas as regras no dispositivo contidas.

Assim, a Lei confere aos sócios plena liberdade para regular a cessão de quotas determinadas em cláusulas chaves, previstas no contrato social. Estas cláusulas permitem ou não a cessão de cotas sem anuência dos outros sócios. De modo que, se no ato constitutivo, existir cláusula que resolva a questão pertinente, não há que se indagar se a sociedade tem cunho personalíssimo ou capitalístico. Cumpre-se, simplesmente, o dispositivo contratual.

Todavia, na omissão do contrato, o art. 1.057 do Código Civil, ao revés da legislação anterior, disciplina a cessão de quotas, prevendo duas situações distintas:

(i)Cessão de quotas a quem seja sócio.O sócio pode ceder sua quota a outro sócio sem a anuência dos demais. Isto significa dizer que o Código Civil permite livre transferência das cotas quando do cessinário for um outro sócio.

(ii)Cessão de quotas a terceiros estranhos à sociedade. Neste caso, a cessão fica condicionada à inexistência de oposição de sócios que representem mais de 25% do capital social, restando, pois, à cessão a condicionante de aprovação de ¾ do capital social.

Nesta segunda hipótese, faz-se necessária a assinatura dos sócios anuentes no instrumento de cessão, uma vez que somente a partir da sua averbação no órgão de Registro Público (Junta Comercial ou Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas) é que começa a produzir efeitos erga omnes, perante a sociedade e terceiros, conforme dispõe o art. 1.003 do Código Civil.

Destarte, pela dicção dos sobreditos dispositivos legais, quando os sócios não contratarem em sentido diverso, as sociedades limitadas são consideradas intuito personae, tendo em vista a importância conferida pela Lei aos atributos pessoais dos sócios.

Cumpre-nos, indagar, neste ponto, se os demais sócios (que compõem mais de ¼ do capital social) podem “impedir” a transmissão de quotas. Em outras palavras, pela posição contrária à cessão, o sócio - pretenso cedente – seria condenado a permanecer na sociedade, contra sua vontade?

Sob este prisma, entendemos que o art. 1.057 do Código Civil deve ser lido à luz dos princípios constitucionais da livre disponibilidade patrimonial e da livre associação, consagrados nos arts. 5º, incisos XX e XXII, da Constituição Federal.

In verbis:

Art. 5º, XVII: É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paralimitar”. Consagra o princípio da livre associação.

Art. 5º, XX: “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”.
A propósito, Modesto Carvalhosa assevera que o dispositivo legal, no que diz respeito à possibilidade de os demais sócios da limitada “impedirem” a cessão das quotas sociais, caso haja oposição de mais de ¼ do capital social, não pode ser compreendido de forma absoluta e intransigente, na medida em que representaria total desobediência ao princípio constitucional da liberdade de associação, ou à liberdade de associar-se ou de permanecer associado.

Sem dúvida, as restrições impostas ao impedimento de cessão, a ponto de o cedente ficar impossibilitado de alienar suas quotas, resultaria em clara afronta ao direito constitucional de propriedade consagrado no art. 5º, XXII, como direito fundamental e ao art. 170, inciso II que consagra a propriedade privada como um dos princípios gerais da atividade econômica.

Prossegue ainda o renomado autor: “Assim é que a oposição dos demais sócios, prevista no art. 1.057, reduz-se à mera preferência de ordem na aquisição das quotas do sócio cedente, sendo-lhe garantida, em qualquer caso, a cessão dessas quotas, em estrito atendimento ao referido princípio, pelo qual ninguém pode ser compelido a permanecer associado (art. 5º, XX, da Constituição Federal)” (Carvalhosa, Comentários ao Código Civil, v. 13: 81/83) Deste modo, a oposição dos sócios à cessão de quotas deve ser entendida como simples preferência na aquisição de quotas.

Ademais, é nítida a distinção do termo “propriedade” atribuída pela Constituição Federal daquela atribuída pelo Código Civil.

Com a acuidade que lhe é peculiar, Pinto Ferreira ensina que “o conceito de propriedade previsto na Constituição vigente é bem amplo. No direito civil o direito de propriedade é o direito de usar, gozar, e dispor de uma coisa. No direito constitucional o conceito é mais amplo, pois representa um direito de conteúdo econômico-patrimonial. A garantia de propriedade não se limita por conseqüência ao direito real, mas também incide nos direitos pessoais, de fundo patrimonial.”
Dessa forma, as restrições à cessão de quotas previstas no art. 1.057, do Código Civil, bem como as eventualmente inseridas no contrato social, não poderão refletir limitação ao direito do sócio de livremente dispor de suas quotas, mas somente podem estabelecer preferência de ordem para sua aquisição, sendo sempre assegurados, dessa maneira, os meios de liberação do sócio.

Em suma, a restrição à cessão em si não é admitida por ferir os direitos inerentes à propriedade privada, protegida constitucionalmente. Devendo ser interpretado o art. 1.057, do Código Civil, em havendo oposição de mais de ¼ do CS à cessão de quotas a terceiros, os sócios ficarão automaticamente obrigados a adquiri-las, de modo a permitir a liberação das quotas do sócio cedente se não exercerem sua preferência.

Não poderão, portanto, os sócios impedir a cessão de quotas constrangendo o sócio cedente a permanecer na sociedade. Poderão os sócios, a fim de preservar a affectio societatis, adquirir para si as quotas que seriam cedidas a terceiros.

Havendo cláusula contratual restritiva, esta deverá prever os meios de liberação do sócio cedente, não podendo haver impedimento na negociação das quotas no caso de não-exercício da preempção. De qualquer forma, em caso de dúvida, deve prevalecer a interpretação mais favorável à livre cessão das quotas, tendo em vista o referido princípio constitucional da livre disposição da propriedade privada.

De outra banda, se o contrato optar pela intransferibilidade das quotas, esse fato acarretará para a sociedade a obrigação de promover a apuração de seus haveres, posto que o sócio não é obrigado a permanecer indefinidamente na sociedade como se dela fosse prisioneiro. Portanto, ou se permite a alienação da quota a terceiro ou se processa a sua liquidação.

O ideal é que a previsão da cessão de quotas seja minudemente tratada no contrato social. A correta e precisa disposição sobre os procedimentos relativos à cessão é a melhor forma de refletir a vontade dos sócios e de se evitar demandas judiciais.

Contudo, vale ressaltar que o contrato não deve conter prévia determinação do preço a ser a ser adotado na cessão de quotas. Sob este aspecto, lembra Modesto Carvalhosa, tal representaria um desequilíbrio nas bases do contrato de compra e venda de quotas, tendo como conseqüência o enriquecimento sem causa dos sócios que exercerem a preferência ou daquela que deseja aliená-la. No caso, o preço justo é aquele livremente acordado pelas partes, aquele que reflete o valor do mercado das quotas (Carvalhosa, Comentários ao Código Civil, v. 13: 82/89).

Outra questão que se impõe é relativa à cessão de quotas do sócio remisso, a que alude o art. 1.058 do Código Civil, que dispõe:

Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la par si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primeiro o primeiro titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros de mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas Do dispositivo, verifica-se que é possível a transferência das quotas do remisso a outro sócio ou a terceiro estranho. Cabendo ao novo titular das quotas responder pela sua integralização.

Caso não haja interesse na aquisição das quotas do sócio remisso, abre-se a possibilidade para a sociedade, a cobrança judicial pelo montante que o sócio remisso se obrigou a contribuir para o patrimônio social, acrescidos dos danos emergentes da mora (CC, art. 1.004). Neste caso, cabe execução da obrigação de fazer se o contrato social for título executivo judicial. Todavia, a cobrança judicial das perdas e danos depende de ação conhecimento, tendo em vista a iliquidez do prejuízo sofrido pela sociedade.

À guisa de conclusão, é possível concluir que:

1. A Lei faculta à sociedade limitada a regência pelas normas das sociedades simples (CC, art. 1.053, caput), e logo em seguida permite que o contrato, escolha outra regência, qual seja, a da Lei da sociedade anônima (CC, art. 1.053, parágrafo único), cabendo à sociedade limitada a opção de conferir tratamento de sociedade de pessoas ou de capitais.

2. Os sócios poderão ou não dispor livremente de suas cotas, parcial ou totalmente. Caso, o contrato social seja omisso, aplicar-se-á a regra prevista no art.1.057, do Código Civil. Na omissão contratual, o Código Civil confere à sociedade limitada tratamento de natureza intuito personae.

3. Omisso o contrato social, a transmissão de quotas a outro sócio independe da anuência dos demais sócios.

4. Omisso o contrato social, havendo, porém, transmissão de quota a terceiros – não integrantes do quadro societário - exige-se a anuência de mais de ¼ do capital social.

5. A objeção à cessão de quotas quer prevista contratualmente, quer regida pela Lei quando omisso o contrato, impõe aos sócios remanescentes, apenas o direito ao exercício de preempção, visto que ao sócio cedente é garantido o pleno exercício do direito de propriedade e à livre associação, garantias asseguradas constitucionalmente.

6. Não é possível determinar-se previamente no contrato social o preço da cota social em caso de alienação, na medida em que tal fato revela um desequilíbrio nas bases do contrato de compra e venda de quotas, tendo como conseqüência o enriquecimento sem causa dos sócios que exercerem a preferência ou daquela que deseja aliená-la.

7. O sócio remisso pode ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro, cabendo ao novo titular a integralização da cota. Todavia, se as tentativas de cessão restarem infrutíferas, à sociedade abre-se a possibilidade de ingressar com ação de cobrança em face do sócio remisso.

Por fim, na análise dos referidos dispositivos legais, o operador do direito cauteloso tem em mãos eficientes instrumentos e mecanismos que podem ser utilizados, na prevenção contra conflitos entre sócios.

STF DIZ QUE TESTE DO BAFÔMETRO É OBRIGATÓRIO

Confirmando entendimento predominante na corte, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido de habeas corpus ajuizado por um motorista que contestava a obrigatoriedade do teste do bafômetro em caso de abordagem policial.

O argumento do condutor era de que a lei seca é inconstitucional por obrigar alguém a produzir prova contra si mesmo. A recusa em fazer o teste do bafômetro ou exame de sangue evitaria, a princípio, a aplicação das penalidades administrativas de suspensão do direito de dirigir e de apreensão do veículo.

Os ministros da 3ª Seção do STJ entenderam que nesse tipo de habeas corpus a liberdade de locomoção não estava em risco.

A relatora do caso, ministra Laurita Vaz, destacou que a recusa em se submeter a esses testes implica apenas sanções no âmbito administrativo e que há outros meios de prova admitidos para constatação de embriaguez.

Ainda será julgada no Supremo Tribunal Federal (STF) uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a lei seca.

FONTE: JORNAL DO COMMERCIO

MODIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM RELAÇÃO À RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO

POR Marcelo Romanelli Cezar Fernandes marcelo@dpimentaadvogados.adv.Como

O Superior Tribunal de Justiça modifica sua jurisprudência sobre a responsabilidade tributária dos sócios. Agora cabe ao sócio provar que não agiu com dolo, com excesso de poderes ou infringindo a lei, contrato social ou estatuto social.

Como é sabido o artigo 135 do Código Tributário Nacional prevê as hipóteses em que o sócio responderá pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias. Seja quando pratica ato com excesso de poderes ou infringindo a lei, contrato social ou estatuto social.

Dessa forma, o Colendo Superior Tribunal de Justiça sempre interpretou o referido artigo da maneira como nele está escrito. Somente o sócio que praticar algum ato com excesso de poderes será responsabilizado pelo crédito tributário, cabendo as Fazendas Públicas provar que o sócio agiu daquela maneira.

Esse posicionamento sempre perdurou no Superior Tribunal de Justiça, última instância para apreciar essa matéria. Como se não bastasse a tamanha insegurança jurídica que todos nós vivemos, o próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão da Ministra Denise Arruda, Relatora no Recurso Especial nº 1.104.900/ES, deu mais uma amostra do total descompasso de suas decisões, modificando completamente o entendimento anterior sobre o tema e determinando que, doravante, o ônus de provar a sua inocência cabe ao próprio sócio, administrador ou gestor. Aplicou inclusive a sistemática do recurso repetitivo, valendo dizer que toda e qualquer discussão acerca do artigo 135 CTN terá que ter aquele acórdão como paradigma.

O ônus de provar a prática do ato excessivo, sempre foi da Fazenda Pública, através de fiscalização eficiente, pois fazer uma prova negativa ou probatio diabólica é a prova mais difícil dentro do ordenamento jurídico. Como provar que alguém deixou de fazer algo?

Com a nova orientação jurisprudencial que se avista, o quadro fica ainda mais grave. Dificilmente os responsáveis por uma sociedade sairão ilesos da injusta cobrança dos débitos tributários em atraso, pela grande dificuldade de fazer prova negativa quanto à prática de uma ilicitude que sequer chegou a lhe ser imputada.

Entretanto a referida decisão não pode ser interpretada como se todos os sócios fossem “sonegadores”. É sabido que ser empresário hoje no Brasil é algo quase impossível, pois o empresário luta contra o governo, que cada vez quer arrecadar mais.

Nunca é demais lembrar que a presunção de liquidez e certeza do crédito tributário é resultante de um procedimento administrativo fiscal onde é garantido ao sujeito passivo o contraditório e a ampla defesa. Em nosso ordenamento jurídico só é possível a Fazenda Pública constituir o seu próprio título executivo se este for extraído de um procedimento administrativo, submetido a todas as garantias constitucionais processuais, sob pena de lesão à cláusula pétrea da Constituição da República.

Entretanto se o nome do sócio já constava do lançamento, tendo-lhe sido facultada a defesa em relação não só à existência da dívida, mas também em relação à sujeição passiva, pode-se admitir a presunção de liquidez e certeza do crédito em relação a ele, sem que haja violação do contraditório e da ampla defesa.

No entanto, a prática nos mostra que o redirecionamento contra o sócio só se dá na fase de inscrição em dívida ativa, sem que o nome do responsável tributário tenha constado do lançamento, o que inviabiliza a sua participação no procedimento judicial futuro.

A Carta da República preceitua que todo cidadão será considerado inocente até que se prove o contrário. Deste modo, os sócios das empresas não podem ficar reféns das Fazendas Públicas. Para os sócios serem responsáveis é necessário que tenham praticado ato com excesso de poderes ou infringindo a lei, contrato social ou estatuto social, essa prova é exclusiva de quem alega, vale dizer, sempre da Fazenda Pública.

Ao exigir do suposto responsável tributário a prova negativa da inexistência de ilicitude, o STJ acaba por estabelecer uma responsabilização tributária objetiva sem amparo legal. Além disso, torna meramente retórico o seu posicionamento anterior, que consagrava as regras do Código Tributário Nacional que exigiam a prática de ato ilícito para a caracterização da responsabilidade tributária.

Assim, em nosso modesto entendimento, todos os responsáveis tributários são inocentes até que se prove o contrário, não podendo os mesmos serem taxados de culpados por simples prazer da administração pública, que não possui em seus quadros, agentes fiscais com capacidade técnica para dizer se o sócio ou administrador foi, é ou será responsável pelo débito tributário de uma empresa. A exceção não pode virar regra. Os princípios constitucionais teem que ser respeitados, não se podendo sopesar direitos constitucionais dos contribuintes, na simples ânsia de aumentar a arrecadação.

STF GARANTE ACESSO ÀS ESCUTAS TELEFÔNICAS A ACUSADO NA OPERAÇÃO "FURACÃO"

STF garante acesso às escutas telefônicas

Todas as operações dos órgãos coatores (Polícia Federal e Ministério Público) contra o setor de jogos são alardeadas pela mídia, que acaba colocando os empresários em situações vexatórias. As acusações são sempre as mesmas: exploração ilícita de jogos de azar, formação de quadrilha, sonegação, lavagem de dinheiro, entre outras.
Na maioria das vezes, os órgãos coatores utilizam o expediente das escutas telefônicas nas investigações para construir provas contras estes empresários. Foi assim na ‘Operação Furacão’ no Rio de Janeiro, na ‘Operação Themis’ em São Paulo e na recente ‘Operação Aposta’ na Bahia.
Mas nem sempre os acusados têm acesso às acusações apresentadas nos processos. Em junho deste ano, um dos acusados da ‘Operação Furacão’ ajuizou um Habeas Corpus (HC 99646) no Supremo Tribunal Federal (STF) para pedir acesso ao conteúdo das interceptações telefônicas que embasaram a ação penal a que responde.
Nesta sexta-feira(14), o ministro Marco Aurélio concedeu liminar para que seja franqueado o acesso as respostas fornecidas pelas operadoras de telefonia a Justiça Federal e suspendeu a ação penal que tramita na 6ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
Com a decisão do ministro do STF, o acusado poderá conhecer as decisões judiciais que autorizaram as interceptações telefônicas; a data em que as operadoras foram efetivamente oficiadas sobre a autorização judicial para monitoramento; a data em que as operadoras efetivamente começaram as interceptações e a data em que os trabalhos de monitoramento foram concluídos pelas operadoras. O acesso às interceptações garantirá à defesa a “segurança jurídica” acerca da lisura das provas.

FONTE: BNL

MANDADO DE SEGURANÇA É POSSÍVEL EM MATÉRIA CRIMINAL

Por Rômulo de Andrade Moreira

Para se abordar o tema da origem do Mandado de Segurança, é preciso que se tenha especial atenção para uma outra garantia constitucional igualmente importante (uma outra ação), que é o Habeas Corpus, pois tudo começou com ele.

Com a primeira Constituição Republicana, em 1891, previu-se, pela primeira vez em nosso país, o Habeas Corpus, que originariamente (eu diria até etimologicamente), sempre serviu para a tutela do direito à locomoção (do direito de ir, vir e ficar). Isso é da origem do habeas corpus desde a Magna Carta de João Sem Terra, na Inglaterra. Então, em 1891, a Constituição Republicana, prevendo o habeas corpus, deu-lhe contornos mais amplos, ou seja, não garantia apenas o direito à liberdade (isto estava expresso no art. 72, § 22 da Constituição de 1891). Por conta dos termos em que estava grafado este dispositivo, houve uma séria e importante discussão doutrinária entre dois personagens do Direito Brasileiro — Pedro Lessa e Ruy Barbosa — acerca da amplitude que essa garantia constitucional efetivamente tinha, é dizer, se o habeas corpus estava posto como garantia apenas do direito à liberdade (como pensava Pedro Lessa e como acabou por definir o Supremo Tribunal Federal) ou, por outro lado, na visão de Ruy Barbosa, se o habeas corpus prestava-se, nos termos da Constituição, para a garantia de todo e qualquer direito (não somente do direito de ir, vir e ficar) porventura violado ou ameaçado por abuso de poder ou ilegalidade.

Durante a vigência da Constituição de 1891, o certo é que outros direitos acabaram por ser, vez por outra, tutelados (garantidos) com a impetração do habeas corpus. É fato, por exemplo, que o habeas corpus serviu para reintegrar o governador do antigo estado da Guanabara ao seu cargo (quando não havia, evidentemente, nenhum perigo à locomoção desse agente público, pois era apenas uma questão administrativa).

Com o passar dos anos, mais exatamente com uma Reforma Constitucional que houve em 1926, o habeas corpus voltou à sua origem inglesa, e esta Reforma estabeleceu, em sede constitucional, que o habeas corpus seria uma garantia específica para tutelar o direito à liberdade (na forma como estava estatuída no mesmo art. 72, § 22, só que com a reforma: “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção”).

Portanto, a partir de 1926, restaram sem tutela outros direitos que não o direito à liberdade; não tínhamos uma garantia constitucional para isto e não se podia mais usar o habeas corpus como se usava desde a República (por força da Constituição de 1891) exatamente porque agora estava expressamente posto que o habeas corpus serviria apenas para a tutela da liberdade física.
Ficou, então, esse hiato de 1926 até 1934. Somente com a Constituição de 1934 que, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, foi previsto o Mandado de Segurança (com esse nome). Portanto, a sua origem, do ponto de vista do Direito Positivo, está na Constituição de 1934, exatamente no seu art. 113, § 33, nos seguintes termos (que não muda muito com relação ao que temos hoje): “Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”. Depois da Constituição de 1934 editou-se a Lei 191/36 regulando o procedimento do Mandado de Segurança.

Em 1937, com o Estado Novo e a Constituição de 1937 (Constituição fascista outorgada por Getulio Vargas), o Mandado de Segurança desaparece da Constituição. Ou seja, depois de 1934, a única Constituição brasileira que não previu o Mandado de Segurança foi a de 1937, mas nem por isso este instituto deixou de ser utilizado. Este fato deve-se à Lei 191/36, que sofreu uma pequena, importante e odiosa alteração em 1937 através de um Decreto-lei que a modificou apenas para tornar imune ao Mandado de Segurança algumas autoridades (o presidente da República, os ministros, os governadores e os interventores). Portanto, nesse período do Estado Novo, tivemos o Mandado de Segurança com imunidade para os referidos agentes públicos. Esta imunidade perdurou, inclusive, com a edição do Código de Processo Civil de 1939, que o previu, mas não excluiu tais imunidades; imunidades estas que só foram extirpadas com a Lei 1.533, que não mais previa a imunidade para aqueles agentes públicos. Posteriormente, também previram o Mandado de Segurança a Constituição de 1967, a Emenda Constitucional de 69 e, hoje, a atual Constituição, que no seu artigo 5º, LXIX, estabelece: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

A pergunta que se faz agora é a seguinte: “quando é que começou a se teorizar, na doutrina brasileira, a possibilidade do Mandado de Segurança contra ato jurisdicional, contra decisão judicial”? Este questionamento é feito porque, inicialmente, a sua utilização era, normalmente, para combater atos do Poder Executivo, mas não atos emanados de órgãos do Poder Judiciário. Portanto, não havia essa possibilidade. Mas desde a Constituição de 1934 já era possível a utilização do Mandado de Segurança para este fim, porque os termos da Constituição de 1934 assim permitiam. Tanto que houve um caso célebre, no estado de Minas Gerais, em que uma penhora que havia sido determinada por um juiz federal foi suspensa por força da impetração de um Mandado de Segurança concedido pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, antes mesmo da antiga Lei 1.533/51 já tínhamos um caso em que uma decisão judicial tinha sido desconstituída por força de um Mandado de Segurança.

Atualmente esta possibilidade é clara, nos termos do art. 5º., II e III da Lei nº. 12.016/09 (que revogou a Lei nº. 1.533/51), que, lido a contrario sensu, diz que não se dará Mandado de Segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo ou de decisão judicial transitada em julgado. Então, interpretando-se literalmente este art. 5º., II e III, temos que é possível a impetração do Mandado de Segurança contra decisão judicial, inclusive em matéria criminal.

Por sua vez, o Enunciado 267 da súmula do Supremo Tribunal Federal estabelece que “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. Este Enunciado, no entanto, deve ser interpretado no sentido que é possível, sim, o Mandado de Segurança contra decisão judicial, mesmo em decisão que caiba recurso, desde que não tenha efeito suspensivo e, portanto, não seja apto a evitar um dano irreparável. Portanto, o Mandado de Segurança serviria, justamente, para dar o efeito suspensivo ao recurso e evitar um dano se este ato for violado a posteriori. Neste sentido:

Em casos excepcionais, a jurisprudência pátria tem admitido o uso do mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso desprovido de tal característica, quando se verificar a plausibilidade jurídica do pedido e possibilidade de dano efetivo até o julgamento da irresignação pelo Tribunal, situação caracterizada no caso em tela pela iminente remessa dos autos ao Juízo Estadual em face de declinação da competência, com possibilidade de anulação ab initio do processo. Nessa situação, a via mandamental não é utilizada como substitutivo do recurso cabível, mas como medida meramente cautelar, cuja finalidade é resguardar a decisão de mérito a ser proferida pela Turma no julgamento do RSE (TRF 4ª R. – 8ª T. – MS 2008.04.00.039673-3 – rel. Élcio Pinheiro de Castro – j. 03.12.2008 – DJU 10.12.2008).

Em sentido contrário, ao menos quando se trata de dar efeito suspensivo a agravo em execução:
HABEAS CORPUS N.º 62.848-SP - Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima/5.ª Turma - EMENTA - Penal. Habeas corpus. Ministério Público. Mandado de segurança buscando atribuir efeito suspensivo no agravo em execução. Ilegitimidade. Precedentes. Ordem concedida. 1. Segundo pacífico entendimento desta Corte, não possui o Ministério Público legitimidade para impetrar mandado de segurança buscando atribuir efeito suspensivo a agravo em execução. 2. Ordem concedida para anular o acórdão proferido no Mandado de Segurança n.º 965.187.3/0, excluindo, por conseguinte, o efeito suspensivo atribuído ao agravo em execução. (STJ/DJU de 18/12/06, pág. 440). Idem: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - MANDADO DE SEGURANÇA (CRIMINAL) N° 1.0000.06.442541-6/000 - RELATOR: DES. PEDRO VERGARA - EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DO CONDENADO DE AUTORIZAÇÃO PARA FREQÜENTAR CURSO SUPERIOR E REALIZAR TRABALHO EXTERNO DEFERIDO - AGRAVO EM EXECUÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PENDENTE DE JULGAMENTO - IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO - IMPOSSIBILIDADE VIA AÇÃO MANDAMENTAL - ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. O Ministério Público não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança objetivando a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de agravo em execução interposto, vez que não pode restringir o direito do condenado, além dos limites conferidos pela legislação. O agravo em execução não é dotado de efeito suspensivo, nos termos do artigo 197 da Lei de Execuções Penais. V.v: PROCESSO PENAL - RECURSO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO CONCESSIVA DE DIREITO À EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA - MANDADO DE SEGURANÇA PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO - POSSIBILIDADE - PRELIMINAR REJEITADA.

Vejamos este trecho do voto: (...) Entendo que não é vedado ao Ministério Público o manejo do remédio heróico do Mandado de Segurança em âmbito penal; contudo, seu cabimento prescinde da demonstração do direito líquido e certo violado, sem o qual, não pode o Parquet socorrer-se a tal recurso. O Ministério Público não pode restringir o direito de liberdade do condenado, fora das hipóteses previstas no ordenamento processual penal, sob pena de afronta ao texto constitucional e ao princípio do devido processo legal. Dispõe a Carta Magna de 1988, no seu artigo 5º, inciso LIV, que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Como é cediço, o artigo 197 da Lei de Execução Penal, proíbe, expressamente, a concessão de efeito suspensivo ao agravo em execução, in verbis: "Artigo 197 - Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo." Assim, pretende o Parquet restringir o direito do condenado, fora dos limites impostos pela lei, utilizando-se de manobras processuais, o que não lhe é permitido. Não admitindo a legislação penal, efeito suspensivo a recurso de agravo em execução, não pode o Ministério Público valer-se do recurso de Mandado de Segurança para tal. Dessa forma, entendo prudente o aguardo pelo Parquet do trâmite regular do agravo em execução interposto, que se encontra pendente de julgamento. Amparando a tese, já decidiu esta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA - PENAL - CONCESSÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIME HEDIONDO - EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO - ART. 197 DA LEP - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO - EFEITO SUSPENSIVO PLEITEADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE DA VIA AÇÃO MANDAMENTAL - ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. O Mandado de Segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo ao agravo em execução, quando ausentes os requisitos excepcionais autorizadores da medida buscada. Também é uníssona a jurisprudência no sentido do descabimento do manejo do mandamus pelo Ministério Público para conferir efeito suspensivo ao agravo em execução. V.V." (Agravo Regimental nº. 1.0000.06.442590-3/001, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, 5ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 27.10.2006) "MANDADO DE SEGURANÇA - PENAL - CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL - EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO - ART. 197 DA LEP - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO - EFEITO SUSPENSIVO PLEITEADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE PELA VIA AÇÃO MANDAMENTAL - ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. O Mandado de Segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo ao agravo em execução, quando ausentes os requisitos excepcionais autorizadores da medida buscada. Também é uníssona a jurisprudência no sentido do descabimento do manejo do mandamus pelo Ministério Público para conferir efeito suspensivo ao agravo em execução .V.v PROCESSO PENAL - RECURSO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO CONCESSIVA DE LIVRAMENTO CONDICIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO - POSSIBILIDADE - AÇÃO MANDAMENTAL ADMITIDA, PARA ANÁLISE DO MÉRITO." (Mandado de Segurança nº. 1.0000.06.436184-3/000, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 5ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 28.07.2006) (grifamos) "MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO EM RECURSO DE AGRAVO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - FALTA DE AMPARO LEGAL - ORDEM NÃO-CONHECIDA. Embora seja sabido e consabido que o Ministério Público detém legitimidade para impetrar Mandado de Segurança, inexistindo previsão legal de efeito suspensivo em Recurso de Agravo, tem-se por prejudicada a aferição do alegado direito líquido e certo a amparar sua impetração, até porque ao Parquet não cabe valer-se do remédio constitucional para buscar restringir direitos do condenado, ferindo não só o regramento processual penal, como também o princípio constitucional do devido processo legal. Mandamus não-conhecido. V.v.: PROCESSO PENAL - RECURSO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO CONCESSIVA DE LIVRAMENTO CONDICIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO - POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO." (Mandado de Segurança nº. 2.0000.00.461956-7/000, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, 2ª Câmara Mista do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, DJ 23.10.2004) (grifamos) Instado a se pronunciar sobre o tema, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no mesmo sentido, in verbis: "HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. O Ministério Público não possui legitimidade para impetrar mandado de segurança com intuito de atribuir efeito suspensivo a agravo em execução, na medida em que o princípio do devido processo legal obsta a restrição das garantias dadas aos acusados além dos limites estabelecidos pela legislação; 2. A dicção do artigo 197 da Lei de Execuções Penais é clara ao proclamar que o agravo em execução não é dotado de efeito suspensivo; 3. Ordem concedida para cassar o efeito suspensivo atribuído ao agravo, determinando a imediata retirada do paciente do regime disciplinar diferenciado." (HC 45299/SP; Habeas Corpus 2005/0106688-0, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma do STJ, DJ 27.03.2006, p. 339) "HABEAS CORPUS. CONDENADO CUMPRINDO PENA. PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA PARA O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO - RDD. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COM O FITO DE EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. DEFERIMENTO PELO TRIBUNAL A QUO. ILEGALIDADE. 1. O Ministério Público não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança almejando atribuir efeito suspensivo ao recurso de agravo em execução, porquanto o órgão ministerial, em observância ao princípio constitucional do devido processo legal, não pode restringir o direito do acusado ou condenado além dos limites conferidos pela legislação, mormente se, nos termos do art. 197, da Lei de Execuções Penais, o agravo em execução não possui efeito suspensivo. Precedente do STJ.”

O Mandado de Segurança não é um recurso, assim como o habeas corpus e a revisão criminal também não o são. Refiro-me ao habeas corpus e à revisão criminal porque, equivocadamente, o Código de Processo Penal estabelece (ou indica), como recursos, estas duas verdadeiras ações autônomas de impugnação. O Código de Processo Penal, entre tantas outras impropriedades técnicas (é um código de1941), elenca o habeas corpus e a revisão criminal como meios recursais e não o são. São ações autônomas de impugnação, como é o Mandado de Segurança. Não é recurso por um motivo muito simples, qual seja, com a ação de Mandado de Segurança instaura-se uma nova relação jurídica processual, ao passo que o recurso apenas dá continuidade àquela primeira relação jurídica.

O Mandado de Segurança tem caráter mandamental e índole constitucional; é uma ação de conhecimento que pode ter efeito meramente declaratório ou constitutivo. Por exemplo, pode-se trancar uma ação penal por Mandado de Segurança quando se esteja diante de uma ação penal cujo objeto é uma contravenção penal punida, tão-somente, com a pena de multa. Como a multa, hoje, por conta da modificação estabelecida no art. 51 do Código Penal (e a revogação do art. 182 da Lei de Execução Penal – Lei nº. 7.210/84), não mais pode ser convertida em pena privativa de liberdade, a liberdade de locomoção, nestes casos, não estaria ameaçada. Portanto, o remédio cabível não é mais o habeas corpus, que tutela somente o direito à liberdade de locomoção; possível será a impetração do Mandado de Segurança.

O Mandado de Segurança pode ser repressivo ou preventivo (assim como o habeas corpus) e, como toda ação, é necessário estabelecer as condições para o seu exercício e os pressupostos processuais.

Condições da ação de Mandado de Segurança Para ser possível, juridicamente, o Mandado de Segurança, é necessário que haja um ato jurisdicional eivado de ilegalidade, que tenha a possibilidade real, efetiva ou iminente, de ferir um direito líquido e certo. Portanto, o ato tem que ser ilegal, contrário à lei ou praticado com abuso de poder.

Segundo Hely Lopes Meirelles, “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais."

No mesmo sentido, Carlos Mário da Silva Velloso:

O conceito, portanto, de direito líquido e certo, ensina Celso Barbi, lição que é, também, de Lopes da Costa e Sálvio de Figueiredo Teixeira, é processual. Quando acontecer um fato que der origem a um direito subjetivo, esse direito, apesar de realmente existente, só será líquido e certo se o fato for indiscutível, isto é, provado documentalmente e de forma satisfatória. Se a demonstração da existência do fato depender de outros meios de prova, o direito subjetivo surgido dele existirá, mas não será líquido e certo, para efeito de mandado de segurança. Nesse caso, sua proteção só poderá ser obtida por outra via processual.

A segunda condição da ação é o interesse de agir. Nesse sentido, lembramos do trinômio: “necessidade, adequação e utilidade”. O Mandado de Segurança tem que ser um remédio adequado para combater um ato ilegal ou praticado com abuso de poder; e tem que ser necessário e útil para evitar um dano irreparável. Portanto, o interesse de agir está na probabilidade de um dano irreparável, porque não garantido por outro remédio, não garantido pelo habeas corpus, pelo habeas data ou mesmo por recurso com efeito suspensivo.

Por fim, como última condição da ação, tem-se a legitimidade das partes. Parte no Mandado de Segurança, no polo ativo, é qualquer pessoa física ou jurídica que se sinta ameaçada ou violada em seu direito, e que possa comprovar, de plano, essa violação, ou esta ameaça. Sujeito passivo, como entende modernamente a doutrina, é o Estado (não exatamente a autoridade coatora). É importante observar que no polo passivo, via de regra, haverá a necessidade de se estabelecer um litisconsórcio necessário, sob pena de nulidade do processo. Assim, por exemplo, em um Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público, evidentemente que, ao ser notificada a autoridade dita coatora (o juiz de Direito), é imprescindível que sejam citados os réus para contestar a ação mandamental (não para prestar informações).

Neste ponto, faço referência a um Enunciado ainda mais recente do Supremo Tribunal Federal, o de nº. 701, que, espancando algumas dúvidas doutrinárias ainda existentes, estabeleceu definitivamente (e priorizando, portanto, o princípio do contraditório) que “no mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”. Este já é um entendimento reiterado pela Suprema Corte e exatamente por isso transformou-se em enunciado.

Com relação aos pressupostos processuais, além dos já conhecidos “investidura do juiz e capacidade das partes”, faremos referência especial à regularidade formal do pedido. A lei do Mandado de Segurança (art. 6º.) estabelece que a petição deve conter, além de algumas especificidades, os mesmos requisitos da petição inicial (previstos nos arts. 282 e 283 do Código de Processo Civil). Algumas peculiaridades há. Não esqueçamos que há um prazo decadencial para a impetração do mandamus, exatamente 120 dias (art. 23).

Da mesma forma, como já mencionado, o Mandado de Segurança não é um procedimento que admita dilação probatória, pois “a ação mandamental exige, para sua apreciação, que se comprove, de plano, a existência de liquidez e certeza dos fatos narrados da inicial. É inerente à via eleita a exigência de comprovação documental e pré-constituída da situação que configura a lesão ou ameaça a direito liquido e certo que se pretende coibir devendo afastar quaisquer resquícios de dúvida.” No mesmo sentido:

O remédio heróico do mandado de segurança somente pode ser agitado havendo prova pré-constituída da ofensa a direito líquido e certo da parte impetrante, não sendo o mesmo admitido, portanto, se dependente a invocação do direito de instrução probatória. (TJMG, Apc. 1.0024.03.983408-0, Rel. Desembargador José Domingues Ferreira Esteves, 6ª Câmara Cível, DJ 27.08.2004).

No julgamento do Mandado de Segurança 27.971, o ministro Celso de Mello decidiu que “não se justifica, em sede de mandado de segurança, a produção tardia de documentos, eis que estes hão de ser produzidos pelo impetrante quando do ajuizamento da referida ação constitucional, como reiteradamente tem advertido o magistério jurisprudencial desta suprema Corte (RTJ 83/663, relatado pelo ministro aposentado Sepúlveda Pertence; RTJ 137/663, relator para o acórdão ministro Celso de Mello, e RTJ 171/3265-327, relator ministro aposentado Ilmar Galvão)”. “Como se sabe, a ação de mandado de segurança faz instaurar processo de caráter eminentemente documental, a significar que a pretensão jurídica deduzida pela parte impetrante há de ser demonstrada mediante produção de provas documentais pré-constituídas, aptas a evidenciar a alegada ofensa a direito líquido e certo supostamente titularizado pelo autor do writ (processo) mandamental”, observou o Ministro. Isto porque, segundo ele, “a lei exige que o impetrante, ao ajuizar o processo, instrua a petição inicial, com prova literal pré-constituída, essencial à demonstração das alegações feitas, ressalvada a hipótese - inocorrente neste caso – de o documento necessário à comprovação das razões invocadas encontrar-se em repartição ou em estabelecimento público ou, ainda, em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão (Lei nº 1.533/51, artigo 6º e seu parágrafo único, e Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF -, artigo 114)”. O ministro citou, neste contexto, doutrina do ministro Alfredo Buzaid, na obra “Do Mandado de Segurança”. Nela, Buzaid sustentava que, “diversamente do que ocorre com o procedimento comum e com o procedimento especial de jurisdição contenciosa, nos quais à fase dos articuladores se segue, de ordinário, a instrução probatória, a característica do processo de mandado de segurança está em só admitir prova documental pré-constituída”.

Excepcionalmente, contudo, é possível a juntada posterior de documentos se, com as informações da autoridade coatora ou mesmo com a contestação do litisconsorte, novos fatos forem abordados. Assim, a doutrina e a jurisprudência permitem, nestes casos excepcionais, privilegiando o princípio do contraditório, que documentos novos sejam juntados para contrapor àqueles novos argumentos trazidos nas informações ou na respectiva contestação.

A intervenção do Ministério Público no Mandado de Segurança em matéria criminal quando não for o impetrante (mas, como custos legis) é imprescindível, sob pena de nulidade processual, no prazo de 10 dias (art. 12).

A possibilidade de concessão de liminarA possibilidade da concessão de liminar está prevista muito claramente no art. 7º., III da Lei nº. 12.016/09. A liminar, como uma medida antecipatória, exige os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora e pode ser, na forma do Código de Processo Civil, revogada pelo próprio juiz que a concedeu. Portanto, “para a concessão da medida liminar em sede de mandado de segurança é necessária a presença de dois requisitos, ou seja, prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação e o perigo na demora (com a possibilidade de se tornar inócua a decisão final).”

Havendo justo receio (art. 1º.), é também possível, ainda que excepcionalmente, o Mandado de Segurança preventivo; neste sentido, veja-se esta decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
MS 1.0000.06.445739-3/000(1) – 1ª TURMA – REL. DES. MÁRCIA MILANEZ - EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. JUSTO RECEIO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. O mandado de segurança é remédio de natureza constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, contra ato ilegal ou abusivo de poder, emanado de autoridade pública. É possível o manejo do mandado de segurança preventivo contra ato ainda inexistente, mas presumido, desde que comprovada a ameaça objetiva e real, decorrente de existência de comando legal. Não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo, baseado apenas no julgamento subjetivo do Impetrante; impõe-se que a ameaça a tal direito se caracterize por ato concreto da autoridade impetrada, que virá a atingir o patrimônio jurídico da parte. O 'justo receio' a que alude o artigo 1º. da Lei nº. 1.533/51, para justificar a segurança, há de revestir-se dos atributos da objetividade e da atualidade. Naquela, a ameaça deve ser traduzida por fatos e atos, e não por meras suposições, e nesta é preciso que exista no momento, não bastando tenha existido em outros tempos e desaparecido.

Portanto, “não basta a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para a concessão de segurança preventiva; exige-se a prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciem a ameaça remida." (STF, RE 92.562, Relator o Ministro Cordeiro Guerra, DJ 1º.07.1980, p. 4.949).
No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - GRAVE AMEAÇA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. Em mandado de segurança preventivo, o receio do impetrante de ter seu pretenso direito ameaçado deve vir sustentado em algum ato de ameaça real a direito seu, a constituir elemento objetivo, autorizador da impetração, sob pena de indeferimento da inicial." (TJMG, Reexame necessário nº 1.0040.99.002806-6/001, Rel. Des. Moreira Diniz, 4ª Câmara Cível, publicado em 01.06.2004).
Sobre o conceito de justo receio, veja-se a lição de Celso Agrícola Barbi:
“O que deve importar não é o receio do autor, que varia conforme a sensibilidade. A nosso ver, o que deve ser qualificado não é o receio, mas a ameaça, que é o elemento objetivo. Aquele é apenas o reflexo subjetivo desta, e não o elemento para sua definição."
Para Theotonio Negrão "o justo receio a que alude o artigo 1º., da Lei nº. 1.533/51 (já revogada), para justificar a segurança, há de revestir-se dos atributos da objetividade e da atualidade. Naquela, a ameaça deve ser traduzida por fatos e atos, e não por meras suposições, e nesta é preciso que exista no momento, não bastando tenha existido em outros tempos e desaparecido."
Competência e recursosA competência para julgar o Mandado de Segurança vem estabelecida na Constituição Federal, levando-se em conta duas circunstâncias, quais sejam: a qualificação da autoridade coatora — federal ou estadual — e a hierarquia. Uma observação importante que se faz é a seguinte: discute-se quem é o órgão competente para conhecer o Mandado de Segurança contra ato de juiz do Juizado Especial Criminal — se seria a Turma Recursal ou o Tribunal de Justiça. Sempre entendi que não era a Turma Recursal, pois esta julga recursos (e Mandado de Segurança não é recurso). Neste sentido, a lei estadual nº. 7.033/97, que dispõe sobre o Sistema Estadual de Juizados Especiais Cíveis, no art. 14, estabelece que será do Tribunal de Justiça a competência para o habeas corpus e o Mandado de Segurança quando o autor for Juiz do Juizado Especial Criminal.

E quando a autoridade coatora for a Turma Recursal? O Mandado de Segurança deve ser impetrado perante qual órgão? Com relação ao habeas corpus, a Súmula 690 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais”. Portanto, o Supremo já sumulou que, quando a autoridade coatora for a Turma Recursal, o habeas corpus deve ser dirigido a ele.

Em relação ao Mandado de Segurança, o Supremo Tribunal Federal também já entendeu que contra ato da Turma Recursal a competência é do respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal.

Com relação ao recurso da decisão que denega a ordem de Mandado de Segurança nos tribunais, cabe o recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de Justiça ou para o Supremo Tribunal Federal, conforme o caso, no prazo de 15 dias. Nos demais casos, poderá caber o recurso especial ou o extraordinário (art. 18).

Mandado de Segurança em matéria criminalNormalmente, em qualquer ataque ao direito do réu, a via correta será o habeas corpus. Portanto, o Mandado de Segurança é mais utilizado pela acusação do que pela defesa, pois esta certamente terá um remédio mais apropriado (até porque o mandado de segurança é admitido por exclusão).

Assim, já se admitiu Mandado de Segurança para o advogado obter vista dos autos fora do cartório; para o advogado ser admitido como assistente de acusação; contra apreensão de objetos para instruir a ação penal nos crimes contra a propriedade material; para obter efeito suspensivo ao recurso de agravo em execução e ao recurso em sentido estrito; para atribuir efeito suspensivo a recurso contra a liberdade provisória concedida a condenado por tráfico de entorpecentes; para se obter a restituição de coisas apreendidas; contra a decisão que denegou a produção antecipada de prova material considerada urgente, na forma do art. 366 do Código de Processo Penal; e para assegurar a permanência de presidiária com filho lactante, na forma do art. 5º., L, da CF/88.

Para ilustrar, vejamos a jurisprudência:
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – 7ª. TURMA – Mandado de Segurança nº. 2006.07800279 – RELATOR: DES. GERALDO PRADO - EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. CABIMENTO. ARTIGO 195 E 196 DA LEI 7.210/84. OMISSÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. DIREITO À DECISÃO EM PRAZO RAZOÁVEL. O mandado de segurança consiste em ação constitucional por meio a qual se postula a prática de determinado comportamento, comissivo ou omissivo, pela autoridade apontada como coatora, com o propósito de fazer cessar a ilegalidade perpetrada, sendo perfeitamente cabível em matéria criminal, conforme entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no enunciado 267 de sua Súmula. Procedimento judicial aforado em agosto de 2004 com base no artigo 195 da Lei de Execuções Penais. Ausência de pronunciamento judicial acerca das seguidas questões:a) ao seu direito a receber visitas na unidade prisional em que se encontra custodiado, notadamente de seus sobrinhos e amigos; b) ao direito de seus parentes e amigos serem recadastrados, expedindo-se as respectivas carteiras de visitantes; c) ao direito de o impetrante utilizar as vestimentas e calçados que lhe for possível; d) ao direito de manter contato com o mundo exterior ao presídio, através de jornais e revistas; e) a inviolabilidade de suas correspondências; f) expedição de ofício ao Ministério Público para apuração do crime de abuso de autoridade pela violação do sigilo de correspondência. Matéria não afeta à liberdade de locomoção, mas sim à manifesta ilegalidade perpetrada pela autoridade apontada como coatora que, embora provocada, quedou-se inerte sem motivo justificável. Direito à decisão em prazo razoável (artigos 5º, inciso LXXVIII, e 93, inciso IX, da Constituição da República). Fixação de prazo para que a autoridade apontada como coatora aprecie procedimento judicial aforado pela Defesa. Aplicação do artigo 196 da Lei de Execuções Penais. ORDEM CONCEDIDA.

Vejamos este trecho do voto:
(...) Com efeito, respeitada a competência constitucionalmente estabelecida, o reconhecimento daqueles direitos invocados pelo impetrante devem ser apreciados no juízo da execução, em razão da necessidade de demonstração da satisfação dos requisitos legais. Por este motivo, a rigor, se torna impossível seu exame em sede de mandado de segurança, sem que tenha havido tal apreciação, sob pena de supressão de instância, com evidente afronta ao duplo grau de jurisdição. Examinar a questão pela via do mandado de segurança é o mesmo que suprimir garantias processuais, que valem para as partes do processo de execução. Isto porque, repito, não há decisão do juiz natural, o que torna o mandado de segurança, por enquanto, meio inidôneo para o exame da matéria. Assim, a matéria é imprópria para ser analisada pela estreita via do mandado de segurança, sob pena de supressão de instância e grave violação das garantias constitucionais do artigo 5º, da Constituição da República, não sendo cabível ordenar a emissão de decisão.Convém consignar, contudo, o cabimento do mandado de segurança nos limites do pretendido pela impetração. O mandado de segurança consiste em ação constitucional por meio da qual se postula a prática de determinado comportamento, comissivo ou omissivo, pela autoridade apontada como coatora, com o propósito de fazer cessar a ilegalidade perpetrada, sendo perfeitamente cabível em matéria criminal, conforme entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no enunciado 267 de sua Súmula.Na hipótese o impetrante postula a procedência do pedido para que seja determinado que o juiz da Vara de Execuções Penais aprecie pedido formulado em agosto de 2004, consistente na declaração quanto a) ao direito do impetrante receber visitas na unidade prisional em que se encontra custodiado, notadamente de seus sobrinhos e amigos; b) ao direito de seus parentes e amigos serem recadastrados, expedindo-se as respectivas carteiras de visitantes; c) ao direito de o impetrante utilizar as vestimentas e calçados que lhe for possível; d) ao direito de manter contato com o mundo exterior ao presídio, através de jornais e revistas; e) a inviolabilidade de suas correspondências; f) expedição de oficio ao Ministério Público para apuração do crime de abuso de autoridade pela violação do sigilo de correspondência.Trata-se, portanto, de matéria não afeta à liberdade de locomoção do impetrante, mas sim de manifesta ilegalidade perpetrada pela autoridade apontada como coatora que, embora provocada, quedou-se inerte sem motivo justificável. Ora, o impetrante tem direito à decisão em prazo razoável (artigos 5º, inciso LXXVIII, e 93, inciso IX, da Constituição da República) e, nesse sentido, não há como se considerara justificado o tempo decorrido desde a interposição daquele procedimento judicial, em dezembro de 2004, pois que a autoridade apontada como coatora não indicou qualquer motivo conveniente para a demora.É certo que o impetrante formulou uma série de pedidos no procedimento judicial por ele instaurado a exigir do magistrado e do Ministério Público zelo na apreciação de tais requerimentos. Esta exigência, contudo é, por certo, dirigida à própria Administração, nunca ao impetrante, pois estes não têm poderes para providenciar os documentos e informações requeridas, e como tal não pode justificar violação a garantia constitucional a razoável duração do processo, expressamente prevista no artigo 5º inciso LXXVIII, da Constituição da República, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004.E se assim pretende o magistrado “cumpre ao Estado prover o órgão judiciário e estruturar eficientemente sua organização judiciária para que o processo possa se desenvolver sem retardos indevidos” e não, ao revés, impor ao apenado o ônus do mau aparelhamento do Estado, notadamente quando a causa que motiva a demora não é sequer, imposta legalmente (Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro: 2006, pág.69).Nas informações, a autoridade coatora reconhece, ainda que implicitamente, que não houve a apreciação do requerimento formulado pela Defesa em 17 de agosto de 2004. Aduz que após a instauração do procedimento judicial em 06 de junho de 2005, manifestou-se o Ministério Público, tendo sido expedido ofício ao Diretor da Penitenciária Laércio da Costa Pelegrino em 06 de julho de 2005. Ato contínuo, a autoridade apontada como coatora relata diversos incidentes ocorridos na execução da pena do impetrante, notadamente a existência de processo disciplinar que resultou na aplicação de penalidade ao impetrante, impetração de habeas corpus e propositura de outro procedimento judicial, sem contudo apontar qualquer justificativa razoável para não apreciação do procedimento instaurado, perpetrando-se a ilegalidade. Assim, não há dúvida de que nestas circunstâncias foi violado o direito da parte à solução de sua demanda – ou ao exame de sua pretensão – em prazo razoável, configurando-se verdadeira ilegalidade, sanável pela via do mandado de segurança.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - A inércia da autoridade coatora em apreciar recurso administrativo regularmente apresentado, sem justificativa razoável, configura omissão impugnável pela via do mandado de segurança. Ordem parcialmente concedida, para que seja fixado o prazo de 30 dias para a apreciação do recurso administrativo. (Mandado de Segurança nº. 24167/RJ - Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 05/10/2006 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - EMENTA: Recurso ordinário em mandado de segurança . - Enquanto há omissão continuada da Administração Pública, não corre o prazo de decadência para a impetração do mandado de segurança, sendo certo, porém, que essa omissão cessa no momento em que há situação jurídica de que decorre inequivocamente a recusa, por parte da Administração Pública, do pretendido direito, fluindo a partir daí o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração da segurança contra essa recusa. - Em se tratando de concurso público, a abertura de novo concurso pela Administração Pública traduz situação jurídica de evidente recusa de aproveitamento dos candidatos do concurso anterior, pondo termo, assim, à omissão continuada pela falta desse aproveitamento, começando a correr o prazo de decadência para a impetração da segurança. - Ocorrência, no caso, da decadência. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº. 23987/DF - Relator: Min. MOREIRA ALVES - Julgamento: 25/03/2003 - Órgão Julgador: Primeira Turma).
PROCESSO PENAL - Mandado de segurança - Restituição de coisas apreendidas – Existência de recurso específico - Extinção sem julgamento do mérito. O cabimento do mandado de segurança contra ato judicial, a teor do art. 5º, II, da Lei nº 1.533/51 e da Súmula nº 267 do STF, condiciona-se à inexistência de recurso específico apto a modificá-lo. A utilização da via mandamental, assim, não se apresenta admissível contra a decisão que, no curso de procedimento criminal diverso, decreta a apreensão de bens, porquanto contra tal determinação há recurso próprio na legislação pátria, qual seja, o pedido de restituição de coisas apreendidas (CPP, arts. 118 a 124), sujeitando-se o decisum que o aprecia ao reexame por meio de recurso de apelação, consoante remansosa jurisprudência. Tão-somente nas hipóteses de ato judicial abusivo ou teratológico, ou, então, se houver a possibilidade de dano irreparável decorrente do mesmo, tem-se aceitado o manejo do mandamus. (TRF - 4ª Região - 8ª T.; MS nº 2005.04.01.002277-4-RS; Rel. Des. Federal Afonso Brum Vaz; j. 4/5/2005; v.u.)
Contra a utilização do Mandado de Segurança para dar efeito suspensivo ao Recurso em Sentido Estrito:

Não é admissível o uso do mandado de segurança com o fito de atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto pela acusação contra decisão que concede a liberdade ao réu. A via mandamental não se presta a emprestar efeito suspensivo a recurso que não o tem, qual seja, o recurso em sentido estrito interposto contra decisão que relaxa a prisão em flagrante, nos termos do artigo 581, inciso V, e 584, do Código de Processo Penal. Seria um contra-senso utilizar-se da ação mandamental, que tem status constitucional, inserindo-se dentro dos direitos e garantias fundamentais, como tutela contra ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública, para conferir efeito não previsto em lei a recurso do próprio órgão do Estado, com o objetivo de restringir a liberdade do cidadão (TRF 3ª R – 1ª S. – MS 2008.03.00.010635-2 – rel. Márcio Mesquita – j. 07.08.2008 – DJU 03.09.2008).

BRANCOS INVOCAM IGUALDADE CONTRA POLÍTICA DE COTAS

Por José Rollemberg Leite Neto

Pouca gente prestou atenção, no Brasil, a uma decisão tomada dia 29 de junho pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Era o caso Ricci versus DeStefano. Em uma disputa acirrada, decidida por cinco votos a quatro, esse Supremo Tribunal decidiu que, a pretexto de evitar discriminações contra minorias, um ente estatal não poderia praticar uma outra discriminação, contra a maioria, exceto se diante de provas da primeira.

Melhor explicando. A questão foi a seguinte: em 2003, a cidade de New Haven, no Estado de Connecticut, promoveu concurso interno entre os praças para oito vagas de tenente e sete de capitão do corpo de bombeiros local. Contratou uma entidade especializada para tal fim. Tal entidade reuniu especialistas de diversas localidades e elaborou exames. Os aprovados seriam submetidos, em listas tríplices, por ordem de classificação, ao prefeito, para nomeação. Assim, por dedução matemática simples, a relação de capitães teria nove nomes e a de tenentes dez.

Concorreram 118 bombeiros. Setenta e sete concluíram os exames. Desses, 43 eram brancos, dezenove eram negros e quinze eram hispânicos. No final da seleção, deu-se o seguinte: na disputa de capitães foram aprovados sete brancos e dois hispânicos. Na de tenentes, dez brancos. Logo, negros não foram bem classificados. Conseguintemente, não poderiam ser nomeados.

O prefeito, após um procedimento de apuração, decidiu não certificar o certame. Teve receio de o resultado expressar discriminação contra candidatos da minoria. Considerou o resultado “inerentemente injusto”, dada a distribuição racial dos resultados. Impediu, assim, a nomeação dos aprovados.

O fundamento jurídico aplicado pelo prefeito foi no sentido de que o Título VII do Ato dos Direitos Civis dos Estados Unidos, datado de 1964, impediria o “impacto desproporcional” da nomeação de apenas brancos. Ele proibiria a discriminação de emprego por critérios de raça, cor, religião, sexo ou origem nacional, sob a justificativa de um “impacto diferenciado”.

Eis, então, que surge Frank Ricci. Esse bombeiro era portador de dislexia, o que o tornava um competidor em condições penosas. Mesmo assim, deixou um segundo emprego, contratou uma pessoa para fazer a leitura do material relacionado ao concurso, gravando-o em áudio para que pudesse se preparar. Preparou-se estudando treze horas diárias e foi aprovado na sexta posição para tenentes. Sua superação, todavia, deu com os burros n’água. O prefeito, como visto, não homologou a disputa.

Insatisfeito, Ricci promoveu, na companhia de outros preteridos, uma ação contra o prefeito John DeStefano e outros colaboradores. Alegou que quem sofreu “tratamento diferenciado” foram os aprovados, discriminados sem justo motivo, apenas porque eram brancos. O mesmo Título VII do Ato dos Direitos Civis, alegado pelo prefeito como justificativa para a recusa da homologação, foi invocado por eles em seu favor. Tratamento diferenciado — que bem se poderia chamar de preconceito — era o argumento central. Além disso, afirmaram os bombeiros preteridos que a 14ª Emenda da Constituição Americana garantia “a igual proteção perante a lei” e fora desrespeitada.

Estava formado o imbróglio. Era inusitado que brancos invocassem argumentos nascidos na campanha dos direitos civis americanos, liderada por Martin Luther King (o Ato de Direitos Civis de 1964) e na campanha abolicionista (a 14ª Emenda) em seu prol.

Após percorrer duas instâncias, a matéria chegou à Suprema Corte em recurso dos candidatos não nomeados. O Governo Federal ingressou no processo como amicus curiae para apoiar a medida do prefeito DeStefano.

A decisão judicial foi um parto. O Justice Anthony M. Kennedy apresentou a decisão da Corte. Acompanhado dos Justices John Roberts (o Presidente do Tribunal), Antonin Scalia, Clarence Thomas (que é negro) e Samuel A. Alito, concluiu que só se pode promover uma discriminação intencional protetora de uma minoria diante de fortes evidências de fato (provas) que demonstrem que, antes, houve discriminação contra essa mesma minoria.

Essa decisão é emblemática. Num momento em que a Presidência dos Estados Unidos é ocupada por um negro, a Suprema Corte desse país relativiza o discurso de proteção racial, exigindo, mais que abstrações argumentativas, provas de que houve discriminação no caso concreto.

MINISTRO MARCO AURÉLIO É O ÚNICO A FAVOR DA IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS

Por Lilian Matsuura

Único a votar contra a lei que proíbe a importação de pneus usados, o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, baseou o seu voto na livre concorrência. Para ele, trata-se de “ledo engano” proibir a importação, “a menos que voltemos à época das cavernas, à roda de madeira”. Na ocasião, o ministro ressaltou que a recauchutagem de pneus aumenta a concorrência e coloca no mercado produtos mais acessíveis, “especialmente aos menos afortunados”.

Em junho, o Supremo considerou constitucional a lei que impede a importação de pneus no país. Exceto Marco Aurélio, todos os outros ministros da corte votaram nesse sentido. A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental foi apresentada pela Presidência da República, com o argumento de que o artigo 225 da Constituição Federal, que assegura a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, estava ameaçado pela incineração e pelo depósito de pneus velhos.

Marco Aurélio, em seu voto vencido, lembra que as multinacionais vão continuar a produzir pneus em território nacional. Mais que isso, diz, não existe lei que proíba o livre exercício de qualquer atividade econômica no país. Ele cita o parágrafo 170 da Constituição Federal, que prevê: "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".

“Não conheço diploma com essa envergadura, passível de ser enquadrado como lei, que proíba a importação das carcaças que são transformadas no Brasil — e as fábricas eram pelo menos inúmeras — em pneus a serem utilizados e a serem colocados por um preço, como disse, mais acessível do que o normalmente cobrado pelas produtoras de pneus novos”, defendeu.

Marco Aurélio não deixa de observar que o uso de pneus usados exige cautelas, que cabem aos órgãos fiscalizadores. “As próprias empresas têm programa voltado ao emprego dessas mesmas carcaças inservíveis, inclusive sendo utilizadas para asfaltamento de vias públicas.”

Não se pode dizer, segundo o ministro, que a importação de carcaças é responsável pela transgressão e deterioração do meio ambiente. “Carcaças que não são importadas para que cheguem simplesmente ao lixo como se o Brasil fosse um grande depósito dos países desenvolvidos. São importadas para se ter uma valia, que é a remodelagem e a colocação de produto concorrendo — repito — com as multinacionais no mercado a um preço mais acessível”, conclui.

A JUSTIÇA E O DIREITO NOS JORNAIS DESTA SEGUNDA FEIRA, DIA 03 DE AGOSTO DE 2009

A Justiça e o Direito nos jornais desta segunda

Com a aprovação da Medida Provisória 460, pelo Senado, que estendeu a vigência do crédito-prêmio do IPI — benefício à exportação criado em 1969 — até 31 de dezembro de 2002, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional passou a apostar todas as fichas em uma decisão do STF. A MP 460 ainda precisa ser aprovada pela Câmara, mas há possibilidade de o Poder Judiciário dar a palavra final ao assunto antes que isso aconteça. A corte deve decidir sobre qual seria a data de corte do benefício. Segundo o Valor Econômico, o caso ganhou Repercussão Geral no Supremo, status dado a questões relevantes do ponto de vista social, econômico, político ou jurídico e que suspende o envio de novos recursos à corte até sua decisão final.

Fundo do Opportunity

O relatório final da Operação Satiagraha, que investigou o banqueiro Daniel Dantas, apontou indícios de lavagem de dinheiro no Opportunity Fund, um fundo de investimentos criado em 1994 nas Ilhas Cayman. Uma perícia da Polícia Federal, anexada ao inquérito, revela que doleiros brasileiros, operando empresas de fachada num sistema paralelo, à margem do controle do Banco Central, remeteram pelo menos US$ 19,4 milhões ao fundo de Cayman por meio de 283 transações bancárias. Segundo a Folha de S. Paulo, as leis de Cayman resguardam os nomes dos cotistas do fundo, cujo patrimônio já foi estimado em R$ 2 bilhões. O fundo teve participação ativa nas privatizações de estatais feitas pelo governo Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), arrebatando a telefônica Brasil Telecom e o terminal de contêineres do porto de Santos (SP), entre outros ativos.

Cotas raciais

O presidente do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, negou liminar para a suspensão do sistema de cotas raciais no vestibular da Universidade de Brasília. Segundo O Globo, ele considera que não há urgência para o tema. No entanto, o ministro afirmou, em seu despacho, que o assunto é de “suma importância para a democracia, mas põe em dúvida o critério racial o uso de reserva de vagas no lugar de “políticas públicas que favoreçam a igualdade”.

Fumantes no pedaço

Apesar de a lei antifumo ser aprovada por oito em cada dez paulistanos, mais da metade da população não quer ocupar o "posto" de denunciante do cigarro. Pesquisa InformEstado e Instituto GPP, que ouviu 614 moradores da capital paulista, revela que 78,8% concordam, sem nenhuma restrição, com o cerco à fumaça. Segundo O Estado de S. Paulo, no entanto, 64,9% dos participantes afirmam que não pretendem denunciar os locais que permitirem fumar. A delação é tida pelo governo como principal arma para tentar driblar o número restrito de fiscais da legislação, que começarão a multar na sexta-feira.

Gripe suína

defensor público da União no Rio de Janeiro, André da Silva Ordacgy, vai ajuizar nesta terça-feira (4/8) uma Ação Civil Pública em que busca liberar o acesso livre ao antiviral usado no tratamento da influenza A (H1N1). O Ministério da Saúde tem controlado há quatro meses a distribuição do Tamiflu (fosfato de oseltamivir) para pessoas que se encaixam no grupo de risco ou nos casos graves de contaminação pelo vírus da chamada gripe suína. Segundo o Correio Braziliense, depois de ter consultado especialistas, Ordacgy decidiu propor a ação por entender que não é “compatível com o estado de democrático” o monopólio do estado na liberação do medicamento.

Estadão censurado

A estratégia de Fernando Sarney de tentar impedir o jornal O Estado de S. Paulo de publicar informações sobre investigações a seu respeito começou em 2008, revelam documentos do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Daquela vez, porém, não deu certo. Os documentos mostram ainda que Fernando, filho do senador José Sarney (PMDB-AP), também tentou impedir procuradores da República de fornecer informações. Sem alarde, os advogados de Fernando entraram no ano passado com uma ação no CNMP para pedir três coisas. A primeira era a convocação de um repórter do jornal para que revelasse suas fontes de informação. A segunda, a proibição de acesso a detalhes da investigação pelo Estado. E a terceira, o impedimento aos procuradores da República de concederem entrevistas.

A Cofins

Uma disputa que estava perdida para os contribuintes poderá ganhar um novo rumo nesta segunda-feira (3/8). O Supremo Tribunal Federal , no primeiro dia de julgamento após o recesso da corte, deve avaliar novamente a constitucionalidade do aumento da alíquota da Cofins, de 2% para 3%. Segundo o Valor Econômico, após a derrota das empresas em 2005, a questão volta ao tribunal com uma nova tese. O que vai ser avaliado é se a majoração só poderia ser estabelecida por meio de uma lei complementar, e não por uma lei ordinária, como ocorreu por meio da Lei 9.718, em 1998.

Contra o SUS

Operadoras de planos de saúde já moveram 6.500 ações na Justiça contra a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), questionando a constitucionalidade do artigo 32 da Lei 9.656/1998, conhecida como Lei dos Planos de Saúde, que exige o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS) caso seus beneficiários utilizem os serviços de instituições integrantes do sistema público de saúde. Segundo o DCI, o passivo discutido já supera a casa do R$ 1 bilhão, revela o advogado Dagoberto José Lima, sócio fundador da Advocacia Dagoberto J. S. Lima, que move 5 mil processos dessa natureza em prol das empresas.

AÇÃO POPULAR: UM INSTRUMENTO JURÍDICO DA CIDADANIA

AÇÃO POPULAR

POR Gustavo Dias Oliveira



I – INTRODUÇÃO

A Constituição Nacional de 1988 faz referência no seu art. 5º, inciso LXXIII, à ação popular. A ação popular é um remédio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão com o objetivo de obter controle de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal, ou ao patrimônio de autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas que recebem auxilio pecuniário do poder público.
A ação popular, que é regulada pela Lei 4.717 de 29 de junho de 1965, possibilita que qualquer cidadão tenha o direito de fiscalização dos atos administrativos, bem como de sua possível correção, quando houver desvio de sua real finalidade.

A nossa Constituição dispõe no referido artigo, que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular o ato lesivo ao patrimônio público ou entidade que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Esse direito de todo cidadão ser um fiscal dos atos e contratos administrativos, garantido constitucionalmente pela ação popular, vem a ser uma forma de garantia da participação democrática do próprio cidadão na vida pública, baseando-se no princípio da legalidade dos atos administrativos e também no conceito de que a coisa pública é patrimônio do povo, garantindo assim a sua titularidade da cidadania, exercendo seus direitos políticos.

É ainda oportuno o esclarecimento do professor Michel Temer “ Se é coisa do povo, a este cabe o direito de fiscalizar aquilo que é seu. Pertence-lhe o patrimônio do Estado. Por isso é público”. Verifica-se que há um sistema de fiscalização efetivado por meio de uma representação popular.

II – REQUISITOS

As condições gerais da ação popular são as mesmas para qualquer ação, isto é, a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade para a causa[1]

A legitimidade da ação parte do princípio de que a Carta Magna assegura, em seu texto, a qualquer cidadão a possibilidade de propor ação popular contra atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico cultural. Para propor ação popular se requer, antes de mais nada, que o autor seja cidadão brasileiro no exercício de seus direitos cívicos e políticos. A prova de cidadania, segundo o § 3º do art. 1º da Lei n.º 4.717, de 29 de junho de 1965, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

A ação popular, em seu requisito objetivo, se refere à natureza do ato ou da omissão da administração pública a ser impugnado que deve ser, obrigatoriamente, lesivo ao patrimônio público. A lesividade do ato ou da omissão deve ser concretamente provada na ação, se tornando assim requisito desta.

O desvio de poder da Administração, quando obedece a lei formalmente, afastando-se de seus objetivos, já é há muito tempo considerado como uma modalidade de ilegalidade dentro do nosso Direito Administrativo, ensejador do cabimento de ação popular.[2]

III – DAS PARTES

A legitimidade ativa surge do princípio constitucional (art. 5.º, LXXIII) que assegura a qualquer cidadão, seja ele cidadão brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 21 anos, e ainda, o português equiparado, no gozo dos seus direito políticos, isto é, o eleitor, tem a possibilidade de propor ação popular. Exclui-se, portanto, aqueles que tiverem suspensos ou declarados perdidos seus direitos políticos. O cidadão menor de 21 tendo adquirido o direito de eleitor, não há necessidade de assistência.

A Súmula 365 do Supremo Tribunal Federal entende que a pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

Os sujeitos passivos da ação, segundo o art. 6º,§ 2º da Lei 4.717/65, são: as pessoas públicas ou privadas, os autores e participantes do ato e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público.

IV – COMPETÊNCIA

A competência para processar e julgar a ação popular é determinada conforme a origem do ato impugnado, de acordo com o art. 5º da Lei 4. 717/65. Toda e qualquer autoridade será julgada em primeira instância, podendo ser interposto todos os recursos cabíveis no ordenamento jurídico brasileiro. Se o ato impugnado foi praticado por autoridade, funcionário ou administrador de órgão da União, autarquia ou entidade paraestatal da União, por exemplo, a competência é do juiz federal da Seção Judiciária em que se consumou o ato.

V – LIMINAR NA AÇÃO POPULAR

O pedido de liminar na ação popular, desde que atenda os requisitos específicos do periculum in mora e do fumus boni juris, é admitido expressamente pelo § 4.º do art. 5º da Lei 4.717/65. A liminar em ação popular foi introduzida pelo art. 34 da Lei 6.513, de 20 de dezembro de 1977, que dispõe: “Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado”.


VI – SENTENÇA E COISA JULGADA

Na ação popular, se o juiz decidir pela procedência da ação, o ato impugnado será inválido e haverá a condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos aos beneficiários, condenação dos réus às custas e despesas com a ação e honorários advocatícios e a produção de efeitos de coisa julgada erga omnes.

Quando a ação é julgada improcedente, deve-se investigar as causas de sua improcedência, para analisarem seus efeitos como observa Alexandre de Morais3:

“Se a ação popular for julgada improcedente por ser infundada, a sentença produzirá efeitos de coisa julgada erga omnes , permanecendo válido o ato. Porém, se a improcedência decorrer de deficiência probatória, apensar da manutenção da validade do ato impugnado, a decisão de mérito não terá eficácia de coisa julgada erga omnes, havendo possibilidade de ajuizamento de uma nova ação popular com o mesmo objeto e fundamento, por prevalecer o interesse público de defesa da legalidade e da moralidade administrativas, em busca da verdade real”.

VII – DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AÇÃO POPULAR

A atuação do Ministério Público na ação popular é regulada pelo § 4º do art. 6º da Lei n.º 4.717/65 e atribuiu funções ao Ministério na ação popular, algumas obrigatórias e, outras facultativas. As funções obrigatórias são as de: acompanhar a ação e apressar a produção da prova (art. 6º, § 4º); promover a responsabilidade civil ou criminal, dos que nela incidirem (art. 6º, § 4º), hipótese em que atuará como autor. A referida lei tornou obrigatória a participação do Ministério Público, embora ele não possua legitimidade para a propositura da ação, deve providenciar para que as requisições de documentos e informações previstas no art. 7º, I, b sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz (art. 7º, § 1º); promover a execução de sentença condenatória quando o autor não o fizer, nos termos do artigo 16. Já as funções facultativas são: a de dar continuidade ao processo em caso de desistência ou absolvição de instância (extinção do processo, sem julgamento do mérito, por falta de providências a cargo do autor), é o que reza o art. 9º, ao assegurar a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação; é também facultativo o Ministério Público recorrer de decisões contrárias ao autor, o que também pode ser feito por qualquer cidadão.

A lei da ação popular impede expressamente que o Ministério Público assuma a defesa do ato impugnado ou de seus autores, mas não de se manifestar contra ou a favor da ação. Pode-se assim dizer, que a função do Ministério Público, na ação popular, é a de fiscal da lei, apontando qualquer irregularidade ou ilegalidade no processo, podendo opinar pela procedência ou improcedência da ação.

VIII – CONCLUSÃO

Nós como cidadãos, somos donos do patrimônio público, e por isso devemos privá-lo dos maus administradores públicos que agem em nosso nome. Significa que têm eles o dever de agir dentro dos parâmetros da moralidade e não causar qualquer prejuízo ao nosso patrimônio, igualmente, devem zelar pelo meio ambiente e preservar o patrimônio histórico-cultural. Quando isso não ocorre, e se pratica um ato que prejudique o patrimônio público, é nosso dever como cidadão lutar para que esse ato lesivo seja anulado. Para isso, precisaremos promover uma ação popular, que terá um fim preventivo ou repressivo objetivando a anulação do ato prejudicial ao patrimônio público que será cabível também quando o ato administrativo ferir o meio ambiente ou o patrimônio histórico-cultural.


[1] NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Instrumentos de Tutela de Direitos Constitucionais: Teoria, Prática e Jurisprudência – São Paulo: Saraiva, 1994.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2001, p. 104.
3 In Direito Constitucional, 9ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 187