Dr. OTÁVIO DE QUEIROGA Advocacia Criminal

FRAUDE E DESCAMINHO: A prática de interposição fraudulenta e a denúncia penal por descaminho

2012-01-28T19:04:00.000-03:00

Por André Oliveira Brito

No conceito de interposição fraudulenta, o significado de “interpor”, verbo transitivo, é “pôr entre”. Já a fraude representa todo artifício empregado com o fim de enganar uma pessoa e causar-lhe prejuízo.
Destarte, tomando como base o simples significado das palavras, é possível concluir que interposição fraudulenta é situação fática em que determinado ente fica numa posição de “intermediário” (importador ostensivo[1]), com o objetivo de esconder outro agente (importador de fato ou encomendante predeterminado[2]), causando prejuízo ao erário ou dificultando os controles administrativos das Aduanas.
A interposição fraudulenta pode ser presumida ou real.A hipótese de interposição fraudulenta presumida é observada nos casos em que o importador ostensivo não prova a origem dos recursos empregados em operações de comércio exterior. Nesta situação, é licito[3] ao agente fiscal presumir a existência de um sujeito oculto que supostamente financiaria a importação e que ao final seria o destinatário dos bens importados.
A segunda hipótese é aquela em que o agente fiscal detecta o real beneficiário da importação, seja por vinculação de créditos em conta corrente para arcar com a operação internacional, seja pelo fato da mercadoria ter sido adquirida para atender a encomendante predeterminado. Também é usual detectar o real beneficiário (ou importador de fato) quando constatado que o importador ostensivo não possui conhecimento acerca da negociação internacional, demonstrando que os contatos foram feitos por terceiro (o sujeito oculto), inclusive no que diz respeito a preço, prazo e forma de pagamento, mas os recursos eram próprios.
Nesta hipótese, tem-se que o importador ostensivo atuou como mero prestador de serviços, cedendo seu nome. Cabe destacar que a importação para encomendante predeterminado não é ato ilícito, desde que realizada dentro dos parâmetros legais estabelecidos pela Receita Federal, nos termos da IN/SRF nº 634/2006. Na importação por encomenda, o encomendante, que deve ser declarado previamente ao fisco, assume a condição de responsável solidário em relação ao imposto, consoante previsão legal insculpida pelo artigo 32, p. único, “d” do DL nº 37/66[4].
Impende salientar, por relevante, que o artigo 13 da Lei nº 11.281/2006[5] equiparou o encomendante à situação de estabelecimento industrial.
Destarte, nos termos do RIPI, em razão da equiparação à industrial, fica o encomendante obrigado ao pagamento do IPI na saída dos produtos importados.
Art. 24. São obrigados ao pagamento do imposto como contribuinte:
III - o estabelecimento equiparado a industrial, quanto ao fato gerador relativo aos produtos que dele saírem, bem como quanto aos demais fatos geradores decorrentes de atos que praticar (Lei nº 4.502, de 1964, art. 35, inciso I, alínea “a”); e
Este, em síntese, o grande e teórico prejuízo advindo da prática de interposição fraudulenta: quebra da cadeia de IPI.
E assim, considerando o artifício fraudulento para iludir o recolhimento de tributos, nasce, segundo tese fiscal recorrente, a possibilidade do fato ser caracterizado como descaminho, nos termos do art. 334 CP.
II – O não recolhimento do IPI
Tem-se que entre as obrigações principais iludidas através do cometimento da interposição fraudulenta, encontra-se o recolhimento do imposto sobre produto industrializado – IPI.
O IPI, por ordenamento constitucional, é um tributo de incidência não-cumulativa, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores (CF/88, art. 153, p. 3º, inc. II).
De acordo com a norma vigente, o importador equipara-se a estabelecimento industrial, sujeitando-se ao recolhimento do IPI por ocasião do desembaraço aduaneiro da mercadoria.
O importador indireto, que se traduz nas figuras do encomendante e do adquirente por conta e ordem, também se equiparam a estabelecimento industrial, sujeitando-se ao recolhimento do IPI por ocasião da revenda das mercadorias (importada por outro, porém por sua conta ou sob sua encomenda).
Em suma, essa equiparação do adquirente por conta e ordem e do encomendante a estabelecimento industrial, resulta no enquadramento destes como contribuinte do IPI. Em conseqüência, a saída da mercadoria de seu estabelecimento (revenda da mercadoria importada), sujeita-se ao recolhimento desse imposto.
Portanto, nas hipóteses de interposição fraudulenta, em que o encomendante ou o adquirente fica oculto, não se apresentando à fiscalização, estará, simuladamente, afastada a condição de contribuinte do IPI.
Assim, repita-se, segundo tese fiscal, surge o tipo penal previsto no artigo 334, aquele que reprime as atuações ilícitas cujo objetivo seja iludir o pagamento de tributos.
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Com base nesse raciocínio é que os agentes fiscais lavram autos de perdimento em razão da prática de interposição fraudulenta e, em paralelo, representação para fins penais pelo suposto descaminho.
III – O descaminho proveniente do cometimento de interposição fraudulenta.
Diante do que até agora se falou, evidencia-se que o tributo iludido em razão do cometimento de interposição fraudulenta, sem que esteja agregado o subfaturamento, é apenas o IPI.
Assim, preliminarmente, cabe buscar o conceito de descaminho, haja vista ser fundamental para confirmar se o não recolhimento de IPI, em casos de interposição fraudulenta, amolda-se a esse tipo penal.
Tomemos como base o conceito adotado por Pedro Decomain, que se coaduna com os de Damásio de Jesus e Fernando Capez, no qual descaminho é a conduta que “consiste no ingresso de mercadoria no território nacional ou na saída de mercadorias dele, iludindo-se, no dizer do artigo, total ou parcialmente, o pagamento dos tributos que sobre este fato possam incidir”[6].
Destarte, vê-se, segundo doutrina, que o descaminho é ilícito cometido na entrada ou saída de mercadorias em comércio exterior.
Pois bem, é cediço que o Registro da Declaração de Importação é o momento em que, por determinação legal, o importador recolhe os tributos incidentes na operação internacional. Esta é uma determinação prevista na IN/SRF nº 680/2006[7].
Ora, se o suposto importador ostensivo recolhe os tributos inerentes à importação no ato de registro da mercadoria (DI) e se inexiste alegação de subfaturamento, restaria, então, apenas o recolhimento (ou ausência) de tributos internos, não caracterizador de descaminho.
Assim, em flagrante distorção da norma legal, o fisco entende que o fato gerador do IPI, para os casos de interposição fraudulenta sem subfaturamento, é o da saída da mercadoria no estabelecimento do sujeito oculto (revenda no mercado interno).
Destarte, aceitando a tese fiscal apenas para o debate, entendo cabível três situações distintas para a caracterização ou não do descaminho em razão da interposição fraudulenta.
A primeira hipótese é aquela onde a Receita Federal retém a carga em despacho aduaneiro, aplicando-lhe, antes do desembaraço, a pena de perdimento.
Ora, a quebra da cadeia de IPI provocada pela interposição fraudulenta somente ocorre na saída das mercadorias no estabelecimento do sujeito oculto (revenda no mercado interno).
Considerando que o perdimento ocorreu depois de registrada a DI, mas antes da revenda no mercado interno (ainda em recinto alfandegado), inexiste o fato gerador do IPI para o estabelecimento equiparado a industrial, sendo, pois, inexistente a materialidade do crime de descaminho. Haveria, se muito, a tentativa do crime.
A segunda hipótese é aquela em que o perdimento é decretado antes mesmo do registro da DI. Nessa situação inexiste fato gerador de qualquer espécie de tributo, não sendo crível a imputação de ilícito, senão aqueles inerentes a vícios intrínsecos da carga (como mercadoria proibida, nociva ao consumidor, etc).
Destaque-se que para a primeira e segunda hipótese inexiste “ilusão” do tributo, no todo ou em parte, o fisco NÃO tem sequer como realizar o lançamento do suposto crédito de IPI, haja vista ser inexistente o fato gerador.
Ora, o Poder Judiciário tem proferido inúmeras decisões atacando esta conduta e indicando que inexiste descaminho antes do lançamento definitivo do crédito.
HC 200901215074
STJ DJE DATA:14/02/2011
HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL). INVESTIGAÇÃO CRIMINAL INICIADA ANTES DA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Tal como nos crimes contra a ordem tributária, o início da persecução penal no delito de descaminho pressupõe o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva do crédito tributário. Doutrina. Precedentes. 2. Embora o delito de descaminho esteja descrito na parte destinada aos crimes contra a Administração Pública no Código Penal, motivo pelo qual alguns doutrinadores afirmam que o bem jurídico primário por ele tutelado seria, como em todos os demais ilícitos previstos no Título IX do Estatuto Repressivo, a Administração Pública, predomina o entendimento de que com a sua tipificação busca-se tutelar, em primeiro plano, o erário, diretamente atingido pela ilusão do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. 3. O delito previsto na segunda parte do caput do artigo 334 do Código Penal configura crime material, que se consuma com a liberação da mercadoria pela alfândega, logrando o agente ludibriar as autoridades e ingressar no território nacional em posse das mercadorias sem o pagamento dos tributos devidos, não havendo, por conseguinte, qualquer razão jurídica para não se lhe aplicar o mesmo entendimento já pacificado no que se refere aos crimes materiais contra a ordem tributária, cuja caracterização só ocorre após o lançamento definitivo do crédito fiscal. 4. A confirmar a compreensão de que a persecução penal no crime de descaminho pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário, tem-se, ainda, que a própria legislação sobre o tema reclama a existência de decisão final na esfera administrativa para que se possa investigar criminalmente a ilusão total ou parcial do pagamento de direito ou imposto devidos (artigo 83 da Lei 9.430/1996, artigo 1º, inciso II, do Decreto 2.730/1998 e artigos 1º e 3º, § 7º, da Portaria SRF 326/2005). 5. Na hipótese vertente, ainda não houve a conclusão do processo administrativo por meio do qual se apura a suposta ilusão do pagamento de tributos incidentes sobre operações de importação por parte dos pacientes, pelo que não se pode falar, ainda, em investigação criminal para examinar a ocorrência do crime de descaminho. 6. Ordem concedida para trancar o inquérito policial instaurado contra os pacientes
Ora, a fiscalização decreta perdimento por suposta pratica de interposição fraudulenta, aponta “quebra da cadeia de IPI”, mas NÃO lança qualquer tributo, como pode existir o descaminho? A terceira hipótese ocorre para os casos em que o bem foi desembaraçado e efetivamente chegou ao seu destino final: o sujeito oculto. Nesta situação entendo que duas são as possibilidades:
a) Quando a mercadoria está exposta à venda ou em estoque, mas não foi vendida – não teve saída.
Nesta circunstância, ainda sem a ocorrência do fato gerador, entendo impossível a caracterização do ilícito, pois não houve qualquer dano ao erário, quando muito, repita-se, a tentativa.
b) Quando a mercadoria efetivamente foi vendida, caracterizando a revenda ou saída.
Nesta circunstância entendo que o descaminho está consumado, segundo ótica fiscal.
IV – Descaminho tentado e consumado.
Viu-se, pelas hipóteses elencadas, a possibilidade do delito de descaminho proveniente da interposição fraudulenta, inclusive na forma tentada. Agora, vejamos se é possível a tentativa no crime de descaminho e se, depois de consumado, existe a possibilidade de sua extinção.Para uma abordagem mais didática optarei pela análise do crime consumado, para, em seguida, questionar a tentativa. De pronto, devemos destacar, por relevante, que o crime de descaminho, antes do recebimento da denúncia, conforme entende o Supremo Tribunal Federal, pode ser extinto com o pagamento dos tributos não recolhidos.
HC 85942 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS Relator(a): Min. LUIZ FUX
Julgamento: 24/05/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-2011
EMENT VOL-02556-01 PP-00078
Ementa
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, § 1º, ALÍNEAS “C” E “D”, DO CÓDIGO PENAL). PAGAMENTO DO TRIBUTO. CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. ABRANGÊNCIA PELA LEI Nº 9.249/95. NORMA PENAL FAVORÁVEL AO RÉU. APLICAÇÃO RETROATIVA. CRIME DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. 1. Os tipos de descaminho previstos no art. 334, § 1º, alíneas “c” e “d”, do Código Penal têm redação definida pela Lei nº 4.729/65. 2. A revogação do art. 2º da Lei nº 4.729/65 pela Lei nº 8.383/91 é irrelevante para o deslinde da controvérsia, porquanto, na parte em que definidas as figuras delitivas do art. 334, § 1º, do Código Penal, a Lei nº 4.729/65 continua em pleno vigor. 3. Deveras, a Lei nº 9.249/95, ao dispor que o pagamento dos tributos antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade dos crimes previstos na Lei nº 4.729/65, acabou por abranger os tipos penais descritos no art. 334, § 1º, do Código Penal, dentre eles aquelas figuras imputadas ao paciente – alíneas “c” e “d” do § 1º. 4. A Lei nº 9.249/95 se aplica aos crimes descritos na Lei nº 4.729/65 e, a fortiori, ao descaminho previsto no art. 334, § 1º, alíneas “c” e “d”, do Código Penal, figura típica cuja redação é definida, justamente, pela Lei nº 4.729/65. 5. Com efeito, in casu, quando do pagamento efetuado a causa de extinção da punibilidade prevista no art. 2º da Lei nº 4.729/65 não estava em vigor, por ter sido revogada pela Lei nº 6.910/80, sendo certo que, com o advento da Lei nº 9.249/95, a hipótese extintiva da punibilidade foi novamente positivada. 6. A norma penal mais favorável aplica-se retroativamente, na forma do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal. 7. O crime de descaminho, mercê de tutelar o erário público e a atividade arrecadatória do Estado, tem nítida natureza tributária. (...)
Veja que o STF entende, por lógica elementar, que o crime de descaminho, em razão da sua natureza tributária, pelo menos até o recebimento da denúncia, deve ter sua punibilidade extinta mediante o recolhimento dos tributos lançados.
Destarte, para a caracterização do crime de descaminho, faz-se necessário que o agente fiscal aponte, por intermédio de regular lançamento, o montante de tributo que o Contribuinte, mediante artifício fraudulento, tenha deixado de recolher, senão seria impossível a extinção da punibilidade pelo pagamento.
Ora, vê-se, portanto, a indispensabilidade do lançamento, haja vista ser esse o ato que quantifica o prejuízo imposto ao erário e oportuniza ao contribuinte, antes do recebimento da denúncia, afastar a punibilidade do crime.
Questiono: é possível o crime de descaminho tentado? Entendo ser absolutamente impossível, me referindo às hipóteses em que a carga ingressa em território nacional por zona primária alfandegada.
Com efeito, é regra que o crime consumado possua punição mais severa do que a mera tentativa, embora tenhamos teoria de que devam possuir penas idênticas. Assim, considerando que o pagamento dos tributos extingue a punibilidade do descaminho consumado, razão pela qual é fundamental o lançamento, tem-se que a tentativa, por não ocorrer o lançamento do tributo, evidencia a impossibilidade do pagamento e, portanto, estaríamos diante de aberração, pois como não há tributos para pagar, não haveria, em tese, a extinção da punibilidade.
Destarte, pensar em tentativa de descaminho seria desvirtuar a lógica penal, punindo a tentativa com mais rigor do que a consumação e mais, inconstitucional, pois confere tratamento desigual.
Se o pagamento no crime consumado extingue a punibilidade do descaminho, com muito mais ênfase tem-se que inexiste descaminho tentado, haja vista a inexistência de tributos a recolher.
V – Conclusão.
Diante dos argumentos elencados ao longo deste artigo, longe de ser perfeito sobre a ótica criminal, mas com espeque em abordagem tributária e aduaneira, entendo ser impossível a alegação de descaminho proveniente da prática de Interposição Fraudulenta, bem como inadmissível a tentativa de descaminho.
A interposição fraudulenta, infelizmente, tem-se mostrado questão praticamente dogmática, baseada em suposições, teorias desgarradas de provas, mas que vem causando estrago significativo na vida empresarial de muitos importadores. Não pode, com todas as vênias, servir de mote para denúncias por descaminho
[1] O sujeito passivo que consta na Declaração de Importação.
[2] O real comprador ou destinatário final da mercadoria, quando comprada exclusivamente a seu mando.
[3] DL. 1.455/76 - Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:§ 2^o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
[4] Art . 32. É responsável pelo imposto: (Redação dada pelo Decreto-Lei n^o 2.472, de 01/09/1988)
Parágrafo único. É responsável solidário: (Redação dada pela Medida Provisória n^o 2.158-35, de 2001). d) o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluída pela Lei n^o 11.281, de 2006)
[5] Art. 13. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importador
[6] Decomain, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 5 ed. Editoria Fórum, p. 443.
[7] Art. 11. O pagamento dos tributos e contribuições federais devidos na importação de mercadorias, bem assim dos demais valores exigidos em decorrência da aplicação de direitos antidumping, compensatórios ou de salvaguarda, será efetuado no ato do registro da respectiva DI ... mediante débito automático em conta-corrente bancária...

André Oliveira Brito é advogado, especialista em Comércio Exterior

INDÚSTRIA TERÁ DE RECOLHER E TRATAR O LIXO

2012-01-25T13:25:00.000-03:00

POR: Marcelo Roland Zovico é advogado criminalista do escritório Simões e Caseiro, doutorando da PUC-SP, pesquisador PDEE CAPES na Universidade del Salento na Itália.

Há quase um ano e meio, o Brasil ganhava uma lei que deveria mudar o dia a dia dos cidadãos e gerar na sociedade mais responsabilidade social. Em agosto de 2010, foi criada a lei que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei 12.305/2010), com a finalidade de regular sua reciclagem e manejo de acordo com padrões pré-estabelecidos, interesse direto do Estado, através do Direito Penal, criando mecanismos de tutelar o uso do solo, da terra, da água e das demais áreas potencialmente contaminadas que estavam comprometendo a qualidade de vida. No entanto, pouco se avançou até agora.

Com o aumento constante da população de forma desordenada, o assunto vem sendo cada vez mais discutido. Há quase duas décadas, foi alvo das preocupações mundiais na Eco 92. Em 2001, da Convenção de Estocolmo. Também foi abordado em tantas outras oportunidades, sempre com o objetivo de trazer regras para um problema global, principalmente dos países comprometidos, signatários dos pactos, como o caso do Brasil, que apresenta uma situação disforme na condução e tratamento das 150 mil toneladas de lixo produzidas diariamente em nossas cidades.

A condução do problema vinha sendo discutida em diversas instâncias de poder, e, finalmente, foi aprovada a lei que prevê sanções graves no âmbito do Direito Penal Ambiental e do Direito Penal Econômico, ganhando cada vez mais força para reprimir a degradação do meio ambiente.

O quadro em nosso país é bem aquém do esperado, sendo que cerca de 60% do lixo produzido vai diretamente aos populares “lixões” e apenas 13% do lixo encaminhado ao destino correto em aterros sanitários. Menos de 10% dos quase 6 mil municípios possuem coleta seletiva.

A lei possui um caráter abrangente, estabelecendo responsabilidade compartilhada entre governo, indústria, comércio e consumidor final para a destinação correta de resíduos sólidos, podendo ser aplicadas sanções previstas em caso do descumprimento da lei às pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, responsáveis, direta ou indiretamente, por sua geração.

No que tange os consumidores finais, estes se responsabilizam a condicionar de forma apropriada o lixo produzido para que possa ser coletado, separando-o quando houver coleta seletiva. O poder público deverá se adequar em quatro anos para elaborar o plano de manejo dos resíduos sólidos em conformidade com a lei, proibido de criar novos lixões, devendo dar espaço aos aterros sanitários, reaproveitando ou procedendo sua compostagem.

Com a nova lei, a indústria passa a ter a obrigação de recolher e tratar o lixo produzido, através da “logística reversa”, valendo para os produtores de agrotóxicos, pilhas, baterias, pneus, óleos lubrificantes, eletroeletrônicos e lâmpadas.

Além das mudanças positivas, visando o desenvolvimento sustentável, ao proibir, a lei cria sanções, mudando, portanto o comportamento dos cidadãos, passando a não mais permitir a importação de resíduos sólidos perigosos, o lançamento de resíduos sólidos em praias, no mar, em rios e lagos, o descarte de resíduos in natura a céu aberto, a queima de lixo ou seu descarte em locais sem licença, e o infrator que desrespeitar a lei estará cometendo crime federal, com pena máxima de cinco anos de reclusão e multa.

Em caso de ter sido causado prejuízo, a lei impõe o dever de reparação dos danos causados, independentemente da existência de culpa, ação ou omissão das pessoas físicas ou jurídicas que importe inobservância aos preceitos da lei ou de seu regulamento.

Ainda, nas disposições transitórias da lei, incorre nas mesmas penas quem abandonar os produtos ou substâncias referidas ou utilizá-los em desacordo com as normas ambientais ou de segurança, mesmo para quem manipula, acondiciona, armazena, coleta, transporta, reutiliza, recicla ou dá destinação final a resíduos perigosos de forma diversa da estabelecida em lei ou regulamento.

Em resumo, toda sociedade terá de se adaptar às mudanças legislativas dentro do prazo estabelecido que varia de dois a quatro anos a contar de sua publicação, logo, daqui a alguns meses. Mas, a perguntas é simples: os municípios, indústrias e a população estão preparados? A sociedade cobrará uma resposta.

PREFEITO DE VILA FLÔR/RN PERMANECE AFASTADO

2012-01-21T07:50:00.000-03:00

O prefeito de VILA FLÔR, um município do Rio Grande do Norte, é investigado por formação de quadrilha, corrupção, uso irregular do dinheiro público entre outros crimes, continua afastado do cargo. O presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Ari Pargendler, negou pedido de suspensão de liminar que determinou o afastamento.

Para garantia da ordem pública, o prefeito chegou a ter a prisão preventiva decretada, mas a prisão acabou sendo convertida em medida cautelar alternativa de afastamento da função pública, com vencimentos. Ele também ficou proibido de frequentar a prefeitura e a câmara municipal. Isso porque ele é acusado de pagar vantagens indevidas a vereadores em troca de apoio do Poder Legislativo.

No pedido de suspensão de liminar impetrado no STJ, a defesa do prefeito alegou não haver previsão legal para o afastamento temporário do cargo, que só seria possível por sentença condenatória transitada em julgado. Sustentou que ainda não existe sequer processo judicial.

O ministro Ari Pargendler ressaltou que o afastamento do agente político foi deferido no âmbito de medida cautelar em processo de investigação criminal e que já foi oferecida denúncia contra o prefeito. “Uma decisão que, nesse nível, afasta do cargo um agente político está presumidamente afinada com a ordem pública”, afirmou o presidente do STJ. “Se ela está sujeita à reforma, só por meio de recurso esse resultado poderá ser alcançado.”P

Poder político colide com o Estado Social e Democrático

2012-01-18T05:42:00.000-03:00

Por Hamilton Carvalhido

Passados mais de vinte anos do início da vigência da Constituição Federal de 1988, quando se tem presente a afirmação de que a medida do Poder de Punir do Estado é a reclamada pelo interesse social, expressão do princípio reitor do Código de Processo Penal que permanece em vigor, não se pode deixar de reler, com redobrada atenção, a letra constitucional dos direitos e das garantias individuais.
Ainda hoje, entre nós, colidem as duas visões do poder político, porque incompatíveis o Estado Autoritário e o Estado Social e Democrático de Direito. Afinal, a efetividade das transformações sócio-políticas somente é alcançada através de um laborioso e longo processo dialético, principalmente as que encontram manifestação formal em um sistema jurídico estruturado a partir de um projeto constitucional que, tendo como supremo valor a dignidade humana, traz no seu âmago a solução, em favor dos direitos fundamentais, do embate entre o poder, enraizado no passado, e a liberdade, nas suas aspirações presentes e futuras.
A efetividade da Constituição é um processo que reclama de todos e de cada um, como acertadamente se diz da liberdade, a eterna vigilância, até porque o autoritarismo, sempre sedutor à tendência ao despotismo individual, é uma ameaça indescartável, parecendo permanecer, consciente ou inconscientemente nas pessoas, solícito às oportunidades de retorno ou de continuidade, sob formas, por vezes, enganosas e só aparentemente democráticas e de Direito.
Nada, por menos significante que pareça, deve ser subtraído à luta pelo direito. Em tema de Poder de Punir do Estado, em face do qual se levantam, como seus limites ontológicos, os direitos fundamentais, cujo sacrifício há de ser o menor possível, e as garantias individuais, infranqueáveis, nada é ínfimo, pequeno, de pouca importância, irrelevante; ao contrário, tudo é grave, intenso, básico, maior, relevantíssimo, de necessária consideração.
Não se pode deixar de registrar as conquistas garantistas introduzidas no Código de Processo Penal quando ainda vigente a Constituição de 1946, bem como as suas importantes modificações já sob a égide da Constituição Cidadã. De par com tal contribuição maior do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, está a jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal, que tem contemplado a Sociedade Brasileira com sucessivas decisões que se mostram como verdadeiros e sólidos alicerces da reclamada, indispensável e inadiável efetividade da vigente Constituição Federal.
Há, todavia, para que o sonho das novas formas constitucionais se converta em realidade por inteiro e esteja no cotidiano da vida dos homens, muito que fazer, incluidamente na seara das antigas normas de tempos ditatoriais mais antigos, que, por vezes, parecem inspirar, inconscientemente ou não, novos e atuais atos e ações de instituições do poder, que infringem a Constituição Federal.
O exercício do poder de persecução criminal, que compreende a investigação do delito, o processo penal e a execução da pena, há de ser permanente, rigoroso e eficaz, sem distinção de qualquer espécie, ante a submissão de todos ao Direito, assim o exigindo a Sociedade Brasileira, em face de deveres indeclináveis do Estado.
Tais poderes-deveres, por certo, não reabrem, no Estado Social e Democrático de Direito, instâncias de transigências com o antigo regime, de modo a permitir violações das garantias constitucionais e, assim, a do devido processo legal, que, por certo, abrange as investigações dirigidas à apuração dos crimes e da sua autoria.
Esse poder de investigar, que ainda segue sendo chamado de inquisitorial, tem se revelado, ao longo dos tempos, como uma das mais graves manifestações do poder de persecução do Estado, principalmente o de matiz autoritário, que, com as suas buscas da verdade real e a sua necessidade peculiar de legitimar o arbítrio com resultados de ressonância social, dá causa a múltiplas violações dos direitos e das garantias individuais.
Entre as várias questões maiores que se resolvem no Estado Social e Democrático de Direito em favor das garantias individuais como limites intransponíveis ao poder de punir do Estado, está a referente à razão da investigação, assim sintetizada numa indagação: as investigações podem ser iniciadas sem um fundamento razoável a respeito da prática de uma infração penal? Em outras palavras: pode-se investigar qualquer pessoa, buscando saber se cometeu crime, sem a notícia da ocorrência de qualquer fato que se possa ter como expressão idônea da prática de um delito? Ou por fim, pode-se suspeitar, simplesmente suspeitar e investigar, sem fato qualquer que tanto autorize?
Tenho que a única resposta, evidente e peremptória, que se admite é a negativa, por inexpugnáveis ao abuso a dignidade humana e os direitos que dela resultam, em pura consequência do pacto social originário que delegou o poder político, na sua origem, já limitado pelos direitos fundamentais.
Por certo, a presunção de inocência, que figura, entre as garantias individuais, como um dos limites irremovíveis do poder de punir do Estado, não há de ser entendida apenas eficaz nas fases da persecução criminal, mas, sobretudo, e por maior razão, antes mesmo da sua própria instauração, onde revela toda a sua pujança ética, de modo a inibir, absolutamente, em obséquio da plenitude dos direitos fundamentais, toda e qualquer forma de investigação criminal, só e exclusivamente admissível a partir de fundamento razoável a respeito da prática de uma infração penal que legitime a atuação do Estado.
Enganou-se o poeta ao anunciar a volta dos alquimistas?
Seriam os inquisidores?
A Constituição Cidadã não lhes dá passagem.

NÃO SE SUBMETE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL A INTERPRETAÇÕES APAIXONADAS

2012-01-17T06:46:00.001-03:00

POR: LUIZ FUX - MINISTRO DO STF

A opinião pública, elemento importante de legitimação democrática das decisões judiciais, vem se insurgindo com extrema justiça contra as mazelas do Poder Judiciário.

É mister, que reste claro para o povo, representado pelos poderes da República, que é do interesse da própria instituição a apuração das disfunções, surjam de onde surgirem.

Essa questão atual não se confunde com a técnica de julgamento da Suprema Corte.

O tema gravita em torno dos valores inerentes aos juízes conquanto seres humanos; vale dizer: a paixão e a razão.

Séculos atrás o universo jurídico viu-se invadido pela escola do direito livre, tendo como um de seus precursores Kantorwicz.

Carlos Maximiliano, o filósofo da hermenêutica, anotou na sua memorável obra com mais de duas dezenas de edições que essa escola do pensamento jurídico deixava-se tomar pela paixão, desconsiderando a razão jurídica e as leis e, por isso, percorreu a Europa como um meteoro, trajeto rápido sem deixar vestígios, agradando, apenas, aos teóricos do anarquismo.

Jhering, por seu turno, advertia que o fim do direito era a paz, mas o meio de obtê-la era a luta.

O epílogo secular dessa luta consagrou o banimento da autodefesa individual e social e o monopólio da Justiça como guardiã do direito posto, evitando, assim, a vitória do forte sobre o fraco, fazendo prevalecer o melhor direito.

Incumbido dessa tarefa pelos representantes do povo compete ao Poder Judiciário tornar realidade os direitos consagrados, além de para esse fim submeter-se à Constituição e às leis.

É cediço que sem o respeito de todos pelo direito posto, não há ordem e não há paz social.

Essas elementares percepções denotam a necessidade de esclarecimentos ao povo sobre questões atuais sobre como deve atuar a Suprema Corte.

A questão central é saber: por que a Corte Suprema não pode decidir sempre conforme a opinião pública? Por que agem os juízes no espaço aparentemente reservado ao Legislativo?

A opinião pública é variável e apaixonada e, no âmbito jurídico, deve prevalecer a contenção do magistrado, tal como na visão lúdica enunciada por Calamandrei: o cidadão decide com a paixão ao passo que ao juiz incumbe fazer prevalecer a razão jurídica.

Historicamente, paixões passageiras serviram às barbáries, e os juízes que se encantaram com esse sentimento efêmero foram julgados em Nuremberg.

É evidente que sempre que possível a Suprema Corte deve legitimar-se democraticamente por meio de decisões que mereçam o apoio popular, como por exemplo ocorreu recentemente com o reconhecimento da união homoafetiva, com a liberdade de expressão da imprensa e do povo, este na marcha pela descriminalização do uso da maconha.

Entretanto, nem sempre é assim.

Um país que respeita a sua Constituição rígida não pode submetê-la às interpretações apaixonadas e momentâneas, sob pena de mutilá-la ao sabor do populismo judicial, que é mais pernicioso do que o populismo político.

O Supremo Tribunal Federal é guardião dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, ainda que contra os avanços da maioria, por isso que nessa luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular o tribunal deve ser necessariamente contramajoritário.

A voz racional do povo está na sacralidade da Constituição lavrada por um poder originário eleito pela sociedade e sob a inspiração de Deus; como enuncia a Carta Maior.

A voz apaixonada reside no dia a dia, a qual, pela sua própria instabilidade, recomenda reflexão.

O denominado ativismo judicial, vale dizer a atuação do Judiciário no espaço reservado ao Legislativo, decorre não só da omissão em legislar sobre determinado tema mas também da provocação do Judiciário para manifestar-se e, por força da mesma, tem o dever de fazê-lo.

Os juízes não podem agir sem que sejam solicitados. É princípio elementar de direito.

Quem quer que se dedique à história das Cortes Supremas há de verificar que há denominadas eras, como por exemplo, a "era Warren" da Suprema Corte Americana, na qual esta plasmava decisões nos espaços vazios de regulação dos direitos fundamentais, legados ao relento pelo Legislativo.

Os momentos denominados do ativismo judicial são marcados exatamente pela defesa das liberdades, entre as quais a liberdade de imprensa, a igualdade dos homens bem como outras garantias pétreas arrancadas entre lutas e barricadas contra o nazi-facismo.

Essas revisões da história conduzem-nos a concluir que mercê de devermos sempre estar atentos à higidez moral da instituição, o pretenso constitucionalismo popular corre o severo risco de encantar momentaneamente; passar pela história como um meteoro da paixão sem deixar vestígios, senão o único: o de criar a escola do "direito passional", em nome do qual se morre e se mata, mesmo sem razão.

SÓCIO SÓ PODE SER EXCLUÍDO COM JUSTA CAUSA

2012-01-16T10:52:00.000-03:00

A quebra de confiança entre os sócios não é suficiente para a dissolução parcial da sociedade por cotas de responsabilidade limitada para exclusão de um deles. Para tanto, é preciso que seja demonstrada, também, a justa causa. Com o entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou pedido de um casal de sócios da empresa Concorde Administração de Bens, do Paraná. Eles tentavam outro casal do quadro societário, com base unicamente na quebra de confiança entre eles.
A disputa envolve uma empresa de 30 anos de existência, que pertence aos irmãos Seme Raad e Faissal Assad Raad e suas mulheres. Eles são donos também da La Violetera, que produz frutas secas, azeites e conservas. É Seme Raad quem pede que o irmão e a cunhada sejam excluídos da sociedade. Cada casal envolvido tem direito a 50% da sociedade.
Ao analisar o caso, o Tribunal de Justiça do Paraná lembrou que a affectio societatis — intenção de os sócios constituírem uma sociedade e é baseada na declaração de vontade expressa e manifestada livremente pelas partes — autorizaria apenas a retirada dos autores da ação da sociedade e não a exclusão dos réus. Os autores do pedido buscaram amparo no artigo 336, parágrafo 1º, do Código Comercial, que não faz tal exigência para autorizar a exclusão de sócio.
Existem duas possibilidades para a exclusão parcial de uma sociedade: ou por intermédio do direito de retirada ou pela exclusão de um dos sócios. Segundo a ministra Nancy Andrighi, na segunda hipótese, dada sua extrema gravidade, exige-se não apenas a alegação de rompimento do vínculo de confiança, mas, também, a demonstração da justa causa.
“A perda da affectio societatis é a consequência de um ou mais atos nocivos à consecução dos fins sociais da empresa, praticados por aquele que se pretende excluir, os quais devem ser demonstrados”, disse a ministra. De acordo com ela, apenas algumas causas que justificam a exclusão estavam expressas no Código Comercial, mas essas não eram taxativas. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

A exclusão do sócio na sociedade limitada e o novo Código Civil

2012-01-16T10:44:00.000-03:00

POR: Antonio Carlos Antunes Junior

Ad initio, mister salientar que o Novo Código Civil, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, passou a regular o "Direito de Empresa" no Brasil, e desta forma, salvo as Sociedades Anônimas com legislação própria, as demais sociedades devem respeitar o disposto no Livro II do novo Código Civil.
O novo diploma civil nacional, dentro do direito das empresas, trouxe diversas inovações, dentre estas temos as novas disposições quanto à forma e aos requisitos para a exclusão do sócio minoritário da sociedade.
Vejamos, portanto, as modificações trazidas pelo Código e as celeumas que podem surgir com as novas regras de exclusão de sócio pelos sócios majoritários, tendo como foco principal a modalidade de Sociedade Limitada, a mais usada em nosso país.
No que concerne à temática em tela mister se faz verificarmos o artigo 1.085 do Código Civil o qual dispõe que "ressalvado o disposto no artigo 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa".
Assim, de acordo com o artigo supra, em primeiro lugar devemos destacar o quorum necessário para a exclusão do sócio minoritário: a exclusão somente poderá ocorrer desde que seja aprovada pela maioria dos sócios capitalistas, sendo estes aqueles que representem mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital social.
O Código, inovando as disposições anteriores a respeito da matéria, também exige que para a exclusão haja disposição expressa no Contrato Social da possibilidade de exclusão em virtude de "Justa Causa". A "Justa Causa" , como o próprio artigo explica, são atos de inegável gravidade que podem comprometer a continuidade da sociedade.
Desta forma, havendo os requisitos de aprovação da maioria do capital social, previsão prévia e expressa no contrato social da exclusão por justa causa, e a presença de atos graves, os sócios majoritários poderão mediante simples alteração contratual excluir o sócio indesejado.
Vale frisar que em virtude da legislação comercial anterior ao código não exigir previsão expressa no Contrato Social da Justa Causa, se o Contrato não estiver atualizado, aqueles empresários que desejarem excluir algum dos sócios terão muita dificuldade em faze-lo, pois sobrará somente a opção da via judicial para tal (veremos tal possibilidade logo abaixo).
É importante esclarecer que, apesar de haver aparente conflito entre o quorum exigido para exclusão do sócio, do artigo 1085, e o quorum para Alterações Contratuais previsto no artigo 1.076, inciso I cominado com o artigo 1.071, inciso V do Código Civil. Digo aparente conflito, pois os artigos 1.071, V c/c 1076, I dispõem que para qualquer alteração do Contrato Social é necessário que a deliberação seja aprovada por no mínimo 75% do Capital Social, sendo que a exclusão por alteração contratual dar-se com a aprovação de maioria do Capital. A interpretação que se deve dar é a de que estes artigos (art. 1.071 e 1.076 CC) dispõem sobre a Regra Geral para alterações de contrato, sendo que as regras para exclusão são específicas, e desta forma, para tal aplica-se o quorum previsto no artigo 1.085, ou seja, aprovação da metade mais um do capital social.
Como já mencionamos, o Código Civil trouxe ainda a possibilidade de exclusão por vias judiciais, que pode ser utilizada como opção alternativa aos casos em que o Contrato Social silencia a respeito da matéria.
A exclusão mediante ação judicial encontra previsão legal no artigo 1.030 o qual dispõe que "pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente" (grifo nosso).
Desta forma, numa análise sistemática normativa do novo ordenamento civil verificamos que não havendo a disposição expressa da possibilidade de exclusão de sócio no Contrato Social, a única forma de se implementar tal desejo da maioria dos sócios será através de uma ação judicial a qual deve obedecer aos requisitos do artigo 1.030 do Código, os quais veremos mais detalhadamente em seguida.
A primeira exigência legal trazida pelo Código para a ação judicial de exclusão de sócio, é que a iniciativa da lide seja da maioria dos sócios. Devemos entender que "maioria dos demais sócios", disposto no artigo em tela, trata-se da Maioria do Capital Social, ou seja, devemos aplicar à este aspecto a mesma regra da exclusão mediante alteração contratual.
Outro requisito é a "falta grave" do sócio "no cumprimento de suas obrigações". As obrigações legais do sócio estão previstas nos artigos 1.001 a 1.009 do Código(1). Mister salientar que cada Contrato Social também dispõe quais as obrigações de cada sócio, sendo que o descumprimento das quais também ensejam falta grave para efeitos da medida judicial em tela.
Também será motivo para exclusão do sócio a declaração judicial de incapacidade para os atos da vida civil. Vale frisar que o conceito abrange tanto a Incapacidade Absoluta como a Incapacidade Relativa, previstas respectivamente nos artigos 3o e 4o do Código Civil. Desta forma, ambas modalidades de incapacidade ensejam o direito de exclusão.
Isto posto, vejamos quais as conseqüências da exclusão de um dos sócios tanto para a Sociedade quanto para os sócios que nela permanecerem. Vejamos o que dispõe o artigo 1.031 do novo código, o qual trás a seguinte redação:
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.
§ 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.
§ 2o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
À luz deste artigo e de seus parágrafos, verifica-se que a cota do sócio excluído deverá ser liquidada mediante apuração do seu respectivo valor, sendo que para tal deverá ser levando em consideração a situação patrimonial da empresa, na época da referida dissolução parcial.
A retirada de um dos sócios poderá acarretar duas conseqüências, ou Capital Social deverá ser reduzido, excluindo o valor da cota liquidada, ou seu valor poderá ser complementada pelos sócios que permanecerem na sociedade.
O pagamento do valor apurado como devido ao sócio excluído por sua saída deverá ser efetuado no prazo de noventa dias em dinheiro, a contar da data da Liquidação. Porém o dispositivo legal não é cogente quanto ao referido prazo e à forma de pagamento, pois possibilita que as partes estipulem forma e prazo de pagamento diversos da lei.
A título comparativo, vale frisar que o novo Código Civil dificultou a possibilidade de exclusão de sócio minoritário, posto que trouxe novas exigências tanto para o caso de exclusão mediante alteração contratual quanto para a mediante ação judicial.
Porém, mister salientar que, após análise dos demais dispositivos legais no capítulo "Do Direito das Empresas", verificamos que tais regras corroboram com as demais disposições que tratam do sócio minoritário, pois o novo diploma legal, em termos gerais, procurou proteger tal sócio contra eventuais abusos dos sócios majoritários.
Nota de rodapé
1- Os artigos citados encontram-se no Capítulo Das Sociedades Simples, os quais também se aplicam às Sociedades Limitadas por força do artigo 1.053 que diz "A sociedade Limitada rege-se, nas omissões deste capítulo, pelas normas da sociedade simples".

Antonio Carlos Antunes Junior é advogado, pós-graduado pela UniFMU em Direito Civil. (SP)

DECISÕES DO STJ ASSEGURAM A EFICÁCIA DO SISTEMA DE PENHORA ON LINE

2012-01-16T07:24:00.000-03:00

A modelo de penhora on line nasceu em 2001 a partir de um convênio entre o Banco Central com o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Conselho da Justiça Federal (CJF) e logo se estendeu a outros órgãos do Poder Judiciário. Seu principal objetivo foi permitir a execução mais rápida das sentenças condenatórias e fazer com que o credor tivesse uma certeza maior da satisfação da dívida.

Em 2011, foram mais de 2,5 milhões de pedidos de penhora on line expedidos pela Justiça Estadual e mais de 300 mil pela Justiça Federal. Graças à implantação de um sistema eletrônico eficaz, o antigo modelo, no qual a penhora era feita via ofício em papel, ficou para trás. Isso não impediu, contudo, questionamentos quanto à sua aplicação. Muitas delas foram resolvidas pelo Judiciário ao longo de 2011.

Em março do ano passado, o STJ decidiu que o valor depositado em conta conjunta pode ser penhorado em garantia de execução, ainda que somente um dos correntistas fosse o responsável pelo pagamento da dívida. Os ministros da Segunda Turma entenderam que se o valor pertence somente a um dos correntistas, não deve estar nesse tipo de conta, pois nela o dinheiro perde o caráter de exclusividade.

Dinheiro prevalece sobre outros bens
Em outra decisão, os ministros da Primeira Turma entenderam que o ônus de comprovar a indispensabilidade dos valores depositados é do executado. Pelo Código de Processo Civil (CPC), a execução se processa no interesse do credor, que tem a prerrogativa de indicar bens à penhora. Na ordem preferencial, prevalece o dinheiro, depósito ou aplicações financeiras. De acordo com a Primeira Turma, compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente são impenhoráveis.

Legalmente, vencimento, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos e aposentadoria, entre outros, não são penhoráveis. O STJ fixou o entendimento de que penhora sobre capital de giro deve observar as disposições do artigo 655-A, parágrafo terceiro, do CPC. Isso porque, ao determinar a penhora em dinheiro da empresa, o magistrado deve atentar para certos requisitos, como a nomeação de administrador e o limite da quantia que permita à empresa continuar suas atividades.

A ordem de preferência da penhora não tem caráter absoluto, segundo o STJ (Súmula 417/STJ). Mas, em regra, a sequência estabelecida na lei deve ser observada. Cabe ao executado, se for o caso, comprovar as circunstâncias que possam justificar situação de exceção, que modifique a ordem legal. Segundo o art. 630, do CPC, a execução deve se dar de forma menos gravosa ao devedor.

Sistema Bacen-Jud

A penhora on line é efetivada pelo Sistema Bacen-Jud, no qual o juiz emite uma ordem eletrônica diretamente ao banco. por meio de um site de acesso restrito, e esse determina o bloqueio da conta. O STJ decidiu recentemente que essa forma não é exclusiva. A requisição de informações e a determinação de indisponibilidade de bens podem ser feitas pelo tradicional método de expedição de ofício.

O artigo segundo da Resolução n 61/2008 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) dispõe que é obrigatório o cadastramento no sistema Bacen Jud de todos os magistrados brasileiros cuja atividade compreenda a necessidade de consulta e bloqueio de recursos financeiros de parte em processo judicial. A penhora por esse sistema depende de requerimento expresso do credor, não podendo ser determinada ex-officio pelo magistrado. O credor é quem deve demonstrar inclusive os indícios de alteração da situação econômica do executado.

Arresto on line

O Sistema Bacen-Jud pode ser usado para se efetivar não apenas a penhora on line, como também o arresto on line. De acordo com os ministros, o juiz pode utilizar o sistema para realizar o arresto provisório previsto no art. 653 do CPC, bloqueando as contas do devedor não encontrado. Em outras palavras, é admissível a medida cautelar para bloqueio de dinheiro nos próprios autos de execução. A medida correta para impugnar decisão que determina o bloqueio, segundo o STJ, é o agravo de instrumento.

A Segunda Seção, em caso julgado também em 2011, decidiu que não é necessário que o credor comprove ter esgotado todas as vias extrajudiciais para localizar bens do executado, para só então requerer a penhora on line, por meio do sistema Bacen-Jud. Segundo os ministros, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.382/06, a penhora eletrônica era medida excepcional e estava condicionada à comprovação de que o credor tivesse realizado todas as diligências para localizar bens livres e desembaraçados da titularidade do devedor. Com a edição da lei, a exigênciadeixou de existir.

Em outro processo, a Primeira Seção entendeu que a Fazenda pode recusar o oferecimento de bens à penhora nos casos legais, tais quais a desobediência da ordem de bens penhoráveis prevista no art. 11 da Lei 6.830/80 e a baixa liquidez desses. A conversão em renda do depósito em dinheiro efetuado para fins de garantia da execução fiscal somente é viável após o trânsito em julgado que reconheceu a legitimidade do pedido.

Pedidos de penhora reiterados
A Corte Especial do STJ discutiu, em recurso julgado sob o rito dos processos repetitivos, se mediante o requerimento do exequente para que fosse efetuada a penhora on line, o juiz estaria obrigado a determinar sua realização ou se era possível rejeitar o pedido. Os casos abarcavam situações em que a primeira diligência foi frustrada em razão da inexistência de contas, depósitos ou aplicações financeiras em nome do devedor e o credor formula um novo pedido.

Segundo entendimento da Corte, os sucessivos pedidos devem ser motivados, para que a realização da penhora on line não se transforme em um direito potestativo do exequente, como se sua realização, por vezes ilimitadas, fosse obrigação do julgador, independentemente das circunstâncias que envolvem o pedido.

A permissão de apresentação de requerimentos seguidos e não motivados representaria, segundo a Corte, a imposição de uma grande carga de atividades que demandariam tempo e disponibilidade do julgador, gerando risco de comprometimento da prestação jurisdicional. A exigência de motivação, para a Corte, não implica a obrigação de credor investigar as contas do devedor, o que mesmo não seria possível em razão do sigilo bancário.

Localização dos bens em nome do devedor

Um dos fatores de maior entrave para a a satisfação do credor é a dificuldade de localização de bens na esfera patrimonial do devedor, haja vista que é cada vez mais comuml a diversidade de aplicações e tipos de investimentos em nome do devedor. A iniciativa que veio a dar uma resposta mais rápida ao Judiciário no quesito penhora adveio do chamado Sistema Bacen-Jud e foi estruturada de forma a criar um site de acesso restristo entre os magistrados e o Banco Central.

Por meio da primeira versão do Bacen Jud, o juiz emitia a ordem eletrônica e o Banco Central fazia o encaminhamento automática das ordens ao sistema bancário e este respondia via correio ao Poder Judiciário. O Bacen Jud 2.0 mudou o procedimento e permitiu a integração com o sistema das instituições financeiras, as quais desenvolveram também sistemas informatizados para eliminar a intervenção manual. O prazo de processamento das ordens passou a 48 horas.

Pelo Bacen Jud, houve a automatização de um cadastro de contas únicas, criado para evitar o bloqueio múltiplo. “A lenda mais excêntrica que houve à época de sua criação é que o Poder Judiciário firmou um convênio para que os juizes passassem a determinar o bloqueio de valores em conta corrente”, disse a ministra Nancy Andrighi, em ocasião de palestra sobre o tema denominada “A gênese do sistema ‘penhora on line’. O trabalho não tinha esse objetivo, porque, desde a década de 80, os juizes já determinavam bloqueios por meio de ofício de papel.

Ganha mais não leva

O que fez o Bacen Jud, segundo a ministra Nancy Andrighi, foi racionalizar os atos de informação no processo para eliminar as incontáveis frustrações que os credores vivenciavam. O avanço da idéia do Bacen Jud ao denominado ‘penhora on line’ se traduziu no sucesso do método empregado. O Bacen Jud permitiu, na avaliação da ministra, maior rapidez às determinações do Poder Judiciário ao sistema financeiro, para evitar a frustração nos processos de execução, mudando o paradigma “ganha mas não leva”.

O ÔNUS SOCIAL PELAS TRANSGRESSÕES PENAIS

2012-01-16T07:06:00.003-03:00

Por Ivan Lira de Carvalho

"Not in my back yard”, ou “não no meu quintal”, é um bordão cantado por urbanistas e ambientalistas americanos, que traduz a reação coletiva à instalação de edificações ou equipamentos tão necessários quando indesejáveis para as pessoas que residem ou têm interesses nas áreas escolhidas para a sede dessas construções. Por mais que todos saibam da necessidade do escoamento das águas servidas, existe uma natural recusa à construção das estações de tratamento nas cercanias das casas de quem usa o referido recurso natural. Igualmente ocorre com o lixo doméstico: os que geram toneladas desse resíduo pedem o recolhimento do material posto às suas portas, mas exigem que seja depositado longe dali, ainda que para fins de reciclagem, pouco importando se o acondicionamento será vizinho à casa de outra pessoa que não deu causa ao monturo.

Os pacifistas, contrários ao uso da energia nuclear, também lançaram mão dessa ferramenta social de repulsa, que por sinal popularizou-se sob o acrônimo NIMBY (primeiras letras da frase emblemática, em inglês), para rechaçar a instalação de usinas de beneficiamento de urânio em determinadas áreas, bem como da construção de tanques para guardar os rejeitos de tal atividade energética.

O tema tem tanta relevância nos dias atuais, que deixou de pertencer somente ao campo da gestão pública, do urbanismo e do ambientalismo, e passou a ser preocupação de segmentos outros, como é o caso da psicologia. Assim, o estudo do comportamento aparentemente dúbio das pessoas que querem a realização de um benefício para si, mas recusam a participação nos efeitos negativos dessas benesses, tem sido ocupação dos psicólogos que analisam o consciente e o inconsciente dos grupos. Pela identidade de objeto de estudo, essa abordagem conjuga-se a estudos da sociologia e até mesmo da saúde pública, entendendo-se que a repulsa coletiva ocorre em razão da percepção social do risco, advindo as condutas de autodefesa. Assim é o pensar de Nicholas Freudenberg (Not in our backyards: community action for health and the environment. Nova York, Monthly Review Press, 1984).

Além dos desagradáveis remanescentes ambientais, existem obras sociais que se submetem ao mesmo processo de recusa acima apontado. Como reage a sociedade, por exemplo, para receber um egresso penitenciário? Seria a coletividade ingênua ao ponto de imaginar que os desviados comportamentais são, exclusivamente, “um problema do Estado”, não dizendo respeito aos cidadãos que se qualificam “de bem”? Mesmo que em uma análise mais racional a conclusão seja a de que é ônus também da sociedade civil participar da recuperação dessas pessoas, é de fácil constatação a claudicância dos particulares quando instados a assumir o papel de partícipe da execução penal, talvez porque a sociedade não foi claramente convidada a discutir a missão que lhe caberia no contexto da ordem inaugurada com a Lei 7.210, de 10 de julho de 1984, a Lei das Execuções Penais – LEP. Referido diploma, no seu artigo 4º, prevê expressamente a cooperação da comunidade no processo de cumprimento da pena, bem assim na reinserção do egresso carcerário nas atividades laborais e sociais que o esperam no ambiente extramuros da prisão.

Nesse contexto, ofício importantíssimo tem o Conselho da Comunidade, com composição e atribuições previstas nos arts. 80 e 81 da LEP, tocando-lhe a) visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes no âmbito da sua atuação; b) entrevistar presos; c) apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário; e d) diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para aperfeiçoar a assistência ao preso.

Mas, será que somente com o funcionamento do Conselho da Comunidade, por mais eficiente que seja, estará atendido o princípio da participação social, gizado no artigo 4º da LEP (“O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança.”)? Provavelmente não. Ao Conselho cabe uma tarefa institucional, que tem também externalidades pedagógicas, demonstrando ao corpo social que é possível a interação entre os que cumprem penas e os que tiveram melhor destino. Não se trata, nessa relação, de um mero gesto de piedade para com os transgressores. Cuida-se, é verdade, de bem mais que isso; de um importante papel na concretização dos objetivos das penas (prevenção geral e específica, reprovação e ressocialização). Esse atuar do Conselho tem muito de orientador político da sua clientela (presos e egressos) para a readaptação comportamental e para a reinserção no meio produtivo.

Cabe ao poder público e à sociedade civil dar as chances reais para a efetiva recuperação dos que estão submetidos a penas ou que saem dos presídios. É no momento do autorizativo judicial para o cumprimento da pena em regime semi-aberto ou da expedição do definitivo alvará de soltura que deve residir uma reflexão coletiva visando à demolição dos preconceitos sinetados pela sigla NIMBY já acima referida. Para tanto, pouco importa o grau de conhecimento da filosofia dessa recusa coletiva aos “resíduos danosos” dos males para os quais a própria sociedade contribuiu (a falta de educação, da condição de trabalho etc.). Mesmo que o crime não tenha somente como fatos geradores esses influxos sociais (vide os delitos passionais, que disso independem), haverá sempre um encargo social que não pode deixar de ser resgatado. Em boa parte dos casos o mero encarceramento do infrator não é a melhor solução, inclusive porque um dia a prisão chegará ao fim e o problema aflorará. O paliativo deixará de surtir efeitos.

Achar que a ampliação de vagas penitenciárias ou a construção de novos presídios por si somente devolverá a segurança à sociedade é o mesmo que conjeturar que a construção de novos cemitérios (ou a expansão dos atuais) resolverá os problemas de saúde pública de uma Nação. Há que existir harmonia entre a contenção das causas e o as medidas para a diluição das consequências.

É imperativo, portanto, que a sociedade supere os exageros da autodefesa e a crise de abstencionismo e assuma o que lhe cabe nas atividades de recuperação e ressocialização das pessoas que sofrem condenações, estimulando e dando efetividade às chamadas “alternativas penais” (cumprimento de restrições de direitos, trabalhos substitutivos etc.), bem como abrindo caminhos aos que saem do cárcere. Se for omissa, estará apenas alimentando o conjunto de problemas que mais à frente virá atormentá-la. Aí talvez seja tarde, ou pelo menos ineficiente, dizer “não no meu quintal”.

USUÁRIO NÃO PODE SER PUNIDO POR PORTE DE DROGAS

2012-01-15T07:53:00.000-03:00

Por Marília Scriboni

A pessoa que atenta contra sua vida não precisa de punição, mas de ajuda. O espírito, que levou o legislador a tipificar a conduta daquele que tenta cometer suicídio, também move a Defensoria Pública de São Paulo em outro caso: o porte de drogas para consumo próprio. Em Recurso Especial com repercussão geral reconhecida no último 9 de dezembro, Defensoria paulista questiona a constitucionalidade do dispositivo da Lei de Drogas que criminaliza a conduta.
De acordo com o artigo 28 da Lei 11.343, de 2006, quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, comete crime. Para a Defensoria, o dispositivo viola o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que assegura o direito à intimidade e à vida privada, já que o porte não implica lesividade, princípio básico do direito penal, uma vez que não causa lesão a bens jurídicos alheios.
“Não é possível aceitar que uma norma infraconstitucional ofenda o ápice do ordenamento jurídico, considerando crime uma conduta que está devidamente amparada por valores constitucionalmente relevantes”, argumenta o defensor público que cuida do caso, Leandro de Castro Gomes.
O defensor público sustenta que a proibição do porte de drogas para consumo próprio é inconstitucional. Segundo ele, “a resposta tem como premissa o movimento funcionalista da Teoria do Delito. Superou-se o finalismo e é preciso interpretar as categorias do delito, que são tipicidade, ilicitude e culpabilidade, sob o viés da intervenção mínima e do princípio da lesividade”.
Ele complementa: “Para que uma conduta seja delituosa, não basta um enquadramento formal ao tipo legal. É preciso, ainda, que haja uma lesão ou um perigo de lesão efetivo, real e relevante a um bem jurídico alheio”.
A tese será analisada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar recurso de um mecânico cearense, de 51 anos, preso em Diadema (SP), onde foi acusado de portar três gramas de maconha. A droga foi encontrada dentro de um marmitex, em sua cela. O recurso, que questiona acórdão do Colégio Recursal do Juizado Especial Criminal de Diadema, está sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes. Pelo porte da droga, o homem foi condenado a dois meses de prestação de serviços à comunidade.
Na prática, a Defensoria acredita que a conduta não é típica, já que “uma auto-lesão jamais poderá ser considerada fato criminoso, eis que ausente, na espécie, lesão a bem jurídico alheio”. “No tocante à pena aplicada, caso seja considerada procedente a ação penal, pugna pela simples advertência, eis que o acusado já possui pena aplicada superior a 10 anos, o suficiente para que sejam alcançadas todas as "funções" da pena. Para quê incidir eventual prestação de serviços? Desnecessária. Nada mais", argumenta o órgão.
Ao apresentar as contrarrazões à 2ª Vara Criminal de Diadema, o Ministério Público paulista refutou o ponto de vista da Defensoria. Disse que “até o momento tal artigo não foi declarado atípico, tampouco inconstitucional devendo ser normalmente aplicado, mesmo porque, o entendimento de que tal artigo fosse inconstitucional não restou amparado sequer pela Corte brasileira”.
O MP paulista explicou, ainda, que não se pode falar em abolitio criminis, “vez que estamos diante de um crime que, apesar de não estar apenado com a privação ou a restrição da liberdade, possui preceitos secundários próprios ao tipo penal, o qual obteve uma construção legiferante com escopo de distinguir o usuário do grande traficante de drogas, entretanto, sem prescindir da sanção correspondente, a qual restou configurada como as chamada penas alternativas”.
Coletividade e indivíduo
O promotor de Justiça André Luís Melo, que atua em Minas Gerais, arrisca um palpite: “Acredito que o STF, como tem compromisso com a sociedade, deve julgar o ato constitucional”. Para ele, a aprovação do pedido da Defensoria paulista equivale a uma “anistia geral”. “E não há como diferenciar de forma abstrata quem é usuário e quem é traficante, pois usam a modalidade de "tráfico formiguinha"”, diz.
Ele também acredita que “dizer que o delito está dentro da órbita particular, seria o mesmo que o Judiciário revogar crimes como a casa de prostituição. O Judiciário não pode revogar crimes, mas deve ter o seu ativismo repensado e redimensionado, pois cabe ao Legislativo definir os crimes e as penas, por meio da lei”.
Seu discurso é próximo ao do MP paulista: “O uso de droga não provoca dano apenas ao usuário, mas à família e à sociedade em razão de crimes violentos para manter uso, aparato de segurança, tratamentos de saúde e atendimentos sociais”.
Foi um entendimento semelhante que a juíza Patrícia Helena Hehl Forjaz de Toledo, da 2ª Vara Criminal, manifestou. Segundo ela, “pune-se o porte de droga para uso próprio, não em função da proteção á saúde do agente, mas sim em razão do mal potencial que pode gerar á coletividade”. E mais: “A pequena quantidade de substância tóxica, mesmo quando classificada como leve, não implica necessariamente que o juízo deva acatar o chamado principio da insignificância, em favor do acusado, porque todo delito associado a entorpecentes, independentemente de sua gravidade, constitui um risco potencial para a sociedade".
Um dos maiores especialistas em política de drogas do Brasil, o criminalista Salo de Carvalho, acredita que o julgamento chega em “momento adequado”. Explica-se. Em 2009, a Suprema Corte Argentina entendeu que a liberdade individual, desde que não cause danos a outras pessoas, deve ser priorizada.
Eles declararam inconstitucional o parágrafo 2º do artigo 14 da Lei 23.737 daquele país, que punia criminalmente pessoas que fossem flagradas com quantidades pequenas de drogas, supostamente para consumo pessoal. Os ministros entenderam, com base em tratados internacionais, que o direito à privacidade impede que as pessoas sejam objetos de ingerência arbitrária ou abusiva na esfera privada, como noticiou a Consultor Jurídico na época.
Além disso, o criminalista lembra que a Europa também vem presenciando experiências de descriminalização. Em Portugal, por exemplo, por decisão do Legislativo, há dez anos o porte não é mais crime. “Isso possibilita, inclusive, o acesso à saúde”, conta.
Na mesma linha de pensamento, o criminalista Pedro Abramovay, professor da FGV Direito Rio, conta que o Supremo vem enfrentando dispositivos polêmicos da Lei de Drogas. Nessa leva, já reconheceu como aplicáveis a substituição da pena e a liberdade provisória para os usuários. Ainda assim, prefere não apostar em um resultado. “Acredito que os ministros vão julgar não a partir da ideologia, mas sim a partir da garantia dos direitos individuais”, conta. Abramovay, que perdeu o cargo de secretário de Política Nacional sobre Drogas no governo da presidente Dilma Rousseff por defender um tratamento mais liberal para os usuários de droga, entede que “o propósito do Direito Penal não é proteger alguém de fazer mal a si mesmo”. “Há uma confusão aí”.
Autor do livro A Política Criminal de Drogas no Brasil, que chegou à sua quinta edição, Salo de Carvalho explica que o importante é investir na redução de danos. “As punições geram mais problemas do que vantagens. Impede, por exemplo, que o dependente se cuide e gera problemas para aquele que não tem um uso problemático” Ele também diz que a não tipificação da conduta não vai aumentar o consumo. “É ilusório pensar assim”, diz.
O também criminalista Thiago Gomes Anastácio, associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa, diz que a questão a ser discutida pelo Supremo engloba dois conceitos. Um, abstrato, que é a saúde pública. E, o outro, a ideia de que todo cidadão tem o direito de fazer o que bem entender. Ele lembra ainda que há outra questão a ser levada em consideração. “Se o Estado libera o uso da droga, é ele quem deve arcar com o custo do tratamento?”, indaga, sem oferecer resposta.

DIREITO DEVE SER APLICADO SEGUNDO REGRAS MORAIS

2012-01-14T09:12:00.003-03:00

Por Jessé Torres Pereira Junior

Desde os primórdios da construção do estado de direito que se discute se cabe ao poder judiciário o controle das condutas humanas em face de regras morais. É que, a partir da afirmação do caráter laico do estado, fruto da separação entre estado e igreja, no século XVIII, adotou-se como premissa a de que direito e moral ocupam círculos concêntricos, mas não se misturam, por isto que à ordem jurídica não interessariam os postulados morais que as leis não transformassem em normas exigíveis de conduta, com o efeito de afastar do controle judicial o ato imoral que não colida com a legislação vigente ou se revista de aparente licitude formal.

Quando condutas situadas na fronteira entre moralidade e direito chegam ao julgamento pelo judiciário, a questão de fundo reedita a velha questão. É o que se extrai das manifestações de acusação e de defesa, formuladas por analistas de variada formação e veiculadas pelo mais recente noticiário jornalístico, acerca de quatro assuntos que se repetem: aplicação de verbas públicas na realização de objetivos diversos daqueles fixados em convênios celebrados entre órgãos públicos e entidades privadas; uso de recursos do erário ou de sociedades empresárias para a cooptação de apoios políticos, tendentes a fazer prevalecer interesses unilaterais, com a aparência de interesse público; destinação preferencial de recursos a estados onde ministros pretendam favorecer projetos políticos pessoais ou partidários; exercício de controles internos sobre os próprios membros do judiciário, quando sob suspeita de condutas incompatíveis com a magistratura.

O interesse que esses assuntos tem provocado traduz nova postura da sociedade, exigente de controles aptos a coibir violações antes morais do que jurídicas, desde que comprovadamente caracterizadas. Ao interesse se segue a incerteza: estariam os juízes preparados para aceitar que tais questões também cabem no controle judicial e que, cabendo, as julgariam de acordo com a nova postura?

A resposta há de ser dada com os olhos postos nas transformações que, a partir do século XX, vêm moldando novos paradigmas de controle jurídico da gestão pública.

As sociedades do pós-guerra 1939-45 se dão conta progressiva de que sua escassa participação na avaliação das chamadas “razões de estado” e de que a proibição de controles sobre atos fundados na estrita discrição da autoridade - isto é, pouca democracia e muito autoritarismo - permitem que agentes públicos, sejam os políticos ou os administrativos, empreendam ações governamentais dissociadas das necessidades reais e dos interesses autênticos das populações a que se deveriam destinar, com efeitos conhecidos: programas e projetos de inadequada relação custo-benefício e finalidades desviadas do interesse público.

As constituições promulgadas no período, de que são exemplos as de Alemanha, Itália, Espanha e Portugal — não por acaso, nações que experimentaram modelos extremados de concentração autoritária do poder político, ao longo dos anos 1900 (nazismo, fascismo, franquismo e salazarismo) -, estabelecem em seu próprio texto políticas públicas limitadoras da discricionariedade e cuja execução possa ser objeto de controles efetivos pelas instituições incumbidas de aferir-lhes os resultados e retificar-lhes eventuais desvios, entre as quais o poder judiciário. Tal técnica nada mais é do que estratagema para limitar o exercício do poder.

Com a Constituição de 1988, não foi diferente. Até porque também aqui se viveu período de forte concentração do poder político.

Das definições lançadas no texto constitucional até a sua absorção e observância cotidiana, porém, vão consideráveis distância e número de emendas. Mais de vinte anos e quase setenta emendas constitucionais se passaram e o que se vê, na realidade brasileira atual, é a busca da afirmação dos novos paradigmas, a que, contudo, resistem pessoas, corporações e culturas.

Quanto à configuração desses paradigmas, não subsiste, no direito público ocidental contemporâneo, divergência relevante no concernente à sua essência, em qualquer dos poderes constituídos do estado e independentemente de filiações político-partidárias, a saber:

O patrimonialismo (uso privado do que é público) deve ceder ao compromisso com os resultados de interesse público, mensuráveis mediante indicadores objetivos e de acesso democratizado;
Toda ação governamental deve cumprir o ciclo da gestão técnica (planejamento, execução, controle e avaliação);
Não pode prevalecer a discricionariedade administrativa onde houver política pública traçada na Constituição, a que se deve reconhecer supremacia;
Todos os atos dos agentes públicos, incluídos os providos de discricionariedade, devem explicitar os seus motivos (razões de fato e de direito que justificam a conduta) e sujeitar-se a controles institucionais e sociais sobre a sua veracidade e idoneidade, inadmissíveis nichos de irresponsabilidade;
Os princípios, norteadores do sistema jurídico, entre os quais os da moralidade e da eficiência, encontram na Constituição sua sede principal e devem ser considerados normas jurídicas de eficácia imediata e providos de sanção para o caso de descumprimento, e, não, apenas, proposições gerais, impessoais e abstratas, de índole programática.

Quanto à concretização, tais paradigmas suscitam perplexidades e divergências na travessia para a prática das instituições e de seus agentes.

Se, por um lado, é nova a extensão desse controle, não o é o debate acerca de sua natureza.

A resolução da antiga polêmica sobre as relações entre direito e moral conhece orientação que, já em 1930, lhe imprimia Georges Ripert, professor da Faculdade de Direito e da Escola de Ciências Políticas de Paris, em obra laureada, na qual rebatia a separação de seus respectivos círculos, ao examinar a presença da regra moral nos contratos. Assim:

“Percorrendo as decisões dos tribunais, eis os preceitos que se podem encontrar e dispor sob forma imperativa...: não procurarás tirar proveito do teu deboche ou de outrem; não enriquecerás injustamente... por astúcia ou pela força ou por embuste, mesmo que este não seja punível; não farás por interesse o que deves fazer por dever; não estipularás remuneração por atos que não devam ser pagos; não obterás por dinheiro uma impunidade culpável... A jurisprudência... não fez mais do que retomar e completar a obra dos canonistas, que tinha já marcado no direito ‘um progresso do espírito de moralidade".

A jurisprudência não acolheu o contrato como um ato abstrato que tirasse a sua força da vontade, mesmo quando esta objetivasse um fim ilícito, ou fosse inspirado por um desígnio imoral, mas, pelo contrário, pedindo contas às partes dos seus motivos, perscrutando as suas intenções, ligando o contrato ao fim que o determinou, recusou consagrar a realização de um pensamento culpável... Violação da liberdade de consciência? Não me consta que essa liberdade implique o direito de concretizar o pensamento imoral num ato que lhe deve dar satisfação. Digamos simplesmente: intervenção necessária do juiz para assegurar o respeito de um princípio do qual o legislador não podia precisar a aplicação” (A regra moral nas obrigações civis, pp. 74 e 83. Ed. Bookseller, 2000, trad. Osório de Oliveira).

Advertia Ripert que “a regra moral pode ser estudada na sua função normativa quando vem impedir o abuso da forma jurídica que se queira utilizar para fins que a moral reprova. Contra o princípio da autonomia da vontade ela cria a necessidade devida ao contratante que se encontra em situação de inferioridade e que é explorado pela outra parte; ensina que a justiça deve reinar no contrato e que a desigualdade das prestações pode ser reveladora da exploração dos fracos; lança a dúvida sobre os acordos que são a expressão duma vontade demasiado poderosa dominando uma vontade enfraquecida. A moral ensina também que é preciso inquietarmo-nos com os sentimentos que fazem agir os assuntos de direito: proteger os que estão de boa-fé, castigar os que agem por malícia, má-fé, perseguir a fraude e mesmo o pensamento fraudulento.

O dever de não fazer mal injustamente aos outros é o fundamento do princípio da responsabilidade civil; o dever de se não enriquecer à custa dos outros, a fonte da ação do enriquecimento sem causa. Não se adiante muito mais quando, renunciando a distinguir em toda a sua extensão os domínios do direito e da moral, se tenta caracterizá-los por meio das regras: o direito propondo-se à ordem e não se ocupando senão das ações; a moral ocupando-se das intenções e propondo-se ao aperfeiçoamento interno individual. Se o direito se ocupa das ações, não é indiferente às intenções e seria singularmente paradoxal dizer que ele tem por missão a proteção dos corpos e não a das almas; se ele se desinteressa pelo aperfeiçoamento moral do indivíduo, deixa de ter o seu papel na sociedade. Não existe na realidade, entre a regra moral e a regra jurídica, nenhuma diferença de domínio, de natureza e de fim; não pode mesmo haver, porque o direito deve realizar a justiça, e a ideia do justo é uma ideia moral. Mas há uma diferença de caráter. A regra moral torna-se regra jurídica graças a uma injunção mais enérgica e a uma sanção exterior necessária para o fim a atingir” (pp 24-27).

Na jurisprudência brasileira contemporânea, a regra moral tem sido a chave para resolver um sem número de conflitos cíveis, de que decorram danos materiais (perda ou diminuição patrimonial), cumulados ou não com danos morais (lesão a direitos da personalidade, tais como honra, nome, imagem, crédito, integridade física e psicológica), seja nas relações contratuais ou extracontratuais, com ou sem a participação do poder público.

Aos adeptos da legalidade estrita, como barreira à aplicação da regra de moralidade, recorde-se que os princípios que homenageiam a boa-fé objetiva e vedam o enriquecimento sem causa passaram a constituir, igualmente, regras jurídicas, acolhidos que foram nos artigos 113 e 884 do Código Civil de 2002, além de figurarem entre as normas do Código de Defesa do Consumidor, de 1990, autorizando o juiz a invalidar contratos ou declarar a nulidade de cláusulas abusivas. E que a transgressão culposa de princípios por agentes públicos constitui ato de improbidade administrativa, segundo o disposto no artigo 11 da Lei 8.429, de 1992.

Na jurisprudência penal, nada obstante o devido prevalecimento do princípio da reserva legal (não há crime sem lei anterior que o defina) e das garantias da ampla defesa e do contraditório em processo regular, várias são as questões que suscitam divergências de interpretação na aplicação da norma punitiva, conforme se acentue ou se atenue a reprovação moral às circunstâncias em que se materializou o delito imputado ao acusado.

Diante das expectativas que as constituições contemporâneas despertam nas sociedades e os valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo regras de moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas. Legítimo que o façam em todos os processos, de qualquer porte e repercussão. Mormente quando tais processos houverem de ser julgados pelas Cortes Superiores, cujas decisões assentam paradigmas de elevado efeito pedagógico e multiplicador para todo o sistema judiciário, a reforçar o conceito que, na cultura jurídica brasileira, deixou Clovis Bevilacqua, mentor do Código Civil de 1916: “A Justiça é o Direito iluminado pela moral”.

INCONSCIENTE COLETIVO NÃO ENTENDE PAPEL DO ADVOGADO

2012-01-11T14:21:00.001-03:00

Na qualidade de presidente do Movimento de Defesa da Advocacia (MDA), entidade que, ao lado da Ordem dos Advogados do Brasil, da Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp) e demais entidades co-irmãs, tem por escopo a defesa das prerrogativas do Advogado e a sua valorização profissional, temos visto que, passados mais de vinte anos da promulgação da Constituição Cidadã de 1988, muitos abusos ainda são cometidos em face dos advogados em seu exercício profissional.

Tais abusos, normalmente manifestados pela violação das prerrogativas profissionais, encontram sua razão de ser na própria incompreensão, por parte do inconsciente coletivo, acerca do papel do advogado.

É recorrente, a partir da experiência daqueles, como eu, que militam no contencioso administrativo e forense, que o advogado seja visto como um entrave, ou mesmo um mal necessário, no curso do processo administrativo ou judicial.

As causas para tamanha incompreensão muitas vezes têm lugar na vontade coletiva, difundida e instigada exaustivamente pela mídia, de punição a qualquer custo, porque prisão ou punição representam notícia. Soltura ou absolvição, por sua vez, muitas vezes sequer são divulgadas.

E, nessa mistura de coisas, a figura do advogado, inexoravelmente, acaba se confundindo com a do próprio réu ou acusado, alçados ao mesmo patamar de desconfiança e descrédito social.

A advocacia nos tempos atuais, portanto, enfrenta diversos desafios.

É que não obstante ser essa a profissão qualificada como “indispensável à administração da Justiça” pelo artigo 133 da Constituição, além de ser a única a permitir aos cidadãos o restabelecimento da sua dignidade, quando injustamente vilipendiada, e a garantia de seus direitos, é também a profissão que merece resgatar o respeito dos demais operadores do Direito, sejam eles magistrados, procuradores, promotores, agentes policiais ou mesmo do Fisco.

Quando nos deparamos com situações em que, mesmo constituído nos autos por procuração, o Advogado não consegue ter acesso ao processo administrativo fiscal ou ao inquérito policial, a ponto do Supremo Tribunal Federal ter sido instado a proferir uma Súmula Vinculante 14 para garantir esses direitos básicos ao advogado, é sinal de que as coisas não andam bem.

Quando nos deparamos com legislações em matéria fiscal que conferem ao advogado o prazo de apenas cinco minutos para sustentar oralmente suas razões perante os tribunais administrativos, atribuindo ao Fisco prazo ilimitado para expor as suas, fica muito clara a desproporção de forças e o desprezo ao sagrado direito de defesa, manifestado via de regra pelo advogado.

Quando nos deparamos com propostas tendentes a abolir o Exame de Ordem, por entendê-lo como uma exigência inconstitucional, permitindo-se a todo e qualquer bacharel o exercício profissional, inclusive com a prerrogativa de atuar e produzir sustentações orais perante nossos Tribunais Superiores sem nenhuma aferição prévia de seu preparo (ao contrário do que ocorre com todas as demais carreiras jurídicas, que exigem concursos públicos rigorosos), não há mesmo dúvidas de que a advocacia está em xeque.

Temos ciência de que, nos tempos atuais, são muitos os desafios de nossa profissão e não desconhecemos o fato de que a vigilância e a luta pelo resguardo das prerrogativas do advogado devem ser constantes.

Mas, como advogados que escolheram voluntariamente e amam de maneira incondicional essa profissão, jamais poderemos perder de vista que a causa da advocacia merece o mesmo tratamento que todas as demais, como bem anotou Rui Barbosa em seu clássico O Dever do Advogado: “Quando se me impõe a solução de um caso jurídico ou moral, não me detenho em sondar a direção das correntes que me cercam: volto-me para dentro de mim mesmo, e dou livremente a minha opinião, agrade, ou desagrade a minorias, ou maiorias.”

Esse, portanto, é nosso dever.

Marcelo Knopfelmacher é advogado e diretor presidente do Movimento de Defesa da Advocacia (MDA).

HERANÇA E AS BATALHAS JUDICIAIS

2012-01-09T18:57:00.000-03:00

As batalhas judiciais após a perda do familiar

Ainda sob o efeito da dor de perder um parente, muitas famílias precisam enfrentar uma batalha judicial para dispor dos bens deixados pela pessoa falecida. Ao longo de 2011, a disputa por herança foi tema recorrente no Superior Tribunal de Justiça, principalmente na Terceira e Quarta Turma, especializadas em direito privado.

De acordo com as regras do direito das sucessões, expressas no Livro V do Código Civil (CC) de 2002, quando uma pessoa morre sem deixar testamento, a herança é transmitida aos herdeiros legítimos. Os artigos 1.845 e 1.846 estabelecem que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Pertence a essas pessoas, de forma obrigatória, metade dos bens da herança. Ou seja, havendo herdeiros necessários, a pessoa só pode doar a outros herdeiros metade do seu patrimônio.

Outro dispositivo que merece destaque é o artigo 1.790, que trata da companheira ou companheiro em união estável. Essa pessoa participa da sucessão do outro. Se houver filhos em comum do casal, o que sobrevive terá direito a uma cota equivalente à que for atribuída ao filho por lei. Se os filhos forem apenas do autor da herança, o companheiro terá metade do que couber a cada descendente. Caso a concorrência seja com outros parentes sucessíveis, o direito será a um terço da herança; e na ausência desses parentes, o companheiro ficará com a totalidade dos bens.

Herdeiros colaterais
Em outubro de 2011, a Terceira Turma julgou a destinação de herança cuja autora não tinha descendente, ascendente nem cônjuge. O artigo 1.839 determina que nessas hipóteses, os herdeiros serão os colaterais até quarto grau. No caso, os irmãos da falecida também já estavam mortos.

A herança ficou, então, para os sobrinhos, colaterais de terceiro grau, que apresentaram um plano de partilha amigável e incluíram uma sobrinha-neta, filha de um sobrinho já falecido. Com base no artigo 1.613 do CC de 1916, segundo o qual os colaterais mais próximos excluem os mais remotos, o juiz de primeiro grau excluiu a sobrinha-neta da partilha. No CC de 2002, a regra foi reproduzida no artigo 1.840.

A decisão foi mantida em segundo grau, o que motivou recurso da excluída ao STJ. Alegou que era herdeira por representação de seu pai, que, se fosse vivo, participaria da herança. Ela invocou a ressalva do artigo 1.613, que concede direito de representação aos filhos de irmão do autor da herança.

O recurso foi negado. A relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que, por expressa disposição legal, o direito de representação na sucessão colateral está limitado aos filhos dos irmãos, não se estendendo aos sobrinhos-netos (REsp 1.064.363).

De acordo com o artigo 1.844, na falta de parente sucessível ou renúncia à herança, ela ficará nos cofres do município onde estiver. Caso esteja em território federal, ficará com a União.

União estável
A Quarta Turma deu provimento a recurso especial para excluir irmão de mulher falecida do inventário como herdeiro. O autor do recurso é o companheiro da autora da herança, que alegou ter convivido em união estável com a falecida por mais de 20 anos, tendo construído com ela patrimônio comum.

A justiça do Rio de Janeiro considerou que não existia documento capaz de comprovar a relação familiar entre o recorrente e a falecida. Por isso, deferiu a habilitação do irmão, parente colateral, como herdeiro. A mulher não deixou descendente ou ascendente. Importante ressaltar que a sucessão foi aberta ainda na vigência do CC de 1916.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, observou que a união estável foi reconhecida judicialmente, ainda que após a interposição do recurso especial. Segundo ele, em sucessão aberta antes do CC de 2002, aplica-se o disposto no art. 2º, inciso III, da Lei 8.971/94, o que garantiu ao companheiro a totalidade da herança (REsp 704.637).

Única moradia
Quando o casal adota regime de separação total de bens e o proprietário do imóvel em que residem morre, como fica a pessoa que sobrevive? O STJ entende que ela deve continuar residindo no local, mesmo que não tenha direito à herança.

O entendimento foi adotado no julgamento de um recurso especial em que as filhas do dono do imóvel tentavam retirar a segunda esposa do pai do apartamento que tinham herdado. O bem também é parte da herança da mãe delas. No recurso ao STJ, elas alegaram que a segunda esposa do pai não teria direito real de habitação sobre o imóvel, porque era casada sob o regime de separação total de bens.

O ministro Sidnei Beneti, relator, explicou que o CC de 2002, no artigo 1.831, garante ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens e sem prejuízo do que lhe caiba por herança, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que ele seja o único a ser inventariado. Mesmo antes do novo código, a Lei 9.278/96 já havia conferido direito equivalente às pessoas ligadas pela união estável (REsp 821.660).

Antes da partilha
Ao falecer, a pessoa deixa um conjunto de bens, rendimentos, direitos e obrigações, o chamado espólio. Antes da partilha dos bens, é preciso fazer um inventário, que é descrição detalhada do patrimônio deixado. De acordo com o artigo 1.997, a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido. Feita a partilha, os herdeiros respondem, cada um, na proporção da parte que lhe coube na herança.

Enquanto não há individualização da cota pertencente a cada herdeiro, ou seja, a partilha, o espólio assume a legitimidade para demandar e ser demandado nas ações judiciais em que o falecido, se fosse vivo, integraria o polo ativo ou passivo. Quando a pessoa falecida deixa dívidas, é comum o ajuizamento de ação de cobrança contra o espólio.

Também em outubro passado, a Terceira Turma julgou recurso do Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A (Branrisul), que ajuizou ação de cobrança contra um espólio, citado na pessoa da viúva. O banco pretendia receber R$ 5 mil decorrentes de dois empréstimos contratados pelo autor da herança.

O processo foi extinto sem julgamento de mérito por decisões de primeira e segunda instância. Os magistrados da Justiça gaúcha consideraram que a falta de abertura do inventário do falecido, sem a definição do inventariante (responsável pela administração dos bens), todos os herdeiros devem ser citados, e não apenas a viúva.

Mas não é esse o entendimento do STJ. Relator do recurso do banco, o ministro Massami Uyeda apontou que a inexistência de inventariante não faz dos herdeiros, individualmente considerados, parte legítima para responder a ação de cobrança. Isso porque, enquanto não há partilha, é a herança que responde por eventual obrigação deixada pelo falecido e é do espólio a legitimidade passiva para integrar o processo.

Uyeda afirmou também que o espólio e o inventariante não se confundem, sendo o primeiro parte na ação e o segundo, o representante processual. O relator aplicou a regra do artigo 1.797, segundo o qual, até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente, ao cônjuge ou companheiro, ao herdeiro mais velho que estiver na posse e administração dos bens, ao testamenteiro ou a pessoa de confiança do juiz. Por isso, a Turma deu provimento ao recurso para dar seguimento à ação contra o espólio, na qual a viúva foi citada (REsp 1.125.510).

Universalidade da herança
O artigo 1.784 do CC estabelece que o patrimônio deixado pelo falecido transmite-se, desde a morte, aos herdeiros legais ou apontados em testamento. É a adoção pelo direito brasileiro do princípio da saisine. Desta forma, o patrimônio deixado não fica sem titular em momento algum.

Já o artigo 1.791 define que a herança é um todo unitário, ainda que existam vários herdeiros. Até a partilha, o direito dos herdeiros é indivisível e obedece às normas relativas ao condomínio, que é formado com a abertura da sucessão.

Com base nesses dois dispositivos, a Terceira Turma entendeu que um único herdeiro tem legitimidade para reivindicar individualmente, mesmo sem a participação dos demais herdeiros na ação, bem comum que esteja indevidamente em poder de terceiros.

O relator, ministro Massami Uyeda, afirmou que “o espólio é representado em juízo pelo inventariante. Todavia, tal legitimação não exclui, nas hipóteses em que ainda não se verificou a partilha, a legitimidade de cada herdeiro vindicar em juízo os bens recebidos a título de herança. Trata-se, pois, de legitimação concorrente”. O julgamento reformou decisão da justiça de Minas Gerais, que entendeu pela ilegitimidade da herdeira para propor a ação (REsp 1.192.027).

Deserdação
Os herdeiros necessários podem ser excluídos da sucessão ou deserdados, mas não é tão simples. Os casos em que isso pode ocorrer estão expressamente previstos no Código Civil. O artigo 1.814 estabelece que serão excluídos da sucessão os herdeiros que tiverem sido autores, co-autores ou participantes de homicídio contra o autor da herança, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

Também será excluído quem tiver acusado caluniosamente, em juízo, o autor da herança ou praticar crime contra sua honra, do seu cônjuge ou companheiro. O mesmo vale para quem usar de violência ou fraude para impedir a livre disposição dos bens por ato de última vontade do dono do patrimônio.

Já a deserdação pode ocorrer quando o descendente praticar contra o ascendente ofensa física, injúria grave, relações íntimas com a madrasta ou padrasto ou desamparo perante alienação mental ou doença grave.

Com base nessas regras, um homem ajuizou ação de deserdação contra o irmão, alegando que o pai deles teria manifestado em testamento o desejo de excluir aquele filho da sucessão de seus bens. Isso porque ele o teria caluniado e injuriado nos autos do inventário da esposa. O pedido foi negado em primeiro e segundo grau.

No recurso ao STJ, o autor da ação alegou que, para configurar a denunciação caluniosa, não é necessária a existência de ação penal. Argumentou que a propositura de ação de interdição infundada seria injúria grave.

Seguindo o voto do relator, ministro Massami Uyeda, a Terceira Turma também negou o pedido. Para os ministros, o ajuizamento de ação de interdição e o pedido de remoção do pai como inventariante da mãe são, na verdade, o exercício de regular direito garantido pela legislação. Por isso, esses atos não podem justificar a deserdação (REsp 1.185.122).

SEGUNDO O MINISTRO MARCO AURÉLIO : "Magistratura está intimidada com atuação do CNJ"

2012-01-08T17:54:00.000-03:00

Por Pedro Canário e Rodrigo Haidar

De tempos em tempos, o Supremo Tribunal Federal se vê prensado pelo dilema entre a preservação dos valores constitucionais e o clamor público. Este é um desses momentos, afirma o ministro do STF, Marco Aurélio. A ideia de que o país será mais justo dando poderes excepcionais ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ou ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) não faz parte do credo do ministro. Para ele, "nem no auge do regime de exceção no Brasil ou na União Soviética o Estado institucionalizou a invasão da privacidade do cidadão, como se pretende fazer hoje no país". Marco Aurélio enfatiza que o STF já deixou claro que apenas instâncias judiciais — e jamais órgãos administrativos — podem suspender a privacidade do cidadão, o que foi estabelecido em julgamentos que proibiu o Fisco de quebrar sigilos sem a interveniência do Judiciário.

Em 19 de dezembro, horas depois da última sessão do ano do STF, dedicada à posse da ministra Rosa Maria Weber, o ministro deu liminar para fixar que o Conselho nacional de Justiça só pode processar juízes por desvios ético-disciplinares depois da ação ou em caso de omissão das corregedorias dos tribunais locais. A decisão — incrementada no mesmo dia por outra liminar do ministro Ricardo Lewandowski, também impondo limites à atuação do CNJ — era esperada.

Crítico da atuação “quase que policialesca” do Conselho, como disse em entrevista à revistaConsultor Jurídico, Marco Aurélio liberou a ação que contesta os poderes do CNJ para julgamento em Plenário em 5 de setembro e esperou 14 sessões para julgá-lo. Em vão. Marco, então, pôs em prática, como de praxe, uma de suas muitas frases características: “Não peco por ato omissivo”.

De fato, o ministro Marco Aurélio, como todo homem público, está sujeito a críticas, mas omisso ele não é. Da chamada pauta positiva que o Supremo tentou implementar internamente no segundo semestre — que consistia em evitar processos cujas decisões poderiam ser impopulares — às mudanças repentinas na pauta do tribunal que tanto atrapalham os advogados, nada escapou às observações do ministro.

Em uma das últimas sessões do ano passado, por exemplo, o ministro criticou o fato de um recurso com repercussão geral ter sido incluído na pauta na véspera do julgamento, às 23h. Reforçou a necessidade de o Supremo cumprir a pauta e, assim, conferir-lhe credibilidade e ressaltou que se até ele mesmo havia sido pego de surpresa com a inclusão do processo para julgamento, o que dizer do advogado da parte, que muitas vezes sai de outros estados para vir a Brasília para as sessões, cujo trabalho é guiado pela pauta publicada dias antes.

Na semana anterior à que deu a liminar impondo freios ao CNJ, o ministro recebeu a ConJur em seu gabinete para conceder uma entrevista para o Anuário da Justiça Brasil 2012, que será lançado em março. Na entrevista, Marco Aurélio atacou a atuação do CNJ, a banalização no uso de Habeas Corpus que ajuda a aumentar o congestionamento dos tribunais, a decisão do Superior Tribunal de Justiça de não aumentar o número de ministros, a PEC dos Recursos, entre outros temas polêmicos do Judiciário.

Há mais de 20 anos no STF, Marco Aurélio julga e discute com o mesmo entusiasmo de quem acabou de tomar posse. E avisa: “Se aumentar a idade da aposentadoria compulsória para 75 anos, terão que me aguentar por mais cinco anos. E eu espero continuar com o mesmo pique”. Nesta segunda-feira (9/1), o ministro estará no programa Roda Viva, da TV Cultura, a partir das 22h, repassando as críticas ao CNJ feitas no Plenário do Supremo e na entrevista abaixo, à ConJur.

Leia os principais trechos da entrevista.

ConJur — A competência do CNJ para abrir e julgar processos ético-disciplinares contra juízes é concorrente ou subsidiária?
Marco Aurélio — A atuação é uma atuação subsidiária. Isso está demonstrado em cláusula da Constituição, no que prevê que, encerrado o processo administrativo no tribunal, que goza de autonomia administrativa e financeira, até um ano após o CNJ pode avocar. E claro que essa previsão pressupõe o início do processo administrativo no Tribunal de Justiça ou no Tribunal Regional Federal. Não dá para atropelar, para criar. Isso não interessa à sociedade brasileira, não é avanço cultural. Eu já disse que hoje a magistratura está realmente intimidada.

ConJur — O senhor acha que os juízes temem o CNJ?
Marco Aurélio — Vou contar, apenas para revelar, um exemplo doméstico. Minha família tem base no Rio de Janeiro. Tenho meus irmãos, meus sobrinhos, duas filhas e um único neto no Rio. Minha mulher [desembargadora Sandra De Santis] tem os pais ainda vivos no Rio, tem um irmão que é pai de trigêmeas. Então, eu disse a ela: “Sandra, vamos pelo menos uma vez por mês ao Rio”. Ela disse: “Eu não posso”. Eu perguntei: “Por que você não pode?”. Ela respondeu: “Tenho meus processos”. Aí eu indaguei a ela: “E os meus?”. Resposta que ela me deu: “Você não tem o CNJ no calcanhar”. Se isso ocorre com ela, ocorre com outros juízes. Claro, a responsabilidade dela é maior por ser casada com um ministro do Supremo crítico dessa atuação quase que policialesca do CNJ. Mas o CNJ tem um papel importantíssimo, que é pensar na estruturação do Judiciário, no Judiciário de amanhã. Ele não pode pretender substituir-se a mais de 50 corregedorias. Mesmo porque teria que ser um órgão muito grande — quem sabe até expulsando o Supremo do prédio do próprio Supremo.

ConJur — O senhor critica até mesmo o fato de a sede do CNJ e do Supremo serem no mesmo prédio, não?
Marco Aurélio — Sim. Eu estou lutando para ver se um anexo do TSE fica com o CNJ. Estou tentando estimular o presidente do Supremo a conseguir que o anexo onde está a informática, que é um prédio de 4.700 metros quadrados independente, que fica em outro lote, seja destinado ao CNJ. Por quê? Porque o CNJ foi instalado aqui no Supremo e eu acho que é prazeroso para aqueles que o integram dar como o endereço o Supremo Tribunal Federal. E há essa mesclagem que não é boa, inclusive com a expulsão de órgãos administrativos do STF para outros prédios em Brasília, para abrir espaço para o CNJ.

ConJur — A Súmula Vinculante e a Repercussão Geral fizeram cair muito o número de recursos que chegam ao Supremo Tribunal Federal. Mas o volume ainda é enorme para um tribunal cuja missão é guardar a Constituição. São necessários outros filtros?
Marco Aurélio — Temos que reconhecer o lado positivo da Repercussão Geral. Nós voltamos a discutir grandes teses em Plenário. Antes se liquidava de forma monocrática. E com o verbete ou a Repercussão Geral houve a racionalização dos trabalhos, no que se evita a subida de processos versando a mesma matéria. Mas nós continuamos com um número de processos, principalmente de Habeas Corpus, absurdo. Há a necessidade de buscarmos meios para afastar essa avalanche de processos. Eu propus, por exemplo, no campo relativo ao Habeas Corpus, que se editasse um verbete para se dizer o óbvio: Contra decisão do Superior Tribunal de Justiça em Habeas Corpus, cabível, como está na Constituição, é o Recurso Ordinário Constitucional dentro de 15 dias.

ConJur — O Habeas Corpus virou um substituto processual?
Marco Aurélio — O que ocorre? A defesa deixa transitar em julgado a decisão do STJ indeferindo a ordem e quando a coisa aperta lá embaixo, no processo crime, vem a qualquer tempo ao Supremo, esvaziando a previsão constitucional de cabimento do Recurso Ordinário, porque o Habeas não está sujeito ao pressuposto da oportunidade. Propus esse verbete há dois anos. Não sei onde está. Não há interesse. E ficamos julgando e julgando... Você comparece à sessão da 1ª Turma e pensa que estão em uma câmara criminal.

ConJur — Os pedidos de Habeas Corpus tomam toda a pauta?
Marco Aurélio — Eu liberei no final do ano cerca de 50 Habeas Corpus para julgamento, e não conseguimos julgar todos. Ficaram alguns para 2012. Agora, nós precisamos estabelecer o enxugamento do rol recursal sem a transgressão ao direito de defesa. Não dá para simplesmente se negar jurisdição, porque estaríamos indo contra a cláusula que prevê o acesso ao Judiciário.

ConJur — O senhor considera que há um abuso no manejo de Habeas Corpus? É possível restringir o uso do HC?
Marco Aurélio — Não, mas é impressionante a generalização. O Habeas Corpus, de início, deve estar voltado ao afastamento do cerceio ou a ameaça de cerceio à liberdade de ir e vir. Mas hoje se questiona tudo. Não se aguarda, por exemplo, sequer a tramitação da ação. Não se aguarda, por exemplo, o julgamento de um recurso de apelação na corte revisional. Impetra-se um Habeas Corpus junto à corte de origem. Indeferida a ordem ou indeferida a liminar, se entra com outro Habeas Corpus no STJ. Indeferida a ordem ou indeferida a liminar, se entra no Supremo. Como se o Habeas Corpus fosse um atalho para se chegar a certo resultado. E não é! Você barateia, para utilizar uma expressão do ministro Francisco Rezek, uma ação nobre.

ConJur — O senhor considera que há um abuso no manejo de Habeas Corpus? É possível restringir o uso do HC?
Marco Aurélio — E isso faz com que, ante a carga invencível dos órgãos judicantes, os juízes não dêem a atenção que deveriam dar a essa ação nobre. Basta considerar o que se tem como padrão de decisão em termos de indeferimento da liminar no STJ. A fundamentação serve para todo e qualquer processo. Portanto, não é fundamentação.

ConJur — Por conta disso, o senhor propôs o aumento do número de ministros do STJ. Como o senhor recebeu a decisão do tribunal de não aumentar o número de ministros?
Marco Aurélio — Era mais do que esperado. É difícil e é ruim que se note isso no Judiciário. É difícil ter pessoas que percebam o interesse primário, que é o interesse dos cidadãos em geral, colocando em segundo plano o poder. O poder é algo que, realmente, as pessoas não pretendem dividir.

ConJur — O senhor acha que a PEC dos Recursos, proposta pelo ministro Cezar Peluso, é uma boa saída para dar efetividade às decisões judiciais?Marco Aurélio — Já me manifestei expressamente no sentido de que a PEC subverte o sistema, no que se aponta “uma preclusão maior da decisão de origem”, mesmo que ainda sujeita a recurso. Recurso em uma via afunilada, que é o recurso de natureza extraordinária, para o STJ ou para o Supremo. O presidente [Cezar Peluso] — que primeiro lançou a proposta no Rio de Janeiro, na Fundação Getulio Vargas, para só depois ouvir os integrantes do Supremo — com honestidade intelectual, admitiu que o único que se pronunciou, e se pronunciou de forma contrária à proposta, fui eu. Eu continuo acreditando que nós temos que guardar princípios. E que, no caso, os princípios básicos estão na Constituição Federal.

ConJur — Nos últimos anos o Supremo diminuiu vigorosamente a aprovação de novas súmulas vinculantes. Por quê?
Marco Aurélio — Por quê? É difícil saber, não é? Há a comissão de jurisprudência e há a Presidência, com um staff, inclusive com a participação de juízes auxiliares, que podiam se debruçar sobre o tema. Aliás, a Presidência vem reunindo e mandando aos ministros pastas sobre temas já pacificados, mas não se tem partido para edição de verbetes.

ConJur — O Supremo já declarou inconstitucionais, por exemplo, incentivos fiscais que provocam a guerra fiscal. Mas os estados continuam concedendo benefícios. O senhor acha que esse é um caso de Súmula Vinculante?
Marco Aurélio — A ausência de respeito às decisões do Supremo revela a quadra do nosso Estado, que talvez não seja, como se diz na nomenclatura, um Estado Democrático de Direito. É inconcebível que o Supremo decida, e decida de forma reiterada, e o Poder Público — gênero, estados, municípios ou a União — a decisão. O que nós precisamos no Brasil é de ética. É de homens, principalmente homens públicos, que observem a ordem jurídica constitucional. Eu sempre digo que se paga um preço, e ele é módico, para se viver em uma democracia. E está ao alcance de todos, mas parece que não está ao alcance dos homens públicos, que é o respeito às regras estabelecidas.

ConJur — Como o senhor vê o fato de o Poder Executivo modificar o orçamento que vem do Poder Judiciário antes de enviá-lo ao Congresso Nacional?
Marco Aurélio — Um atropelo inconcebível. Quando veio a Constituição de 1988, nós tivemos o primeiro problema. Houve uma reunião do Supremo e o tribunal assentou que os poderes, quanto à confecção do orçamento para submissão a quem de direito, são independentes. Executivo e Judiciário ombreiam. E temos decisões nesse sentido no campo jurisdicional. Eu deferi liminar, inclusive contra ato da governadora do Rio Grande do Sul. Tivemos “n” casos. Mas há essa tendência do estado de querer tutelar o cidadão, o que é péssimo. A liberdade deve ser atônica. Não é? E agora também de o Executivo, em uma hipertrofia imensurável, querer tutelar o Judiciário. O que compete ao Executivo é consolidar as propostas orçamentárias como elas são apresentadas e encaminhar ao Congresso Nacional. O Congresso, sim. O Congresso pode alterar a proposta.

ConJur — O senhor citou o movimento do Estado de querer tutelar os cidadãos, decidir inclusive questões que seriam de foro íntimo, como se os cidadãos fossem todos incapazes. Muitos citam como exemplo desse movimento a própria Lei da Ficha Limpa. Como o senhor vê esse movimento?
Marco Aurélio — É ruim. E é ruim porque é progressivo. Eu uma vez disse que a sociedade ,quanto aos representantes que possui, não é vitima. Ela é autora. Nós somos responsáveis pelos eleitos. O Pelé que disse que o brasileiro não sabe votar. Não é que ele não saiba votar, é que ele não percebe o significado do voto, que é uno, mas se soma a tantos outros e implica a escolha do candidato. Então, nós temos situações aí que são situações realmente esdrúxulas. Por exemplo: o parlamentar renuncia antes da instauração de um processo de cassação, depois se candidata e volta à casa legislativa. E fica por isso mesmo. Não há um avanço cultural. Agora, nós precisamos de uma lei, como está na Constituição, que revele as inelegibilidades para se tentar frear. O que se quer é frear a apresentação de pessoas que buscam o cargo não para servirem aos semelhantes, mas para se servirem do próprio cargo.

ConJur — Em um recente julgamento no TSE o senhor voltou a criticar a reeleição, dizendo que o candidato, que não é obrigado a deixar o cargo, acaba usando a máquina administrativa em seu benefício. O senhor acredita que a reeleição será revista?
Marco Aurélio — Acredito. Às vezes a coisa precisa ficar muito crítica para ser revista. É o que vai ocorrer com a reeleição. É um passeio tentar a reeleição. E o que ocorre é que a disputa é uma disputa super desequilibrada. Aquele que concorre com alguém que tenta o segundo mandato não concorre nas mesmas condições. O exemplo maior que nós já tivemos, em relação à Presidência da República, e temos em relação aos estados e aos municípios. E agora ainda surge uma flexibilidade quanto à postura que implica a transgressão a lei em termos de conduta do administrador que visa à reeleição. Para alguns, se tem a opção de, ao invés de se cassar o diploma do eleito, simplesmente se impor uma multa. Tive a oportunidade de votar no Plenário do TSE no julgamento do processo que pedia a cassação do governador de Alagoas [Teotônio Vilela Filho (PSDB)] e iniciei meu voto dizendo que hoje se compra a transgressão da lei. E sai barato. Uma multa de R$ 10 mil reais para se ter um cargo como o de governador é muito barato.

ConJur — O Judiciário vem ocupando o lugar do Legislativo, como apontam muitos críticos?
Marco Aurélio — O Judiciário não substitui o Legislativo. Essa é uma visão míope. A nossa atuação é sempre uma atuação vinculada ao direito posto. A Constituição Federal de 1988 trouxe uma ação que é mandamental, o Mandado de Injunção, para justamente evitar que a inércia do Parlamento, deixando de regulamentar um direito assegurado constitucionalmente, implique prejuízo para o cidadão. Então, nós atuamos. E quando nós atuamos o Legislativo percebe que realmente está a dever, e a dever muito, à sociedade. E criticam. Há pouco começamos a julgar a problemática do aviso prévio proporcional. Eu fui até adiante para preconizar algo realmente de envergadura maior, visando alertar, então correram com o projeto de lei e a previsão do aviso prévio proporcional, que data de 1988, foi aprovada em 2011. Deveriam ter aprovado imediatamente após a Carta. E continuamos com “n” artigos a encerrarem direitos dos cidadãos em geral na Constituição sem regulamentação. Como eu disse em voto, trata-se de uma inapetência do Congresso Nacional. E ele precisa atuar para buscar junto aos olhos da sociedade o próprio fortalecimento.

ConJur — Qual a opinião do senhor sobre a PEC que aumenta de 70 para 75 anos a aposentadoria compulsória no serviço público?
Marco Aurélio — Sou favorável. Escrevi um artigo sobre isso na Folha de S. Paulo em 2002, com o título O Brasil lugnagiano — o castigo da aposentadoria compulsória. Eu, por exemplo, o que considero um absurdo, poderia ter me aposentado aos 49 anos. Mas a prata nunca me seduziu. Sinto-me um homem realizado julgando. Ainda enfrento hoje um processo como se fosse o primeiro da minha vida, com o mesmo entusiasmo, com a mesma paciência de folhear o processo físico. Minha mulher já reclama. Ela é desembargadora e está aguardando que eu me aposente, porque ela também já tem tempo para se aposentar. E ela reclama porque eu já disse que se aumentar a idade da compulsória para 75 anos, terão que me agüentar mais cinco anos. E eu espero continuar com o mesmo pique.

JOVENS SÃO AS MAIORES VÍTIMAS DE ROUBOS E FURTOS

2012-01-06T06:33:00.000-03:00

Por Luiz Flávio Gomes e Mariana Cury Bunduky

Nossa guerra civil não declarada continua com força total. O crime é um fenômeno individual, social e comunitário. Da sua prevenção devemos todos participar (vítimas, associações, a comunidade, o governo, a polícia etc.). Mas não estamos desenvolvendo no nosso país nenhum programa nacional organizado de prevenção da criminalidade.
Dentre os 8,7 milhões de pessoas que afirmaram terem sido roubadas ou furtadas em 2009 Características da vitimização e do acesso à justiça no Brasil 2009), 8,9% eram jovens e adolescentes, com idade entre 16 e 24 anos e 8,7% eram jovens adultos, com idade entre 25 e 34 anos.
Só a partir dos 35 anos de idade os percentuais passaram a decrescer. Aqueles com 70 anos ou mais representaram o percentual menos expressivo de vítimas, 5,2% do total.
No mesmo levantamento, constatou-se que os jovens e adolescentes (com idade entre 16 e 24 anos de idade), foram também os mais frequentemente agredidos em 2009, representando 25,9% do total de pessoas com 10 ou mais anos de idade agredidas.
Espantosamente, os jovens e adolescentes, entre 15 e 29 anos de idade, também foram os mais assassinados em 2009, representando 54,1% do total de 51.434 de vítimas de homicídio, de acordo com os dados divulgados pelo Datasus (Ministério da Saúde) (Veja: Homens e jovens: Principais vítimas de homicídio no país e O extermínio da adolescência brasileira: 11 assassinatos por dia).
Dessa forma, assim como os homens, os mais pobres e os negros, os jovens são os mais vulneráveis, representando parcela significativa de vítimas de graves crimes contra a vida, a integridade física e contra o patrimônio (Veja: 65,5% dos assassinados no Brasil são negros).
Um sinal de que a educação e a segurança nessa faixa etária, que vai da adolescência até a juventude adulta, deve ser priorizada nas políticas públicas de contenção da violência, vez que ali ela se inicia e ali atinge o maior número de vítimas. Os números todos revelam o quanto seria oportuna a adoção de uma política criminal diversificada e o quanto que o país poderia economizar com ela. Mas em lugar de se trabalhar com um conceito amplo de prevenção, continuamos no Brasil a insistir na mesma tecla de sempre: prevenção penal (fundada no funcionamento da justiça penal). Como nossa justiça penal funciona muito mal, parece certo concluir que pouco estamos fazendo em termos de prevenção da criminalidade de “rua” (muito ligada à nossa brutal desigualdade). Trata-se de um custo social muito alto que está sendo socializado pela população, especialmente a jovem.

Liminar assegura regime prisional mais brando na falta de vaga em semiaberto

2012-01-05T21:05:00.000-03:00

Não havendo estabelecimento adequado para que o réu possa cumprir a pena em regime semiaberto, é ilegal sua manutenção em presídio comum. Com base nesse entendimento da jurisprudência, o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, concedeu liminar para que um condenado do estado de São Paulo cumpra pena em regime aberto ou domiciliar, excepcionalmente, até a apreciação do mérito do habeas corpus.
Inicialmente, a defesa entrou com pedido de habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), alegando que apesar de ter sido concedida a progressão para o regime semiaberto no mês de setembro de 2011, o preso permanece recolhido em presídio comum, à espera de vaga em estabelecimento correspondente ao novo regime.
O TJSP negou a liminar, o que fez com que a defesa renovasse o pedido no STJ. O ministro Pargendler observou que, como regra geral, o STJ não pode analisar habeas corpus contra decisão de relator que negou liminar em habeas corpus anterior, enquanto o tribunal de segunda instância não julga o mérito do pedido. Ele considerou, porém, que o caso se enquadra nas situações excepcionais que afastam esse impedimento.
A determinação do presidente Ari Pargendler se deu, também, pelo fato de já haver decorrido mais de três meses do deferimento da progressão de regime e não existir ainda previsão de data para o cumprimento da decisão. Como precedentes, ele citou a posição do STJ no julgamento do HC 158.783, HC 118.316 e HC 95.839.

STF acrescenta vírgulas à legislação e limita CNJ

2012-01-03T21:39:00.000-03:00

Por Miguel Ângelo Cançado

A mais recente e tórrida crise interna em que se encontra a cúpula do Poder Judiciário brasileiro, com a concessão pelo Supremo Tribunal Federal de liminares que esvaziam os poderes e competências do Conselho Nacional de Justiça, me faz lembrar da lição de um velho professor de Direito que dizia: "meus filhos, ao lerem as leis, prestem bastante atenção às virgulas, pois é depois delas que estão as armadilhas e segredos que o legislador nos impõe".
Nos últimos dias, e coincidentemente às vésperas do início do recesso judiciário nacional, ministros do Supremo concederam liminares restringindo a atuação do Conselho Nacional de Justiça, mais inovadora criação legislativa brasileira em termos de fiscalização do funcionamento do Poder Judiciário de que se tem notícia no Brasil.
Nesse contexto, o que vemos é que o STF, ao exercer sua tarefa constitucional de interpretar a Constituição Federal, com o direito inclusive de errar por último nessa seara hemenêutica, acresce vírgulas e reticências onde a vontade clara do legislador constituinte derivado não quis fazê-lo quando instituiu o controle externo do Poder Judiciário. Daí minha reminiscência ao velho mestre.
É inegável que o CNJ vem exercendo um papel há tempos ansiado pela sociedade brasileira, sobretudo por corrigir erros e mostrar que os desvios de condutas sabidamente praticados no âmbito do Poder Judiciário precisam ser investigados e punidos, com a observância do devido processo legal, mas sem amarras, e sem essa de dizer que só se pode investigar quando quem devia fazê-lo não o faz e, pior, não o faz por incompetência ou por puro sentimento de proteção corporativista dos mais abjetos.
Não tenho a menor dúvida em dizer que, se consultados os congressistas que votaram na chamada Reforma do Poder Judiciário, quando criou-se o CNJ, através da Emenda 45, o resultado que se irá encontrar é que não há um só que não tenha querido impor caráter censório concorrente ao órgão, de modo que ele possa atuar ao mesmo tempo que as corregedorias dos tribunais. Enfim, o que se quis, e cada vez se quer mais, é que houvesse o controle externo do Poder, com investigações que devem ter início logo que se tenha conhecimento de irregularidades, ainda que decorrentes de fatos de conteúdo meramente indiciário, e, quem acompanha o cotidiano do CNJ, sabe que ali se respeita mesmo o devido processo legal.
Ora, a leitura do texto constitucional vigente nos conduz à inequívoca conclusão de que em momento algum se pode dizer que o CNJ só pode agir quando as corregedorias não o fazem, senão, não teria sido dito com todas as letras e vírgulas que as atribuições do Órgão se exercem "sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso..." (artigo 103-B, III).
Mas pensar que ministros da mais alta Corte de Justiça do país possam estar decidindo o destino do CNJ guiados por convicções rasteiras de preservação de um histórico nada recomendável de inoperância das corregedorias causa repulsa e haverá de levar a sociedade brasileira a reagir e bradar em alto e bom som: chega destas vírgulas retrógradas e autoritárias que, como sempre, são postas (ou acrescidas) contra a vontade popular para proteger quem deveria prontamente se dar a obrigação de prestar conta de seus atos abertamente, sem ressalvas e senões. E ponto!

BOA FÉ E SEGURANÇA JURÍDICA É UMA RELAÇÃO NECESSÁRIA

2012-01-02T08:43:00.000-03:00

Por Eduardo Almendra Martins

A Constituição Federal em seu artigo 1º, III, consagra o princípio da dignidade da pessoa humana, esse princípio irradia-se por todo o ordenamento jurídico, bem como é possuidor de várias faces, dentre elas encontra-se a exigência de tratamento digno para com terceiros, ou seja, deve-se tratar com boa-fé. Outro princípio constitucional que garante a boa-fé é a igualdade e solidariedade social, pois se exigimos que nos tratem com boa-fé, devemos tratar os outros da mesma forma visto que segundo a Carta da República todos somos iguais em deveres e obrigações ( art. 3º , II e art. 5º, caput e inciso III, da CF/88).

O Direito é sistema por isso não devemos interpretá-lo em tiras, nessa medida é que se impõe a proteção da boa-fé como forma de preservação da segurança jurídica de todas as relações jurídicas, independente de seus sujeitos serem iminentemente privados ou privados e públicos, ou puramente públicos. A segurança jurídica é principio decorrente do Estado Democrático de Direito, como observa Bandeira de Mello, que elucida o seu conteúdo:

Este princípio não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico. É, porem, da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo (...). O direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da ‘segurança jurídica’, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. (...).

Esta “segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro:é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, consequentemente – e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso - , comportamentos cujos futuros são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas (2004, p. 112 a 114)

Uma certa estabilidade do direito é inerente à sua função. O direito é acima de tudo ‘um instrumento de segurança e, por isso de liberdade’. Apenas se puder prever as conseqüências que se vincularão aos seus atos é que o homem poderá decidir cientemente, empreender uma atividade, poderá organizar um trabalho, fundar uma família, esperará conservar o que adquire. Toda previsão é fundamentada nas regras existentes; sua segurança supõe uma certa fixidez das instituições nas quais ela se fundamentou.

Constata-se que a segurança jurídica é necessária para que o cidadão possa conduzir, com um mínimo de previsibilidade, sua vida em respeito às normas jurídicas, entendendo-se essas como textos legais compatíveis com a Constituição e os direitos fundamentais, como afirmam Mendes et alli,“(...) a segurança jurídica, somo subprincípio do Estado Democrático de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciador na realização da própria ideia de justiça material”(2007, 474).

Os princípios da boa fé e seu corolário o da confiança são mais trabalhados dentro do Direito Civil, contudo, como já afirmado, ambos têm um âmbito de aplicação muito maior pois tem como fundamento a Constituição Federal de 1988. SOUSA informa que a boa fé e a confiança aplicam-se a todo o sistema jurídico:

(...). O campo de incidência destes princípios é amplíssimo, não se circunscrevendo ao campo do direto civil ou do direto privado, mas permeia todo o ordenamento jurídico. Afinal de contas, estamos tratando de máximas gerais da conduta ética que foram reconhecidas como incorporadas pelo Direito, tornando-as máximas ético-jurídicas. (2008, p.111)

A proteção ao princípio da boa-fé evidenciada na confiança foi objeto de enunciados da IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal: a) 362 – Art. 422. A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil. ; b) 363 – Art. 422. Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação. A função do princípio da confiança é bem observada por SOUSA:

De fato, no transito das relações sociais a confiança é vetor permanente presente que orienta nossas ações e, realmente, descarta uma série de possibilidades que se fossem consideradas determinariam um comportamento diverso do esperado (...). O princípio da confiança que orienta em larga medida a conduta humana, faz-se presente nas expectativas que os sujeitos nutrem em face do sistema jurídico. (2008, p. 119).

Exemplo de incidência da boa-fé além do direito privado está nos textos normativos do Processo Civil, nesse sentido todos os sujeitos processuais devem manter a lealdade processual na forma do fair trial, preconizado pelo Min. Gilmar Mendes no RE 464963/GO, em trecho de voto:

(...) O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais.

A máxima do fair trial é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, DA BOA-FÉ E LEALDADE DOS SUJEITOS QUE DELE PARTICIPAM, CONDIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA A CORREÇÃO E LEGITIMIDADE DO CONJUNTO DE ATOS, RELAÇÕES E PROCESSOS JURISDICIONAIS E ADMINISTRATIVOS.

Nesse sentido, tal princípio possui um âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e órgãos, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça.

Contrárias a máxima do fair trial - como corolário do devido processo legal, e que encontra expressão positiva , por exemplo, no artigo 14 e seguintes do código de processo civil – são todas as condutas suspicazes praticadas por pessoas às quais a lei proíbe a participação no processo em razão de suspeição, impedimento ou incompatibilidade; ou nos casos em que esses impedimentos e incompatibilidades são forjados pelas partes com o intuito de burlar as normas processuais. (...).(2006, p. 17)

Didier afirma que o comportamento contraditório é uma violação da lealdade processual, e dá como exemplo o desrespeito à preclusão lógica entre as partes. (2008, p. 261) Mas como dito, o juiz, como sujeito processual também deve se portar dentro do princípio da confiança, pois não pode realizar julgamento antecipado da lide diante de uma revelia contrariando o interesse do autor. (DIDIER, 2008, p. 274).

O princípio da boa fé gera mais que um estado subjetivo de eticidade, “erige-se em fonte de normas objetivas”. ( SOUSA, 2008, p. 116). Não se pode excluir o respeito a boa-fé dentro de um sistema jurídico constitucional, pois do contrário, se passaria a exigir comportamentos éticos dos particulares e não se faria a mesma exigência do Estado, circunstância de flagrante possibilidade de opressão desse sobre aqueles, daí a irradiação como princípio constitucional implícito (art. 5º, §2º da CF/88) sobre todo o ordenamento jurídico.

CONDENAÇÃO PELA IMPRENSA: PERPÉTUA E DEFINITIVA

2011-12-29T05:52:00.000-03:00

Por Carlos Brickmann

Artigo publicado nesta terça-feira (27/12) na seção Circo da Notícia do site Observatório da Imprensa

William Melo de Souza foi sequestrado e torturado por integrantes do PCC, Primeiro Comando da Capital, organização que, de dentro dos presídios, comanda pelo menos parte do crime organizado em São Paulo. Sob tortura (já confirmada pelas investigações, e com os torturadores condenados pela Justiça), ele foi forçado a admitir que tinha cometido crime de pedofilia. Era o início do famoso Caso de Catanduva — mais uma vez, imprensa e Ministério Público com o mesmo propósito, de mostrar que o réu era culpado.
Como de hábito, os promotores deram aquele show de entrevistas, que jogaram a opinião pública contra William (e à defesa coube pouco mais que aquela tradicional frase, "seu advogado nega as acusações"). Ele ficou quase três anos preso. E foi absolvido. Nada de "falta de provas", coisas desse tipo: a Justiça o declarou inocente. E como foi que a imprensa noticiou a inocência do cavalheiro que, em seu noticiário anterior, era apontado como culpado, monstro, sem-vergonha, que teria abusado sexualmente de 36 crianças de no máximo 14 anos de idade?
Foi incrível: noticiou a absolvição repetindo as acusações. Num grande jornal de circulação nacional, o Ministério Público, amplamente derrotado no caso, foi ouvido de novo (e, procurando minimizar a notícia, disse que era coisa velha, já que a sentença tinha saído há quatro meses). Se a notícia fosse velha, continuaria verdadeira; mas a sentença saiu na mesma semana em que a matéria da absolvição foi publicada, sem que a reportagem se desse conta disso. E as acusações derrubadas pela Justiça foram repetidas, uma por uma, como se julgamento não tivesse havido.
Os meios de comunicação não quiseram divulgar a sentença (na nota abaixo, veja o motivo). Alegaram que o processo correu em segredo de Justiça. Mas após o julgamento não há mais segredo: quem procura acha. Clique aqui no endereço.
Bastava pesquisar um pouco. Ou pedir ao tribunal o endereço do acórdão.
Clamor público
"A voz rouca das ruas", "clamor público", "aquilo que o povo quer esta Casa acaba querendo", todos esses argumentos em favor da acusação costumam esquecer um caso clássico de clamor público, de voz rouca das ruas, que condenou um inocente à morte: o julgamento de Jesus Cristo. A imprensa insiste — apesar do Bar Bodega, apesar da Escola Base, apesar agora do caso William. Não dá para esquecer que só um jornal, o Diário Popular de São Paulo, dirigido por um jornalista de primeiríssimo time, o lendário Jorge de Miranda Jordão, se recusou a publicar os destampatórios falsos da Escola Base, que destruíram famílias, destruíram um empreendimento e prejudicaram reputações — para nada.
No caso William, o desembargador Pires Neto põe o tal "clamor público" no seu devido lugar:
"A repercussão provocada pela grande exposição dos fatos — repercussão orientada no sentido único da condenação — não pode servir como elemento de prova para base da acusação posta na denúncia e a condenação não pode ser decretada apenas em razão da gravidade das infrações imputadas, sendo indispensável que a prova da autoria venha apoiada em prova cabal e estreme de dúvidas (o clamor público não serve como prova dessa qualidade que se exige para fundamento da condenação, como é evidente)."
Sempre culpado
Coincidência boa: junto com a sentença de absolvição de William Melo de Souza, sai um livro interessantíssimo, Operação Hurricane. É a história da avalanche em que Ministério Público, policiais e imprensa desmontaram o desembargador José Eduardo Carreira Alvim e o levaram à prisão — com transmissão direta pela TV. Culpado ou inocente? A Justiça ainda não se manifestou: seu processo está parado desde 2007 no Supremo Tribunal Federal.
Carreira Alvim foi preso sob a acusação de receber propinas para autorizar o funcionamento de casas de bingo no Rio de Janeiro (garante que a acusação é inverídica). Informa, no livro, que sua vida foi investigada pela Polícia Federal e pelo Fisco, que nada teriam encontrado; mesmo assim, foi afastado do Tribunal Regional Federal e aposentado compulsoriamente. Cita o nome de um delegado federal, do procurador-geral da República na época, do hoje presidente do Supremo, ministro Cesar Peluso, e afirma que o objetivo de seus perseguidores era impedir que chegasse à Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. No livro, Carreira Alvim tem a possibilidade de se defender. Os meios de comunicação seguiram o tal "clamor público" e se juntaram às acusações contra ele.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD, PODE SER INSTAURADO APÓS SERVIDOR EXONERAR-SE

2011-12-28T08:15:00.000-03:00

Por Roberto Inácio de Moraes

O presente trabalho visa esclarecer sobre a possibilidade de instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar contra servidor exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente.

Apesar de sabidamente difundidos os conceitos de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, vislumbra-se necessário, ainda que en passant, desenvolver sobre suas principais características.

A Sindicância é procedimento célere e simples, cujo escopo visa apurar a existência de uma infração ou de sua autoria. Trata-se de procedimento investigatório, equiparável ao inquérito policial. De se ressaltar a existência de sindicância autônoma ou punitiva, na qual poderá haver aplicação das penas de advertência e suspensão, esta de no máximo 30 dias. Nesta última hipótese de sindicância são inafastáveis as garantias do contraditório e da ampla defesa (artigo 146 da Lei 8.112/1990).

Por sua vez, o Processo Administrativo Disciplinar é destinado a apurar infração cometida por servidor no exercício de suas atribuições legais, ou relacionada com as atribuições do cargo no qual estiver investido, sempre que a infração ensejar a aplicação da pena de suspensão por mais de 30 dias, de demissão, de cassação de aposentadoria ou disponibilidade ou de destituição de cargo em comissão.

O artigo 172 da Lei 8.112/1990 estabelece que o servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. E em seu parágrafo único: Ocorrida a exoneração de que trata o parágrafo único, inciso I do art. 34, o ato será convertido em demissão, se for o caso.

Conforme se verifica, o servidor não poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente no curso de processo administrativo, ou ainda quando estiver pendente a aplicação de penalidade.

Necessário então perquirir como deve a Administração agir no caso da exoneração ou da aposentadoria ocorrer antes da instauração do processo administrativo ou da sindicância.

Em razão da relação estatutária, o servidor pode ser responsabilizado por atos praticados irregularmente no exercício de suas atribuições. Evidentemente a situação fática deve se subsumir a uma prescrição legal anteriormente prevista.

Neste diapasão, a Lei 8.112/1990 prevê que: O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

A natureza da responsabilidade depende do âmbito jurídico no qual a irregularidade se consuma, havendo, ao menos em princípio, independência das esferas cível, administrativa e penal. Nada obsta, porém, que um mesmo ilícito seja passível de punição em mais de uma esfera.

No item II foi ressaltado que o procedimento disciplinar visa apurar fato ocorrido no exercício das atribuições inerentes ao cargo ocupado pelo servidor faltoso, no presente tópico destacou-se que a responsabilidade advém da relação estatutária, o que permite apenas uma conclusão, a exoneração a pedido ou a aposentadoria voluntária não impede a instauração de sindicância ou processo disciplinar, pois a Lei exige somente a existência de relação estatutária no momento do cometimento das irregularidades.

Esse entendimento foi pacificado pela Comissão de Coordenação de Correição da Controladoria-Geral da União, constando do enunciado CGU/CCC 2 DE 04/05/2011, abaixo transcrito:

Enunciado-CGU/CCC 2, de 04/05/2011: “Ex-servidor. Apuração. A aposentadoria, a demissão, a exoneração de cargo efetivo ou em comissão e a destituição do cargo em comissão não obstam a instauração de procedimento disciplinar visando à apuração de irregularidade verificada quando do exercício da função ou cargo público.”

Ademais, a exoneração pode ser convertida em demissão, no caso de servidor efetivo, ou em destituição de cargo em comissão, no caso de servidor ocupante de cargo puramente comissionado, razão pela qual, sempre há interesse na instauração do Processo Administrativo Disciplinar, pois a exoneração ou a aposentadoria não afasta a indisponibilidade dos bens, o ressarcimento ao erário, a proibição de investidura em cargo público federal pelo prazo de 05 (cinco) anos e a proibição de retorno ao serviço público federal, a depender da adequação do caso concreto às hipóteses dos artigos 136 e 137, caput e parágrafo único, todos da Lei 8.112/90.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já manifestou no mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTRA SERVIDOR EXONERADO.
POSSIBILIDADE.
I - EXISTE INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO EM INSTAURAR PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APLICAR NO SERVIDOR EXONERADO PENA DE DEMISSÃO, INCLUSIVE A BEM DO SERVIÇO PUBLICO, CASSANDO O SEU ATO DE EXONERAÇÃO, SE FICAR DEFINIDO QUE O PEDIDO DESTA VISAVA AFASTAR A APLICAÇÃO DA CITADA PENA. TAL PROVIDENCIA INSERE-SE NO LEGITIMO PODER DA ADMINISTRAÇÃO DE REVER OS SEUS PROPRIOS ATOS.
II - RECURSO DESPROVIDO.
(RMS 1.505/SP, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/1993, DJ 13/09/1993, p. 18550).
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CARGO EM COMISSÃO. DESTITIUIÇÃO.
AUTORIDADE IMPETRADA. COMPETÊNCIA. LEGALIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIOS. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

I - A Controladoria-Geral da União, como órgão central do sistema correicional, tem competência para instaurar e avocar processos administrativos contra os servidores vinculados ao Poder Executivo Federal, nos termos do artigo 18 da Lei nº 10.683/2003.

II - Em decorrência, compete ao Ministro de Estado do Controle e da Transparência o julgamento dos respectivos processos, quando se tratar da aplicação das penalidades de demissão, suspensão superior a trinta dias, cassação de aposentadoria e destituição de cargo, conforme artigo 4º do Decreto nº 5.480/2005, que regulamentou a Lei nº 10.683/2003.

III - Na espécie, foi aplicada a penalidade de conversão de exoneração em destituição de cargo em comissão ao impetrante pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência, decorrente de processo administrativo disciplinar desenvolvido no âmbito da Controladoria-Geral da União, em função da autoridade envolvida (ex-presidente da FUNASA) e da inexistência de condições objetivas para realização do procedimento no órgão de origem.

IV - In casu, a aplicação da penalidade de destituição de cargo em comissão ao impetrante não ofende o artigo 128 da Lei nº 8.112/90, bem como os princípios da individualização da pena, motivação, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, V - Isso porque os fatos apurados são de extrema gravidade e causaram vultosa lesão ao erário que poderia ter sido evitada pelo impetrante. Demais disso, as condutas a ele imputadas estão devidamente corroboradas pelas provas produzidas no procedimento administrativo disciplinar, revelando-se o ato destitucional devidamente motivado de acordo com a ordem jurídica, além de razoável e proporcional para a hipótese em julgamento.
Segurança denegada.
(MS 14.534/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 04/02/2010)

Portanto, viável a instauração de processo disciplinar contra ex-servidor, exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente. No tocante as penas administrativas passíveis de aplicação após a conclusão do processo, devem ser anotadas nos assentos funcionais do servidor, de modo que no caso de reingresso no serviço público, não estando extinta a punibilidade pelo decurso do tempo, a punição deve ser aplicada. Sendo o caso de aplicação das penas de demissão ou destituição de cargo em comissão, a exoneração deve ser convertida nestas cominações, fazendo-se incidir as restrições previstas nos artigos 136 e 137, caput e parágrafo único da Lei 8.112/1990.

Ressalva-se, por fim, que a aplicação da pena de destituição de cargo em comissão deve ser aplicada pela autoridade que houver feito a nomeação (art. 141, inc. IV, da Lei 8.112/1990), ao passo que a pena de demissão deve ser aplicada pelas autoridades previstas no inc. I, do art. 141 da Lei 8.112/90, ressalvada a hipótese de delegação, entretanto, a instauração do processo disciplinar deve ser procedida pela autoridade titular do órgão ou entidade no qual ocorreu o ilícito, sendo enviado o feito às autoridades acima referidas apenas no caso de a comissão concluir pela aplicação das citadas penas.

A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

2011-12-27T11:55:00.000-03:00

Elcio Augusto Antoniazi

Com certo atraso em relação a outros países importantes no cenário econômico mundial, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.441 de 11 de julho de 2011, o Brasil passa a contar com um novo tipo empresarial em seu ordenamento jurídico possibilitando o desenvolvimento da atividade empresária por uma única pessoa, com separação patrimonial: a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI.

Até o surgimento da EIRELI, os únicos meios possíveis de desenvolvimento de atividade empresária por uma só pessoa eram: i) a figura do Empresário Individual, prevista no art. 966 e seguintes do Código Civil, modalidade na qual não há separação patrimonial, respondendo o sócio com seu patrimônio pessoal pelos riscos do negócio; ii) a subsidiária integral, prevista no art. 251 da lei 6.404/76 (Lei das S.A.), que é obrigatoriamente uma sociedade por ações, e pode ter como acionista apenas uma sociedade brasileira, não admitindo assim que pessoa física seja titular de suas ações; ou iii) no caso da sociedade limitada, esta pode ter apenas um sócio em caráter provisório por um período de até 180 dias, conforme o que determina o art. 1.033, inciso IV do Código Civil.

Analisando as possibilidades acima mencionadas, verificamos que a única possibilidade que a pessoa física tinha para o desenvolvimento de atividade empresária sem um sócio seria por meio do registro de Empresário, o que não permite a separação de patrimônio específico, respondendo seu titular com todo o seu patrimônio pelo risco do negócio, o que acaba sendo um desestímulo. Para driblar as limitações legais, o que se vê hoje é a constituição de muitas sociedades empresárias limitadas nas quais apenas um dos sócios possui praticamente a totalidade das quotas, sendo este o único efetivamente interessado no desenvolvimento do negócio e um outro sócio apenas figurativo, muitas vezes com apenas uma quota e que sequer tem conhecimento do que se passa na empresa.

A possibilidade de constituição da EIRELI, portanto, tende a reduzir o número de empresas com composição societária simulada e ainda incentivar o empreendedorismo pela possibilidade do empresário poder limitar seu risco, comprometendo apenas o capital destacado para a atividade. Porém, esse novo tipo empresarial traz características peculiares próprias não presentes em qualquer outro tipo, em especial com relação à exigência de capital mínimo e totalmente integralizado para a sua constituição.

O caput do novo art. 980-A do Código Civil, prevê a obrigação de que o capital social mínimo da EIRELI seja não inferior a 100 vezes o menor salário mínimo vigente no país, devendo ainda estar totalmente integralizado no momento de sua constituição. Aqui cabe a primeira grande crítica à nova legislação, pois, em uma primeira análise, esta vinculação do capital social ao valor do salário mínimo vigente no país afronta diretamente o trecho final do inciso IV do art. 7º da Constituição Federal. Isto por que, referido texto veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, ou seja, sua utilização para indexação ou referência. Nas palavras do ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, "A razão de ser da parte final do inciso IV do artigo 7º da Carta Federal - "...vedada a vinculação para qualquer fim;" - é evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na fixação do valor mínimo a ser observado" (RE n° 236958 AgR / ES - AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, publ. 08/10/1999 e RE 197072 / SC - SANTA CATARINA. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, publ. 08/06/2001).

À medida que o entendimento da suprema corte de nosso país sobre o dispositivo constitucional é o de que não pode haver vinculação ao salário mínimo, para garantir que não haja qualquer influência na fixação de seu valor, a previsão do capital mínimo de 100 vezes o salário pode ser vista como inconstitucional.

Superada a questão da constitucionalidade da norma, ainda em relação a essa fixação do capital mínimo para a constituição da EIRELI, apesar de não expresso claramente na lei, entendo que tal correspondência deva existir apenas no momento da constituição da sociedade, não sendo o empresário obrigado a atualizá-lo ao longo do tempo, em decorrência da alteração do valor do salário mínimo. Pois bem, aqui cabe então a reflexão sobre qual o objetivo dessa necessidade. Isso por que, no cenário econômico atual, com baixos índices de inflação, não haverá variação significativa no período de um ano, mas se por exemplo transportarmos a situação a um cenário diferente, como o que ocorreu no fim da década de 80 e início da década de 90, uma EIRELI constituída em janeiro de 1989 teria o capital mínimo obrigatório de NCZ$ 6.390,00, enquanto uma constituída em janeiro de 1990 teria o capital mínimo de NCZ$ 128.395,00, ou seja, vinte vezes maior. Desta forma, ainda que não desejemos, nem ao menos imaginemos a volta da inflação aos patamares vistos duas décadas atrás, não pode a lei ignorar essa hipótese que não deixa de ser real.

Uma última observação a ser feita em relação ao capital social na EIRELI, é que a lei prevê, diferente do disposto em relação aos demais tipos societários, expressamente, a previsão de que essa será constituída com o capital social mínimo devidamente integralizado, não podendo portanto ser feita apenas a subscrição e prevendo um prazo para a integralização, o que poderá muitas vezes inviabilizar sua constituição por pequenos empreendedores que muitas vezes não terão os atuais R$ 54.500,00 necessários.

Tratando agora da limitação da responsabilidade, podemos indicar este como o principal ponto de incentivo ao empreendedorismo, uma vez que diferente do que se aplica hoje ao Empresário Individual, o patrimônio da EIRELI não se confunde com o do empresário. O texto original do projeto de lei trazia uma proteção ainda maior ao patrimônio do empresário, no § 4º do art. 980-A, cuja redação era: Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente. Este parágrafo foi vetado, sob o argumento de que a expressão "em qualquer situação" poderia gerar divergências com relação à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica previstas no art. 50 do Código Civil. Sendo assim, como bem colocado nas razões de veto, aplicar-se-á a regra das sociedades limitadas, decorrente da regência supletiva prevista no § 6º do art. 980-A.

Dando prosseguimento à análise, verificamos que a EIRELI poderá também ser utilizada como alternativa para a solução do problema criado em outros tipos societários quando estes deixam de contar com pluralidade de sócios, haja vista que ela poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, conforme redação do §3º do art. 980-A. Essa conversão, no entanto, não será automática, dependendo de requerimento ao órgão de registro para que seja operada. Isto põe fim a um antigo problema, muito comum nas sociedades, que é a corrida contra o tempo para que o sócio que ficou sozinho em uma limitada enfrentava para, dentro do prazo de 180 dias conseguir um novo sócio, sob pena de ver sua empresa ser dissolvida.

Importante observarmos que não é permitido ao mesmo empresário ser titular de duas EIRELI, conforme vedação expressa do §2º do art. 980-A.

A EIRELI, diferente do que se aplica ao Empresário Individual que é obrigado a utilizar sua firma acompanhado da expressão "Empresário Individual", pode adotar firma ou denominação empresarial, a sua escolha, acompanhado da sigla EIRELI.

A última questão objeto de análise no presente artigo é a possibilidade trazida da criação da "EIRELI artística", constante do §5º do art. 980-A. Referido artigo prevê que a EIRELI, independente de seu objeto, poderá ser utilizada pelo empresário que dela é titular para o recebimento de "remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional", facilitando assim o controle de seus bens e recebimentos.

Essas são apenas considerações preliminares deste novo tipo empresarial que surge em nosso ordenamento jurídico. Muitas das questões aqui levantadas certamente ainda serão objeto de análise dentro do período de Vacatio Legis de 180 dias antes que as alterações entrem em vigor em 8 de janeiro de 2012, o que poderá dar origem a uma regulamentação da matéria que evite problemas futuros.

BEBIDA NO VOLANTE - Direção e álcool não podem banalizar Direito Penal

2011-12-27T10:20:00.000-03:00

Por Pierpaolo Cruz Bottini

[Artigo publicado na edição desta segunda-feira (26/12) da Folha de S. Paulo]

Com celebrações e festas são recebidos os últimos dias do ano. Mas a alegria é acompanhada de apreensão diante da usual escalada do número de acidentes de trânsito nesta época.
São cerca de 37 mil mortes e 180 mil pessoas internadas anualmente em decorrência de colisões e atropelamentos, índices que exigem uma reflexão sobre a necessidade de alteração das leis sobre o tema, em especial aquelas relacionadas ao motorista embriagado.
A legislação atual criminaliza o ato de conduzir veiculo estando com concentração de álcool por litro de sangue superior a seis decigramas.
A descrição é bastante objetiva, mas limitada: o motorista somente será condenado se provada a existência daquela quantia de álcool em seu sangue, ou superior. E as únicas provas possíveis são o bafômetro ou o exame de sangue.
Ainda que o motorista esteja visivelmente bêbado, a constatação visual não é capaz de indicar o quanto de álcool há no sangue.
O problema é que a prova do bafômetro ou do exame de sangue não pode ser produzida sem o consentimento do investigado, pois nosso sistema proíbe impor ao cidadão que produza prova contra si mesmo. Assim, sem a colaboração do motorista, não haverá condenação pelo crime de dirigir embriagado.
Para superar a questão, há quem sugira a imposição de penas para aquele que se recusar ao bafômetro ou ao exame de sangue, como multa ou prisão por desobediência.
Mas é no mínimo incoerente reconhecer a alguém o direito de não produzir prova contra si, e, ao mesmo tempo, penalizá-lo pelo exercício desse direito.
Isso não significa que as coisas devam ficar como estão. Parece adequada a proposta de alteração da lei que suprima a menção à quantidade de álcool no sangue do motorista, prevendo como crime o mero ato de "dirigir embriagado", desde que fique claro que embriagado não significa o consumo de qualquer quantidade de álcool, mas apenas aquela que afete os reflexos necessários para uma direção segura.
Em suma, não se criminalizariam condutas como beber pequenas quantidades e dirigir sem aumentar o risco de acidentes, mas apenas a direção embriagada.
Tal embriaguez poderia ser verificada visualmente, sem o recurso ao bafômetro, desde que fundada em testes objetivos, gravados e referendados por outras testemunhas presentes no local. Ademais, a lei poderia determinar que um bafômetro esteja à disposição, caso o condutor decida usá-lo para refutar a constatação visual de embriaguez.
Enfim, não se criminalizará a mera conduta de dirigir após ingerir álcool, mas a condução de veículo por alguém sem posse de completas faculdades de percepção e reação devido ao consumo excessivo de álcool, colocando em perigo -mesmo que hipotético- outras pessoas.
Com isso, e com o incremento da fiscalização, é possível a implementação de uma política de prevenção de acidentes e repressão de imprudências que não abdique do direito penal, mas também não o transforme em instrumento banal, aplicado na mesma intensidade para todo e qualquer motorista, independente do risco criado.

PROFISSÃO JUIZ - "Ser justo não tem nada a ver com o cargo de juiz"

2011-12-25T07:54:00.002-03:00

Por Lilian Matsuura e Márcio Chaer

O Conselho Nacional de Justiça exagera no seu poder de punir enquanto o Conselho Nacional do Ministério Público faz vista grossa para infrações cometidas por promotores e procuradores. O resultado desse desequilíbrio são acusadores implacáveis e juízes amedrontados.

A análise crítica é de Ali Mazloum, juiz federal há quase 20 anos e também vítima de uma investigação bem divulgada e mal feita que só foi para o arquivo quando chegou ao Supremo Tribunal Federal. Ele e seu irmão Casem Mazloum foram afastados do cargo de juiz por acusação fantasiosa de venda de sentenças, na operação anaconda. Ministros do STF classificaram a denúncia como inepta, bizarra, cruel. Os dois voltaram ao cargo.

Ali Mazloum ficou três anos fora das funções e diz que “estar dos dois lados do balcão” mostrou o quanto é nocivo para o direito de defesa o juiz se aliar à Polícia ou ao Ministério Público no processo. O papel do juiz é assegurar um processo justo, reforça Mazloum.

“Se justiça significar a absolvição, o acusado será absolvido mesmo que eu esteja na mira de um revólver. Da mesma forma, se ser justo significa condenação, então condenarei ainda que sob as piores ameaças ou em prejuízo da carreira”, deixou claro em entrevista à ConJur.

O titular da 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo foi responsável pela condenação no ano passado de Protógenes Queiroz, o idealizador da operação satiagraha, deflagrada para investigar acusações de evasão de divisas e lavagem de dinheiro contra o banqueiro Daniel Dantas e que foi derrubada pelo Superior Tribunal de Justiça, por irregularidades nas provas.

Em decisão de 46 páginas, Ali Mazloum aceitou o inquérito conduzido pelo delegado Amaro Vieira Ferreira. De acordo com o documento, Protógenes divulgou conteúdo da investigação coberta por sigilo e teria forjado prova usada em Ação Penal da 6ª Vara Federal. De acordo com a sentença, houve "práticas de monitoramento clandestino, mais apropriadas a um regime de exceção, que revelaram situações de ilegalidade patente". Hoje, Protógenes Queiroz é deputado, pelo PCdoB.

Durante a entrevista, o juiz federal também falou sobre a falta de criatividade de integrantes do Judiciário, que preferem aguardar mudanças legislativas a pensar estratégias de resolver a situação do próprio gabinete, da própria vara.

Contra a apatia, em 2007, arregaçou as mangas e criou o que chama de processo-cidadão. Tinha 4 mil processos e não sabia dizer em quanto tempo eles receberiam uma decisão. Hoje, tem 250 ações em seu gabinete e as partes já sabem que em 10 meses a sentença será assinada pelo juiz.

Entre os métodos usados, como contou à revista Veja, está o de fazer com que o réu garanta a presença das testemunhas de defesa no dia da audiência. Os seus auxiliares também são instruídos a usar torpedos, e-mails e ligações para garantir a presença das partes. “Hoje minha equipe abraça nosso método de trabalho com muito carinho e está sempre motivada para dar marcha ao serviço de forma eficaz.”

Ali Mazloum é filho da dona de casa Kadige e do mascate Mohamad Mazloum. O casal saiu do Líbano onde eram lavradores para tentar a vida no Brasil. Aos 27 anos e sem saber português, o pai vendia roupas, cobertores e toalhas na Vila Formosa, bairro da zona leste de São Paulo. Dos oito irmãos, cinco entraram para o sistema judiciário brasileiro. Saad, Nadim e Omar são promotores de Justiça. Casem passou 19 anos na Justiça Federal e decidiu guardar a toga em fevereiro deste ano. Hoje, ele se dedica à advocacia e à ONG ABC dos Direitos (Associação Brasileira da Cidadania e dos Direitos Elementares).

Hoje, Ali Mazloum passa uma temporada em Portugal. Passou em primeiro lugar no concurso feito pela AMB de mestrado. Está licenciado até as suas aulas presenciais terminarem, em junho de 2012.

Leia a entrevista:

ConJur — O que é ser juiz hoje no Brasil?
Ali Mazloum — Em primeiro lugar, ser juiz é reconhecer a sua própria falibilidade e, ao mesmo tempo, saber que tem o dever legal e moral de ser o mais justo possível. Os piores juízes são aqueles que acreditam que a toga tem o condão de torná-los mais sábios e suas decisões as mais acertadas. Um juiz mal ingressa na carreira e já está fazendo acerbas críticas às decisões do STF, como se fosse ele o verus doctor. Acredita que a aprovação em concurso público o coloca acima dos demais. Ora, ser justo não tem nada que ver com o cargo. Exige prática constante. Isso quer dizer que a justiça é uma construção diária, em cada ato da vida, esteja o juiz no Fórum ou não. Alguém que maltrata um familiar, ofende o empregado de um supermercado ou outro motorista no trânsito, certamente não será um bom magistrado. Em suma, o serviço prestado por um juiz não é algo sacrossanto, um sacerdócio que o faz especial. A função do juiz não é a de buscar honras e méritos. O juiz deve ter a consciência de que, se a sociedade um dia encontrar uma outra fórmula para resolver seus conflitos, sua função será fatalmente extinta. Enquanto isso, deve exercitar a humildade diariamente na busca de conhecimento para melhor julgar.

ConJur — Como o senhor se sente em relação ao jurisdicionado, aos advogados, ao Ministério Público e à imprensa?
Ali Mazloum — Confiante e tranquilo, pois com simplicidade procuro agir com franqueza e transmitir segurança. Deixo claro que meu objetivo é buscar o certo para dar ao caso a melhor solução, com justiça. Se isso significar absolvição, o acusado será absolvido mesmo que eu esteja na mira de um revólver. Da mesma forma, se ser justo significa condenação, então condenarei ainda que sob as piores ameaças ou em prejuízo da carreira. Essa postura pode até criar tensões, sendo natural que uma atuação isenta acabe contrariando algum dos interesses em disputa — internos ou externos. Quando você tem a consciência de estar fazendo o seu melhor, que busca realmente ser apenas um facilitador na solução dos mais variados conflitos humanos — e por vezes dramáticos —, então você consegue lidar com essas pressões com serenidade, não se deixando levar pelo clamor das ruas. Infelizmente, hoje existem juízes que ouvem as vozes das ruas antes de decidir. Creio que o Judiciário vive uma espécie de crise existencialista, com alguns juízes, por conta disso, lançando-se ao populismo para se mostrarem à sociedade.

ConJur — Como é que a aflição de ser justo, rápido, eficiente impacta a sua vida familiar?
Ali Mazloum — Tenho uma ótima convivência familiar. Sempre soube separar as coisas. Creio que alcancei um alto índice de produtividade, um bom grau de eficiência, sem levar serviço para casa. Julgo dentro dos melhores padrões internacionais e bastou mudar a metodologia de trabalho. O Processo-Cidadão é a prova disso. Aliás, é preciso acabar com essa cantilena de que juiz trabalha em casa. Juiz que leva serviço para casa é um mau administrador, julga mal, e consegue ser ruim em casa e no Fórum.

ConJur — O senhor foi um dos muitos alvos de um descontrole acusatório em que se inventou uma falsa luta do “bem” contra o “mal”. Enfrentou acusações indevidas que foram derrubadas mas só depois de muita exposição negativa. Como foi esse aprendizado? No que isso influiu na sua forma de ver os réus, o trabalho policial e do Ministério Público?
Ali Mazloum — Sou um otimista e aprendi desde cedo, em razão da vida dura de pais imigrantes, que das piores adversidades pode-se extrair coisas muito positivas. Depende de sua capacidade de reação e postura diante do mundo. Aprendi que honra não é o que te concedem, mas aquilo que você carrega como parte indissociável de seu caráter. Esta ninguém destrói. Então, não me deixei abater e tinha a certeza de que daria a volta por cima. No curso do processo vi o quanto é perniciosa a atitude de um julgador que se alia incondicionalmente ao trabalho policial ou do Ministério Público. Sei muito bem o que é estar à mercê de tartufos togados, fazer parte de um processo em que a decisão já está tomada e aguarda-se apenas a formalidade do processo para o veredito final. Estar dos dois lados do balcão, para além de conhecer essa face oculta do Judiciário, deu-me material para falar com autoridade sobre os problemas do Judiciário, autoridade esta que poucos juízes têm.

ConJur — Algumas pessoas afirmam que só mudou depois de ter sofrido na própria carne uma injustiça.
Ali Mazloum — Isso é pensar pequeno. É falso. Tantas pessoas sofreram injustiças e se calaram para sempre. As alterações devem-se apenas ao fato de ter conhecido essa face mais sombria do Judiciário e MPF, e, com isso, ter a disposição de enfrentá-la. Poderia ter ficado quieto, mas motivos morais e éticos não aceitam minha omissão. O mesmo posso dizer das medidas penais e civis que intentei contra membros do MPF, hoje réus em várias ações. É pequenez falar em vindita. Minhas ações têm o claro propósito de evitar que outras pessoas sejam alvo de atentados similares, lutar contra o atual quadro de irresponsabilidade que permeia a atividade do MPF.

ConJur — Como o senhor interpreta a influência do MPF no TRF-3?
Ali Mazloum — É nefasta por dois motivos básicos. Primeiro, porque temos juízes que acreditam cegamente que o MPF busca tal como o juiz distribuir justiça, e segundo, em razão do trabalho desenvolvido pelo MPF que está bem aquém do mínimo desejável. Essa combinação acaba gerando graves injustiças como aquela a que fui submetido. E ainda hoje alguns membros do TRF-3 e do MPF insistem em investir contra mim, numa clara demonstração de que não apenas perderam o senso de justiça, como perderam também o senso do ridículo, conforme já havia constatado o ministro Gilmar Mendes. Esses péssimos agentes em qualquer lugar sério estariam fora dos quadros públicos.

ConJur — Como explicar a onda populista que apanhou o Judiciário? É o cansaço da percepção da impunidade? Vontade de aparecer como herói perante a população leiga?
Ali Mazloum — É engraçado, vejo muitos juízes reclamarem da impunidade como se eles não tivessem nada que ver com isso. Magistrados em fase de despedida da judicatura reclamando que “colarinho branco” não vai para a cadeia, sem que ao longo da carreira tivessem eles mesmos representado qualquer tipo de incômodo ao poder econômico. Juízes que colocam a culpa sempre nos outros, ora é a falta de leis ora a falta de verbas, como se a responsabilidade fosse do Legislativo ou do Executivo. Isso é uma falácia. O juiz deve assumir sua responsabilidade social. Mas o que vemos hoje é o perfil de juiz que perdeu o senso de justiça, de imparcialidade, o juiz “faz tudo” para ascender na carreira, aquele que não quer entrar em dividida para não perder crédito político com vista à eterna busca por promoções. Esse quadro acabou fragilizando em demasia o Poder Judiciário, incapaz de dar respostas efetivas às demandas sociais. Com isso vem o descrédito da população. É nesse cenário dramático, de crise de identidade do Judiciário, que surgem os juízes justiceiros, famosos por criar na sociedade uma expectativa ilusória de punição. Nesse trabalho, atropelam a Constituição Federal e passam por cima da lei, criando nulidades processuais que acabam aumentando ainda mais o fosso da impunidade. Esses falsos heróis desfilam pelas ruas como bípedes emplumados, jogando a população contra aqueles que tentam manter de pé os alicerces da democracia.

ConJur — Como o senhor compara o trabalho desenvolvido pelo CNMP em comparação com o CNJ?
Ali Mazloum — Tanto o CNMP como o CNJ atuam de um modo geral muito mal, pois não encontraram ainda o justo-meio. Atuam nos extremos, um como órgão de proteção, outro como órgão de punição. Observo que o CNMP foi acometido do mal do corporativismo, fazendo vista grossa para infrações que em qualquer país minimamente sério acarretariam severas punições. Ao lado disso, percebe-se seu engajamento político cada vez maior na busca de mais poderes para a instituição do Ministério Público, mesmo não sendo esta a sua missão constitucional. O CNJ exagera no seu lado punitivista, deixando ao relento sua tarefa precípua em uma democracia que é a de ser um garantidor e fomentador da independência jurisdicional. A somatória disso é muito grave, com acusadores implacáveis sem responsabilidade, e de outro lado julgadores acuados e subservientes para não serem incomodados. Perde a democracia, perde a justiça, perde a sociedade com um Judiciário frágil e cada vez menos criativo para as urgentes mudanças que se fazem necessárias. E posso concluir dizendo que antigas práticas continuam exatamente como sempre foram: politização para galgar a carreira, confusão entre o público e o privado, privilégios que remontam ao velho estilo imperialista de poder, como, por exemplo, o uso de carros oficiais por desembargadores. Sei que temos muitos juízes honestos contrários a tudo isso, mas é preciso agir, levantar a voz, não se pode neste momento permanecer omisso.

ConJur — Qual foi o sentido de terem tirado da sua Vara o inquérito destinado a investigar a satiagraha? Foi também um pedido do MPF?
Ali Mazloum — Nos meus quase 20 anos de magistratura deparei-me com muitos paradoxos, e por ter sido objeto de alguns deles pude compreender a exata dimensão de nossas instituições, e o modelo fracassado de funcionamento. Vejam o caso do Ministério Público na busca incessante do poder investigatório. Para quê? Estamos repletos de exemplos de casos que foram engavetados pelo órgão quando estariam a merecer rigorosa investigação. Então passaremos a ter uma atuação discricionária e seletiva de investigação. O atrelamento político do chefe da instituição e sua subserviência ao poder Executivo é patente e da tradição do nosso sistema. E o Executivo já tem o controle da Polícia Judiciária. Mudar essas regras sem mudanças no sistema é estabelecer definitivamente um modelo gramsciano de Estado, com um Executivo dotado de superpoderes. E o pior é que estamos caminhando para isso.

ConJur — Quais mudanças seriam necessárias para que o MP tenha o poder de investigar?
Ali Mazloum — Somente poderíamos aceitar um poder investigatório aos membros do MP se alterássemos, antes, a forma de nomeação do Chefe da Instituição, nos planos federal e estadual. Conheço muitos promotores de Justiça e procuradores da República muito bem intencionados, preparados para as mais difíceis investigações, mas creio que não podem ficar alheios a essa distorção. Gostaria de vê-los antes lutando contra a hierarquização na carreira e contra a tradicional dependência política ao Executivo. O caso a que você se referiu é mais um daqueles paradoxos. Em casos semelhantes não só na 7ª Vara Criminal como em outras, o MPF lutou para que a investigação permanecesse na mesma Vara. Em casos semelhantes nunca alegou nulidade por ter o juiz requisitado de ofício documentos, até porque tais elementos de prova deveriam ser do interesse de qualquer investigador ou acusador minimamente preparado. Mas o caso está repleto desses paradoxos.

ConJur — O tipo de notícia que mais sucesso faz — o que acaba forçando uma produção artificial — é a que trata de corrupção. Em especial no setor público e na política. A precariedade do sistema, a baixa qualidade da mão de obra, a ineficiência e a falta de controles no serviço público não parece incomodar muita gente. Com os seus anos de serviço público, do momento em que o senhor chega ao trabalho até ir pra casa, o que o senhor vê mais: venalidades ou disfuncionalidades?
Ali Mazloum — A corrupção é o maior problema hoje do Brasil e está incrustada em todos os setores do serviço público, nos três níveis tradicionais de poder: Executivo, Legislativo e Judiciário. E se entendermos a corrupção como um mal que não está apenas associado ao dinheiro, ao recebimento de vantagens econômicas diretas, mas também à troca de favores com vistas a qualquer tipo de ganho, como promoção na carreira, ascensão funcional, então podemos concluir que a corrupção grassa em grande escala também no Judiciário. Não existe um poder mais corrupto que o outro quando todos utilizam do mesmo sistema no exercício das funções. E é enganoso dizer que a sociedade é corrupta e tolerante. A sociedade abomina a corrupção. Ela decorre, portanto, de um sistema político equivocado e tem causas objetivas.

ConJur — Há interesse de mudar esse sistema?
Ali Mazloum — A corrupção pode ser eficazmente combatida, mas não há interesse em mudar. O Executivo para governar distribuiu vantagens ao parlamento, que vão desde cargos até a aprovação de emendas orçamentárias. O Judiciário com sua independência cada vez mais reduzida adere no atacado ao sistema político para viabilizar seus projetos legislativos e verbas orçamentárias, e no varejo, cada qual enxergando apenas a sua própria carreira e seus projetos pessoais de promoções, entram cegamente no jogo de poder na busca de cacife político. É preciso mexer nessas regras do sistema. Então, sendo mais específico, no Judiciário é possível dizer que tanto a disfuncionalidade como a venalidade estão presentes como doenças que se alimentam uma da outra para piorar ainda mais o estado de saúde do paciente. A morosidade acaba sendo um ótimo artifício para o juiz corrupto, que pode escolher o que e quando julgar, de acordo com as suas próprias conveniências e oportunidades. No fundo, não vejo muito interesse em se mudar esse quadro.

ConJur — Como o senhor organizou a sua Vara?
Ali Mazloum — Venho trabalhando de forma estratégica desde 2007, quando a Vara tinha um acervo de 4.000 feitos aproximadamente, dentre eles 1.300 ações penais, com casos complicadíssimos e processos com até 100 volumes. Atuei durante a maior parte do tempo sozinho, enquanto algumas Varas chegaram a ter até três juízes concomitantemente. Isso se deve a fatores políticos que marcam nossa Justiça Federal da 3ª Região. Sabia que não poderia contar com o Tribunal para dar conta da grande demanda e tinha minhas experiências pessoais que apontavam exatamente para os gargalos que deveriam ser focados para obter maior celeridade e eficiência. No início, o trabalho foi muito mais braçal, não saía nem mesmo para almoçar. Levava de casa duas frutas que me sustentavam durante o dia. Enquanto as estratégias eram colocadas em prática, os primeiros resultados já podiam ser sentidos. Aplicamos o lema de que todo o esforço inicial em cada processo se reverteria em benefício ao final. Prestar maior atenção na qualidade das denúncias evitava a abertura de um processo que seria apenas um estorvo. A concentração de atos para se evitar o vaivém do processo, as pesquisas antes de se deflagrar alguma citação ou intimações. Enfim, nossa preocupação no manuseio do processo tinha duas vertentes: respeito ao cidadão processado e respeito à sociedade que paga nossos salários e quer ver resultados.

ConJur — Que resultados teve?
Ali Mazloum — Atualmente temos apenas 250 ações penais em andamento. Isso significa, para além da qualidade que se pode dar ao serviço, uma economia financeira gerada aos cofres públicos na ordem de 82%. É espantoso. A 7ª Vara custava à sociedade cerca de R$ 2,150 milhões em 2007, ao passo que hoje custa R$ 106.407 Com essas mudanças, percebi, também como cidadão, o quanto o Estado é caro, como usa mal seus recursos. Enfim, a sociedade paga muito caro por um Estado ineficiente. Em todos os setores do serviço público um choque de gestão pode reverter em grande economia. Com o Processo-Cidadão quis mostrar e provar que é possível mudar e a Vara está aberta para quem quiser ver essas mudanças.

ConJur — Como o senhor chegou à conclusão de que esse é o melhor caminho?
Ali Mazloum — Para fazer algum sentido o trabalho de julgar, era necessário buscar novos caminhos. Os resultados eram péssimos, com alto índice de prescrição. Essa é a realidade da Justiça Criminal no país como um todo. Para obter resultados diferentes não poderia continuar andando por onde todos teimam em andar. Reconhecer que o Judiciário vai mal foi o primeiro passo. Assumir a responsabilidade pelas mudanças foi outro passo. Depois, extrair de minhas próprias experiências pessoais lições úteis foi decisivo para encontrar o caminho certo a ser trilhado. Em 2006, quando apresentei o modelo que pretendia aplicar aos funcionários, ninguém acreditou que daria certo. Mas eu tinha certeza de que seria um sucesso e que os resultados poderiam ser sentidos logo nos primeiros meses. Hoje minha equipe abraça nosso método de trabalho com muito carinho e está sempre motivada para dar marcha ao serviço de forma eficaz.

ConJur — O senhor também fez mudanças na sala de audiências para que o representante do Ministério Público sentasse no mesmo nível da defesa. Qual a importância dessa mudança para o réu?
Ali Mazloun — Creio que essa importante questão constitucional está finalmente sendo discutida pela comunidade jurídica. Trata-se da simbologia que o devido processo legal representa em um Estado Democrático de Direito. Veja o exemplo do uso das algemas pelo réu durante uma sessão de julgamento. Os jurados podem, sim, ser influenciados por esse aspecto cênico do processo, conforme muito bem reconheceu nossa Suprema Corte. E termos um sistema em que o MPF tem assento ao lado do juiz não tem amparo em nenhum princípio democrático do processo. Estamos seguindo apenas uma tradição que vem do regime de opressão militar. O MPF agia como longa manus do regime de força. Isso ainda ocorre nas piores ditaduras, seja de esquerda ou de direita. O Leste Europeu ainda tem resquícios desse tipo de representação do totalitarismo. E temos aqui no Brasil alguns membros do MPF que têm a ousadia de dizer que o assento à direita do juiz deve-se ao fato de representar a instituição o Estado na acusação. Ora, esse é justamente o fundamento que ampara tal modelo na Síria. Temos de mudar essa situação e é o que tenho tentado fazer. Levei a questão ao STF e ainda não há decisão. Todas essas mudanças têm origem no Processo-Cidadão que está sendo aplicado na 7ª Vara.

PEC pretende tirar do MP o poder de investigação

2011-12-24T19:01:00.000-03:00

Por Marcos de Vasconcellos

O poder do Ministério Público de investigar em ações criminais, contestado em diversas ações e com diferentes entendimentos, poderá ser cerceado com a Proposta de Emenda Constitucional (PEC 37/2011) aprovada pela CCJC da Câmara dos Deputados no último dia 13. A proposta define que a competência para a investigação criminal será unicamente da Polícia Judiciária (polícias Federal e civis dos estados e do Distrito Federal).
O autor da proposta, que foi encaminhada a uma comissão especial na Câmara, deputado Lourival Mendes (PTdoB-MA), defende que, pela Constituição, o MP nunca teve a competência ou atribuição de realizar investigações, mas que o número de investigações feitas pela instituição “vem crescendo no decorrer do tempo e está tomando força e proporções impressionantes”.
“O MP cresceu muito e ficou muito forte e está tentando fazer investigação concorrente com a Policia Judiciária. Eles querem chamar para si essa atribuição”, reclama o deputado, que é também delegado da Polícia Federal. Para Mendes, que afirma ser um grande admirador do trabalho desenvolvido pela instituição, o MP pode acompanhar todo o processo investigatório, mas não realizar a investigação. “Eles não fazem bem. É pra ser sigilosa, tem prazos. Há provas que, se não forem colhidas no momento certo e da forma certa, não serão novamente. Está invadindo competência da policia.”
Esquentar investigação
A Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) se posicionou totalmente contrária à proposta. O presidente da associação, o procurador regional da República Alexandre Camanho de Assis, afirma que levar toda e qualquer investigação para a polícia só fará com que a Justiça demore mais.
“Se a prova está na fase de análise de documentos que já estão na mão do MP, por que eu deveria ‘esquentar’ essa investigação colocando nas mãos de um delegado que já tem uma fila de 15 mil investigações para fazer?”
Segundo o procurador, a PEC 37 vai na contramão do que se tem buscado, pois, ao se permitir que mais órgão possam realizar investigações, mais célere será a resolução dos casos. “Isso me parece brado de sindicalista, que não está propriamente com a mão na massa”, afirma.
Como exemplo, Assis cita crimes de índole financeira, que são detectados pelo Banco Central, que envia os documentos ao MP. Se aprovado o texto da PEC, o MP não poderá investigar os dados, apenas encaminhá-los à polícia.
Presença garantida
“Paranóia” é o termo utilizado pelo delegado Marcos Leôncio, diretor da Associação Nacional dos Delegados da Polícia Federal (ADPF), para definir a preocupação de membros do MP com a aprovação da PEC. Segundo Leôncio, a proposta pretende “fazer o que o constituinte de 1988 quis quando escreveu o artigo 144 da Constituição: que o MP trabalhe junto com as polícias Federal e Civil”.
O problema que acontece atualmente, para o delegado, é que há diversas interpretações “bem complicadas” da Constituição, utilizadas para permitir que o MP investigue crimes sozinho ou em parceria com a Polícia Militar ou a Polícia Rodoviária Federal, que não são polícias judiciárias.
A parceria do MP com outras polícias se dá, segundo Leôncio, na busca por subordinação. “O MP quer ser o tutor, exige posição de subordinação da Policia Judiciária, que responde que as coisas não podem ser daquele jeito, que cada órgão deve usar o seu know-how. Eles vão, então, buscar outras polícias.”
Já para Assis, da ANPR, delegados não devem ter autonomia ou liberdade na investigação, pois isso levaria à produção de provas desnecessárias para o MP. “Delegados trabalham a serviço da magistratura e devem trabalhar apresentando resultados para o MP ou o Judiciário.”
A jurisprudência predominante é que o Ministério Público não pode produzir provas, porém, o reconhecimento do poder de investigar do MP já foi dado em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
Para o TJ-SP, “a prova [colhida pelo MP] é lícita e há que ser admitida. Isto porque a Constituição Federal entregou ao Ministério Público o monopólio da ação penal pública não lhe erigindo qualquer obstáculo como condicionante”.
Já na decisão do STJ, o minstro Og Fernandes afirma que o Ministério Público, como titular da ação penal pública, "pode proceder investigações e efetuar diligências com o fim de colher elementos de prova para o desencadeamento da pretensão punitiva estatal, sendo-lhe vedado tão-somente realizar e presidir o inquérito policial”.
No julgamento do STF, porém, só cabe ao MP investigar em ações delicadas, nas quais pode se tornar questionável a atuação da polícia, em crimes praticados por policiais, como a prática de tortura.

CRIME ORGANIZADO É MAIS VIOLENTO NA AMÉRICA DO SUL

2011-12-23T07:38:00.001-03:00

POR: LUIZ FLÁVIO GOMES

Em 2010, no mundo, de acordo com recente Estudo das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC), teriam sido cometidos 468 mil homicídios. Desses, 199 mil teriam sido executados com arma de fogo (42% do total).

Qual parcela desses homicídios cometidos com arma de fogo está relacionada com o crime organizado (ou com gangues)? Em alguns países, especialmente os da América do Sul, a taxa de homicídios cometidos pelo crime organizado é bastante alta. Mas essa realidade e constatação não valem para muitos outros países do planeta.

Na América do Sul, de modo bastante acentuado, combinam-se alta taxa de homicídios com o crescente uso das armas de fogo pelo crime organizado/gangues.

Isso não pode ser afirmado para a África, por exemplo, pela falta de dados dos governos africanos.

Em outros países nem sempre as informações sobre homicídios cometidas por arma de fogo estão diretamente relacionadas com a atividade do crime organizado.

No gráfico abaixo é possível verificar que alguns países possuem taxas de homicídio por 100 mil habitantes baixas, como é o caso de alguns da Ásia, porém a concentração de crime organizado é alta (tal concentração é medida pelo diâmetro do círculo, quanto maior, mais crime organizado há naquele país).

Isto ocorre porque quanto mais bem organizado é o crime, menos violência estará associada ao mesmo. Por organizado entende-se que tudo está funcionando em perfeita ordem, grupos criminosos pagam policiais (oficiais), resolvem tensões entre grupos e intimidam a população em geral, de tal forma que pouca violência adicional se faz necessária. O crime bastante organizado atua mais com “prata” (dinheiro para a corrupção) do que com “chumbo” (violência).

Clique aqui para ver o gráfico ampliado

O oposto também pode ser verificado no gráfico. Países em que o número de homicídio é alto, cometido com arma de fogo, mas não está relacionado ao crime organizado. É o caso dos Estados Unidos. Detém alta parcela de homicídios cometidos por arma de fogo, pelo fácil acesso às armas (venda liberada).

Temos então: (a) países com grande concentração de crime organizado, sem muita violência (sem uso intenso da arma de fogo) (Ásia, por exemplo); (b) países com grande número de mortes com armas de fogo, sem muita visibilidade do crime organizado (EUA); (c) países (como o Brasil) com grande performance do crime organizado e, ao mesmo tempo, com grande número de mortes geradas por armas de fogo. As regiões do planeta pouco civilizadas e/ou que adotam uma política de segurança pública fundada na prata (corrupção) e no chumbo (violência) são as mais violentas.

Luiz Flávio Gomes é jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG, diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), juiz (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Assine meu Facebook.

PRISÃO POR ILAÇÃO - INVESTIGAÇÕES NÃO SÃO LEVADAS A SÉRIO POR POLICIAIS E JUÍZES

2011-12-22T04:16:00.000-03:00

O Habeas Corpus que libertou, nesta terça-feira (20/12), o coronel da Polícia Militar Djalma Beltrami, acusado de receber propina para não reprimir o tráfico em São Gonçalo (RJ), afirma que a "lamentável" prisão do PM baseou-se em escuta que não permite sua identificação.
As gravações apresentadas como provas falam apenas em "zero um", que foi apontado como o codinome do PM, sem que a relação fosse comprovada. Para Paulo Rangel, desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que concedeu o Habeas Corpus, a falta de provas mostra que as investigações não são levadas a sério por policiais e juízes.
"Estão brincando de investigar. Só que esta brincadeira recai, no Direito Penal, nas costas de um homem que, até então, é sério, tem histórico na polícia de bons trabalhos prestados e vive honestamente."
Para o desembargador, o juiz que determinou a prisão do coronel se deixou levar "pela maldade da autoridade policial que entendeu que 'zero um' só pode ser o comandante do 7º Batalhão".
A autoridade em questão é o delegado Alan Luxardo, da Delegacia de Homicídios de Niterói (RJ), que afirma existirem provas contra Beltrami. "Ora, se existem provas elas devem ser trazidas aos autos da investigação, à sua superfície e não ficar na gaveta da mesa do delegado, ou quiçá, no bolso do seu paletó", afirma o desembargador, em sua decisão.
Ele questiona o motivo de não ter sido decretada a prisão do "zero dois" que é identificado na gravação de conversa telefônica e ironiza: "Tenho medo de que amanhã falem numa interceptação telefônica que o 'homem da capa preta' está pedindo dinheiro e eu venha a ser preso."
Dezembro Negro
O comandante do 7º Batalhão da Polícia Militar do Rio de Janeiro, Djalma Beltrami, foi preso na última segunda-feira (19/12), acusado de receber propina de traficantes de São Gonçalo.
A prisão de Beltrami se deu na Operação Dezembro Negro, na qual a Polícia Civil investiga o pagamento de R$ 160 mil por traficantes para que a venda de drogas não fosse reprimida na região.
Além de PM, Beltrami foi também árbitro de futebol, aposentado em maio deste ano.

LIMINAR SUSPENDE INVESTIGAÇÕES DO CNJ E GERA NOVO ATRITO NO JUDICIÁRIO

2011-12-21T23:25:00.000-03:00

Supremo Tribunal Federal (STF) Ricardo Lewandowski suspendeu investigações do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 22 tribunais do país.

A liminar foi concedida na segunda-feira (19) em mandado de segurança ajuizado por três entidades, Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe).

A ação das entidades foi baseada em outra decisão liminar, tomada pelo ministro Marco Aurélio Mello também na segunda, que limitou os poderes do CNJ para investigar e punir juízes suspeitos de irregularidades. Conforme o pedido das associações, a Corregedoria do CNJ teria efetuado a quebra de sigilo de mais de 200 mil magistrados, servidores e familiares.

Uma das apurações suspensas pela decisão provisória de Lewandowski, conforme o Supremo, se referia a supostas irregularidades cometidas por magistrados do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). O CNJ investigava evolução patrimonial incompatível com a renda de magistrados e recebimento irregular de auxílio-moradia.

saiba mais

Reportagem da “Folha de S.Paulo” publicada nesta quarta-feira apontou que Lewandowski teria recebido os valores de auxílio-moradia que estão sob investigação na época em que era desembargador do TJ, antes de virar ministro do Supremo. O valor, segundo o jornal, chegaria a R$ 1 milhão. A assessoria de imprensa do Supremo não confirmou a quantia.

Segundo o jornal, Lewandowski teria se beneficiado com a própria decisão de suspender as investigações. Em nota divulgada nesta quarta, o ministro Ricardo Lewandowski afirmou não ter sido beneficiado.
"Cabe esclarecer que a decisão de minha autoria não me beneficia em nenhum aspecto, pois as providências determinadas pela Corregedoria do CNJ, objeto do referido mandado de segurança, à míngua de competência legal e por expressa ressalva desta, não abrangem a minha pessoa ou a de qualquer outro ministro deste Tribunal, razão pela qual nada me impedia de apreciar o pedido de liminar em questão."

O Supremo informou que o Ministro analisou o caso em substituição ao relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, que não estava no tribunal. O a assessoria do CNJ esclareceu também que o conselho não efetuou quebra de sigilos e que não tem competência para investigar ministros do STF.

Em razão da reportagem do jornal, o presidente do Supremo, Cezar Peluso, afirmou repudiar "insinuações irresponsáveis de que o ministro Ricardo Lewandowski teria beneficiado a si próprio" e criticou “covardes e anônimos vazamentos” de informações.

"Nos termos expressos da Constituição, a vida funcional do ministro Lewandowski e a dos demais ministros do Supremo Tribunal Federal não podem ser objeto de cogitação, de investigação ou de violação de sigilo fiscal e bancário por parte da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça. Se o foi, como parecem indicar covardes e anônimos “vazamentos” veiculados pela imprensa, a questão pode assumir gravidade ainda maior por constituir flagrante abuso de poder em desrespeito a mandamentos constitucionais, passível de punição na forma da lei a título de crimes", diz Peluso na nota.

Ao G1, a corregedora do CNJ, Eliana Calmon, informou que estava em viagem a Bahia, mas decidiu retornar a Brasília para administrar o desconforto criado entre Supremo e CNJ. “Estou cancelando aqui minha estadia e vou voltar para Brasília agora para administrar isso”, disse. “Eu não quebrei sigilo nenhum, absolutamente”, afirmou.

‘Bandidos de toga’

Em setembro, a publicação de uma declaração de Eliana Calmon em que ela dizia que há "gravíssimos problemas de infiltração de bandidos que estão escondidos atrás da toga" abriu uma crise no Judiciário.
Na ocasião, o presidente do CNJ e do STF, Cezar Peluso, emitiu nota de repúdio e chamou de "leviana" a declaração de Eliana Calmon.

O desconforto no Judiciário em setembro foi o responsável, inclusive, por atrasar a votação de pedido da AMB de limitar os poderes do CNJ. Por falta de consenso, a ação entrou na pauta do Supremo 13 vezes, mas não foi julgada. Por conta disso, o ministro Marco Aurélio decidiu tomar a decisão sozinho em caráter provisório.

SUSPENDER PODERES DO CNJ É CORPORATIVISMO

2011-12-21T15:38:00.000-03:00

[Editorial publicado no jornal Folha de S. Paulo desta quarta-feira (21/12)]

A criatividade demonstrada por alguns advogados nos processos judiciais, em busca de brechas na legislação que possam mudar subitamente uma decisão que se afigurava justa, é chamada, no jargão da área, de "chicana". Nesta semana, numa inusitada troca de papéis, o país viu uma dessas manobras ser patrocinada por um ministro do Supremo Tribunal Federal.
O ardil deu-se em meio à discussão de um processo de grande importância para o futuro do Judiciário: a delimitação dos poderes do Conselho Nacional de Justiça.
Criado para ser uma instância de controle, o CNJ tem a missão de combater desvios e aumentar a transparência administrativa e processual do Poder Judiciário.
A decisão do Supremo, como já observou esta Folha, poderá reafirmar essa função ou relegar o órgão a um papel apenas decorativo no jogo de poder da Justiça brasileira.
O ministro Marco Aurélio Mello é o relator do processo, que esteve na pauta da corte ao longo de praticamente todo o segundo semestre deste ano, mas não foi ainda julgado pelo plenário. Em setembro, o próprio ministro-relator chegou a solicitar que a matéria fosse retirada da pauta, alegando que não haveria "clima" para uma decisão.
Para surpresa da opinião pública, que anseia por uma discussão transparente sobre o tema, Marco Aurélio Mello esperou o último dia de trabalho do STF para conceder uma liminar que simplesmente suspende os poderes do CNJ.
Pela decisão do ministro, válida até o tribunal voltar a se reunir, em fevereiro, o Conselho não pode mais agir quando notificado de uma denúncia. Precisará aguardar a apuração a ser conduzida pelas corregedorias estaduais. O ministro também suspendeu o prazo de 140 dias que o CNJ estipulava para que fossem concluídos os processos disciplinares locais.
A consequência é que, até o fim do recesso, o CNJ terá seus poderes reduzidos para investigar eventuais irregularidades envolvendo a atuação de juízes.
O Supremo, com o ministro Mello à frente, tem se revelado, com acerto, contumaz crítico do abuso do governo federal na edição de medidas provisórias. Liminares como esta, que impõem a decisão do ministro sem que o colegiado do STF se pronuncie, de certa forma seguem a mesma linha impositiva da legislação "baixada" pelo Executivo e despertam apreensões quanto ao aperfeiçoamento do sistema de freios e contrapesos na democracia brasileira.
As frequentes movimentações de magistrados com o propósito de cercear a atuação do CNJ evidenciam as dificuldades para superar o tradicional corporativismo do Poder Judiciário, acostumado, há décadas, a lidar com seus problemas intramuros.

OPERAÇÕES DA POLÍCIA FEDERAL DERRUBADAS POR IRREGULARIDADES

2011-12-21T05:46:00.000-03:00

Por: ALESSANDRO CRISTO

A lista cada vez maior de megaoperações da Polícia Federal derrubadas nos tribunais superiores já causa efeito moral na cadeia de produção de denúncias. O ruir de volumosos processos criminais devido a irregularidades nas investigações preocupa o Ministério Público Federal, que, embora continue crítico quanto às decisões, começa a se resignar. É o que percebe a procuradora Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, chefe da Procuradoria Regional da República da 3ª Região, que engloba São Paulo e Mato Grosso do Sul. Segundo ela, os procuradores têm absorvido as lições, mesmo a contragosto. “Ninguém quer ver seu caso desmoronar”, afirma.
Ao mesmo tempo, o MPF aprimora suas técnicas de investigação e já fornece know-how à Polícia Federal. É o caso de programas como o Simba, o Sistema Investigação de Movimentação Bancária desenvolvido pelo Ministério Público e repassado à Polícia. O software, que mereceu menção honrosa no Prêmio Innovare na última quinta-feira (15/12), organiza em tempo recorde o resultado de quebras de sigilo e gera planilhas que ajudam os investigadores a encontrar operações suspeitas. Se algo chamar a atenção, o procurador responsável sabe exatamente que prova pedir. E como permite o trânsito via internet de dados fornecidos pelas instituições financeiras, garante uma agilidade inédita nesse tipo de apuração. “Foi um avanço imenso”, diz Frischeisen. “Uma das coisas mais difíceis na quebra de sigilo bancário é a análise.”
No Ministério Público Federal há 19 anos, há 13 Luiza Frischeisen se tornou procuradora regional da República. Comanda pelo segundo mandato a Procuradoria Regional da República de maior destaque nacional. Fez parte da primeira formação do grupo de trabalho do MPF para o combate ao crime financeiro e de lavagem de dinheiro, em 2005. Formou-se em Direito em 1988 na Universidade do Estado do Rio de Janeiro e é doutora em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP, e mestre em Direito de Estado pela PUC-SP. Dá aulas como professora visitante na Universidade de Taubaté (SP) e escreveu o livro A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público. Antes de se tornar procuradora, foi advogada, professora universitária e assessora jurídica na Câmara Municipal de São Paulo.
Frischeisen é personagem de episódios fatídicos da história recente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Foi uma das organizadoras da operação Têmis, deflagrada em 2007 pelo MPF e pela Polícia Federal para investigar uma suposta quadrilha de venda de sentenças no tribunal. Buscas e apreensões foram ordenadas nas casas e nos gabinetes de três desembargadores e dois juízes, com a cobertura maciça da imprensa. Dos 13 réus, hoje nenhum responde a ação penal ou foi condenado.
Em 2004, a procuradora denunciou 12 pessoas envolvidas também em suposto esquema de venda de sentenças investigado na operação Anaconda. Juntamente com as procuradoras Janice Ascari e Ana Lúcia Amaral — aposentada —, acusou juízes, delegados e advogados. Apontado como mentor da quadrilha, o juiz João Carlos da Rocha Mattos acabou preso e condenado, perdendo o cargo na Justiça. Mencionado na acusação, o juiz Ali Mazloum, não incluído na ação penal pela relatora do processo, desembargadora Therezinha Cazerta, processou as procuradoras por denunciação caluniosa, depois que o STJ confirmou a decisão do TRF-3.
Em nome do MPF, Frischeisen levou ao Supremo Tribunal Federal a briga pela dispensa da exigência do diploma de jornalismo, e conseguiu emplacar. Seu recurso contra a decisão do TRF-3 em manter a obrigatoriedade acabou atendido pela corte máxima. Em maio, a procuradora conseguiu decisão no TRF para que continuasse a tramitar o processo penal a que responde o advogado Newton José de Oliveira Neves por envolvimento em esquema de evasão de divisas e sonegação. Ele teve seu escritório invadido por policiais federais em 2005, o que gerou revolta na advocacia e culminou com a Lei 11.767/2008, que passou a garantir a inviolabilidade dos escritórios.
A procuradora concedeu entrevista para o Anuário da Justiça Federal 2012, a ser lançado em fevereiro. Leia a íntegra.
ConJur — Desde que o STF decidiu que o Ministério Público pode investigar, o que tem sido feito nesse sentido?
Luiza Frischeisen — Um dos grandes projetos que implantamos no Ministério Público Federal é a assessoria de análise e pesquisa, que nos permite cruzar dados públicos de acesso restrito. Temos acesso a mil projetos de transparência do governo, como relatórios da CGU [Controladoria-Geral da União]. Para não tratarmos esses dados de uma forma totalmente desordenada, temos a assessoria para fazer a análise. Temos também o Simba, o Sistema de Investigação de Movimentação Bancária. Ele foi totalmente desenvolvido pelo Ministério Público Federal e repassado para a Polícia Federal. Hoje, as quebras de sigilo bancário são enviadas ao MP, com autorizações judiciais, em meio eletrônico. São extratos em planilhas específicas, com base nos quais produzimos relatórios e levamos ao Judiciário. Se tivermos de pedir algum outro cheque, por exemplo, é a partir dessa análise que chegaremos a essa conclusão. Foi um avanço imenso, porque uma das coisas mais difíceis na quebra de sigilo bancário é a análise. Além disso, temos tido uma conversa melhor com a Polícia Federal nos grandes inquéritos, nas grandes operações, para o acompanhamento desde o início das investigações e, especialmente, das interceptações e suas prorrogações.
ConJur — Como a Polícia Federal e o MPF se organizam nas interceptações?
Luiza Frischeisen — A Polícia representa, mas quem requer a interceptação ao juiz é o Ministério Público. Para se manter uma escuta, é preciso apresentar relatórios de 15 em 15 dias. O operacional é da Polícia. Quando o processo termina, todas as interceptações ficam disponíveis para a defesa, digitalizadas, em CD e DVD.
ConJur — Existe um abuso no uso da escuta telefônica como única prova?
Luiza Frischeisen — Não, e o CNJ provou isso. Os levantamentos mostram que não são tantas linhas interceptadas assim. As últimas decisões do STJ que envolveram interceptações, as operações Boi Barrica e Castelo de Areia, por exemplo, foram equivocadas. O ministro Celso de Mello, do STF, tem diversas decisões em favor da denúncia anônima no processo criminal. Há certa incompreensão dos ministros sobre essa questão. Não se pode identificar delação premiada como denúncia anônima. A interceptação começa a partir de uma delação, mas há sempre uma diligência.
ConJur — Uma interceptação pode começar a partir de uma denúncia anônima?
Luiza Frischeisen — Não. Nos casos em que eu atuo e atuei, nenhum começava a partir de denúncia anônima. Para pedir a interceptação de alguém, eu tenho de justificar para o juiz. O problema é que as decisões do STJ são tomadas em Habeas Corpus e, em regra, ele traz as provas que a defesa quer produzir. As informações que são requeridas nunca traduzem de fato o que está no procedimento criminal. Tanto é assim que o Supremo, ao julgar o ministro Paulo Medina [aposentado compulsoriamente do STJ] e avaliar a necessidade de uma das técnicas de investigação mais invasivas, que é a colocação de escuta ambiental, o ministro Cezar Peluso [STF] aprovou. Além disso, em Habeas Corpus não há contrarrazões, apenas parecer. Não há paridade de armas. A apelação é o recurso correto para a discussão de matéria de fato. HC hoje está sendo usado para funções que vão muito além de garantir a liberdade de locomoção. Há casos em que o recurso especial da Defensoria Pública foi inadmitido, mas ela entrou com pedido de Habeas Corpus. Ou seja, com o alargamento das funções do HC, começa-se a anular decisões do tribunal de origem.
ConJur — Como avalia a superação constante da Súmula 691 do STF, para admitir o julgamento de liminares quando a ação principal ainda não teve decisão do tribunal de origem?
Luiza Frischeisen — Quem criou isso foi o próprio Supremo. A Constituição não previa pedido de Habeas Corpus no STF, mas a partir da Reforma do Judiciário, os ministros começaram a admitir alegando que os pedidos envolvem questões constitucionais. Fizeram essa construção jurisprudencial e agora se deram conta de que essa construção, especialmente no STJ, se volta contra eles.
ConJur — O procurador que pede o arquivamento de uma investigação é mal visto pelos colegas?
Luiza Frischeisen — Não. O número de arquivamentos é maior que o de denúncias. É muito difícil defender uma denúncia na qual não se acredita. Pode acontecer também de o procurador mudar sua convicção diante do que a defesa fala, embora isso aconteça muito pouco. Então, ele pede a absolvição de alguém que ele mesmo denunciou. Em 2012, vamos desenvolver um trabalho de controle de inquéritos no grupo do controle externo, que vai avaliar as quantidades e as tipologias dos arquivamentos. Essa é uma preocupação nossa, o que é arquivado e que não é, quanto tempo demoram as investigações etc. Com o Sistema Único, vamos conseguir sistematizar melhor isso.
ConJur — A corrida contra a prescrição é a culpada por denúncias ineptas?
Luiza Frischeisen — Há uma pressão muito grande, mas assim como existem denúncias ineptas, há também sentenças ineptas. Se não houvesse, nós não conseguiríamos revertê-las, ou mesmo modificar a tipificação penal. Isso é do jogo. Mas eu pergunto: por que as denúncias envolvendo sistema financeiro sempre são consideradas ineptas?
ConJur — Por quê?
Luiza Frischeisen — Não sei. Eu atuo no TRF, e aqui não tenho problemas, não trancam minhas denúncias. Trancam no STJ. O que acontece é que algumas decisões do Supremo e do STJ devem ser analisadas do ponto de vista antropológico e sociológico. O Supremo disse que o furto de um disco de ouro não é insignificante e que a pessoa que bebe, pega o carro e mata outra, não assumiu o risco de produzir esse resultado. Aí imperam os bons e velhos vícios da classe média, é o magistrado se vendo na posição do acusado. Ele precisa ter um distanciamento da sua origem social. Em regra, a pena, quando atinge o patrimônio público, é menor que a que atinge o patrimônio privado. Os próprios tipos penais trazem isso: concussão no âmbito público e extorsão mediante sequestro, por exemplo. São crimes muito assemelhados, mas a pena para concussão é menor que para extorsão. O sistema de Justiça não é algo isolado, ele está inserido em um universo, e a legislação também reproduz esse universo.
ConJur — As últimas decisões do STJ e do STF modificaram o comportamento dos procuradores?
Luiza Frischeisen — Sim, ninguém quer ver seu caso desmoronar. A jurisprudência é levada em consideração, as pessoas incorporam. Mas a maior parte dos nossos problemas não se dá nesse nível. Nossos problemas se dão nas grandes questões, nas grandes operações, nas grandes ações penais, que envolvem crimes de colarinho branco, crimes contra a administração e crimes de lavagem de dinheiro. Além disso, temos também uma crítica mais profunda, que não é jurídica. É discutível a forma, por exemplo, como são escolhidos os ministros do Supremo e do STJ.
ConJur — A senhora é uma das defensoras da criação de uma Turma que julgue apenas matérias criminais no TRF-3. Por quê?
Luiza Frischeisen — Porque é essencial para uma tramitação mais rápida dos processos criminais. As turmas da 1ª Seção julgam processos criminais, mas também processos cíveis, que geram muitos agravos. Penas pequenas, de um a dois anos, têm prazos prescricionais pequenos. O problema é que não se pode executar provisoriamente o réu. Então, o julgamento tem que ser muito rápido, e os recursos podem chegar até Brasília. O acórdão não suspende a prescrição. Ações criminais contra prefeitos, deputados e secretários, hoje matérias do Órgão Especial, poderiam passar a ser julgadas por pessoas especializadas na Seção Criminal, como acontece nos tribunais de Justiça. A exceção ficaria por conta de julgamentos de membros do Ministério Público e do Judiciário. Porque no Órgão Especial, hoje, dois terços dos membros são pessoas do Direito Civil, sem contar que, para compor quórum, muitas vezes se chama pessoas que julgam matéria previdenciária.
ConJur — A proposta do ministro Cezar Peluso, de tornar rescisórios os recursos ao STF e ao STJ, permitiria a execução antecipada da pena?
Luiza Frischeisen — Sim, como em qualquer lugar do mundo, menos no Brasil. Em qualquer outro país, o juiz de 1º Grau decide e já se pode executar provisoriamente.
ConJur — Muitas denúncias não perduram por falta de consistência. Como o MPF pode melhorar isso?
Luiza Frischeisen — Há algumas questões em que a gente precisa melhorar. Genericamente, é necessário mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal. Se não tivéssemos de perder tempo com crimes frequentemente considerados de bagatela, ou pudéssemos negociar com o autor do delito, eventualmente até chegando à possibilidade de acordos de imunidade, mesmo que submetidos a homologação em Juízo, poderíamos avançar mais em crimes financeiros, como lavagem de dinheiro, e nos crimes que envolvem morte. Mitigando o princípio da obrigatoriedade, livraríamos a Polícia de trabalho desnecessário.
ConJur — Por quê?
Luiza Frischeisen — Se recebemos uma representação da Justiça do Trabalho sobre falso testemunho, temos de fazer uma requisição de inquérito. Enche-se a Polícia de requisições de inquérito por crimes de falso testemunho. Já na Polícia Civil, é possível apenas fazer Boletim de Ocorrência, sem dar queixa. É preciso ter a capacidade de selecionar. Daí alguns vão perguntar: “Ah, mas o que vai ser selecionado?” Ora, a regra do sistema é que todos controlam todos. Nós controlamos a Polícia e as homologações têm que ser feitas em Juízo. E é possível mitigar. A Lei 9.099, que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, é um exemplo, ao permitir a suspensão condicional do processo. Também seria interessante não se dificultar tanto o acesso a dados bancários e fiscais, nem se confundir delação premiada com denúncia anônima. O que as pessoas confundem é quando há uma delação em uma investigação, que abre uma segunda investigação. A delação não é suficiente para a condenação, apenas para o início das investigações, é uma forma de prova. Obviamente, é preciso incorporá-la a outras provas, feitas, por exemplo, por meio de diligências.
ConJur — Existe um levantamento na Procuradoria da porcentagem de rejeições de denúncias?
Luiza Frischeisen — Não. Estamos fazendo um levantamento agora, que deve ficar pronto até o fim do ano, sobre denúncias originárias da Procuradoria Regional. Serão informações dos cinco últimos anos, de rejeições, recebimentos e julgamentos de denúncias.
ConJur — Quais são os principais motivos de rejeição?
Luiza Frischeisen — No caso de prefeitos, por exemplo, o julgamento do recebimento da denúncia é praticamente o julgamento do mérito no Órgão Especial. Eles exigem mais do que apenas a materialidade do crime, é preciso reunir todas as provas da instrução. Um processo recente tratou da prestação de contas da administração fora do prazo, o que é crime. Entendemos que se passar um pouco do prazo, desde que haja uma justificativa razoável, não configura necessariamente o crime material ou formal. O próprio Tribunal de Contas da União entende que se as contas forem apresentadas, estando certas, sem fraude, não há irregularidade. No entanto, uma denúncia pendente de 2010 foi rejeitada recentemente. Eu fiz a réplica e a sustentação oral, afirmando que o prazo foi razoável, embora essa não seja a jurisprudência do STJ. Em outro caso, um ex-prefeito havia usado verbas para fazer um aterro, mas a perícia disse que a obra não tinha sido feita. A denúncia acabou rejeitada porque ele tinha começado a fazer, mas não acabou. Em licitações, isso é complicado, depende muito da postura do relator. É por isso que é um problema o julgador não ser da área criminal. Ou seja, entre as causas para a rejeição estão os fatos de o julgador não entender do assunto e o de ser muito rigoroso, exigindo uma prova quase que pré-constituída, total e completa. Mas, no meu sentir, há mais denúncias recebidas do que rejeitadas no TRF-3.
ConJur — Condenações também?
Luiza Frischeisen — Condenações também, mas o volume não é grande. Aqui, ao contrário da 1ª ou da 5ª Regiões, que recebem muitas verbas federais, os prefeitos respondem pelos crimes na Justiça estadual. É claro que o maior número de delitos praticados pelos prefeitos está na 3ª Região, principalmente no estado de São Paulo, como casos de improbidade, mas a Justiça Federal só tem competência quando a verba é especificamente federal, para um projeto específico, e não de fundos de participação.
ConJur — No julgamento do STJ sobre o recebimento da denúncia feita a partir da Operação Têmis, que envolveu três desembargadores do TRF-3, o relator do caso, ministro Felix Fisher, considerado rigoroso, não aceitou as acusações contra os desembargadores por falta de elementos para iniciar a ação penal. O MPF reconhece algum exagero?
Luiza Frischeisen — Não. O ministro Fisher reconheceu que tudo o que dissemos que havia ocorrido, de fato ocorreu. O que ele afirmou, no entanto, foi que aquilo não era crime.
ConJur — De acordo com a decisão, uma amizade não poderia ser confundida com uma quadrilha.
Luiza Frischeisen — Mas não é questão de quadrilha, é de tráfico de influência, de corrupção. O ministro afirmou que tudo isso não é crime. O processo foi desmembrado e eu fiz a denúncia contra a juíza federal Maria Cristina Barongeno, única punida com aposentadoria. Agora, temos a discussão da Ação Penal. A juíza Ana Paula Mantovani, afirmou que as interceptações que passaram pela análise do ministro Fisher não foram válidas, mas ele em nenhum momento disse isso.
ConJur — Na época, quando concedeu ordens de busca e apreensão, o ministro Fisher ordenou cautela e discrição. No entanto, policiais federais invadiram gabinetes e residências de desembargadores do tribunal com metralhadoras, acompanhados de câmeras de televisão. Por que a recomendação não foi atendida?
Luiza Frischeisen — Mas as apreensões foram feitas com cautela. Eu mesma fui à casa de um dos desembargadores investigados para acompanhar o procedimento. Cada desembargador recebeu acompanhamento de um procurador regional. E tudo foi feito com autorização da Presidência do TRF-3 na época e do relator do inquérito no TRF-3, que sabiam de tudo. E a polícia anda com metralhadora, você quer que ela ande com o quê?
ConJur — E a televisão?
Luiza Frischeisen — A televisão fica sabendo, da mesma forma que a ConJur fica sabendo. Os policiais tinham autorização, e os gabinetes estavam todos avisados, e a OAB também. Quando se faz uma operação como essa, com várias buscas e apreensões, é preciso uma força policial que vem de diversos lugares. É complicado evitar a divulgação. Houve um vazamento inclusive a partir de uma interceptação telefônica. Quando um ofício “bateu” na Telefônica, uma pessoa de dentro da empresa tinha contato na delegacia e acabou falando.
ConJur — O ministro Fisher pediu ao MPF uma investigação sobre abuso de autoridade.
Luiza Frischeisen — Que foi arquivada pelo procurador Rodrigo Fraga. Foi uma representação contra o delegado Luiz Godoy.
ConJur — Algumas medidas do CNJ enfrentam resistência dos juízes. O mesmo acontece na relação entre os procuradores e o Conselho Nacional do Ministério Público?
Luiza Frischeisen — As associações do Ministério Público não têm uma postura anti CNMP, como tem a Associação dos Magistrados Brasileiros. O Ministério Público Federal sempre foi favorável ao controle externo, ao contrário da magistratura. Os conselhos levam a Federação aos estados que não estão muito acostumados com a Federação. Os relatórios de inspeção tanto do CNMP quanto do CNJ afastam qualquer dúvida. As corregedorias locais muitas vezes não querem punir ou são incapazes de punir. Eles não substituem as corregedorias, mas as estimulam. Se não fosse o CNJ, não haveria corregedoria, porque os tribunais nunca foram corregedores de si mesmos. O CJF também passou a ter poder correcional sobre os desembargadores dos TRF muito recentemente, com a modificação da Constituição, com a Emenda 45. O problema é que a Lei Orgânica da Magistratura é muito velha, de 1969, anterior à Constituição de 1988, e não fala praticamente nada de processo disciplinar. É preciso lembrar também que há decisões do CNJ que já foram cassadas pelo STF, o que não aconteceu com qualquer decisão do CNMP, mesmo já tendo havido um afastamento, do procurador Antônio Augusto César, determinado pelo conselho. Ele acabou se aposentando, mas a perda da função está sendo julgada em processo que ainda tramita.
ConJur — As ações coletivas são uma solução para o excesso de processos no Judiciário?
Luiza Frischeisen — Existem vários instrumentos para minorar o número de processos, e a ação coletiva é um deles. Na Justiça Federal, sempre haverá ações repetitivas, devido ao tipo de ação que se propõe nessa Justiça. É muito difícil que alguém tenha algum problema de natureza previdenciária, tributária ou de prestação de serviço que não tenha se repetido com outras pessoas. Em regra, isso gera a possibilidade de o Ministério Público ou uma associação entrarem com uma ação coletiva. Mas para que funcione, o Judiciário tem que aceitar a legitimidade das associações e do Ministério Público para propor essas ações, e o cabimento da Ação Civil Pública para esse objetivo.
ConJur — Existe resistência do Judiciário?
Luiza Frischeisen — Contra a legitimidade, já houve mais. Contra o objeto, a lei que dispõe sobre a Ação Civil Pública já restringiu, mas isso está sendo contornado pelas alterações legais posteriores, como o Estatuto do Idoso, aplicável em matéria previdenciária, e também em função da própria interpretação dos tribunais. A ação coletiva é uma forma de dar conta do interesse difuso, coletivo, individual ou urgente. Já do ponto de vista de questões individuais, os recursos repetitivos e a repercussão geral são fundamentais, porque criam a vinculação da decisão no caso julgado a outros em todos os tribunais.
ConJur — Já é possível sentir os efeitos desses filtros processuais na segunda instância?
Luiza Frischeisen — Isso já fez com que os processos cíveis do Supremo diminuíssem. O importante é, ao escolher os casos a serem sobrestados enquanto a decisão não vem, ter-se o cuidado de analisar se ele é realmente igual ao que está sendo decidido. Isso também vale para a matéria penal. Serve como exemplo um recurso repetitivo em que o STJ firmou entendimento de que não existe crime de contrabando ou descaminho quando o valor da mercadoria é inferior a R$ 10 mil, porque a legislação dispensa a União de ajuizar execução fiscal para cobrar valores até esse limite. Só que contrabando não envolve crime tributário, não é um crime contra a Administração. Mesmo assim, o entendimento que prevaleceu foi o da aplicação do princípio da insignificância. Entretanto, o acórdão não esclareceu sobre a reiteração, ou seja, se a pessoa, de acordo com o entendimento do STJ, tem passe livre para cometer quantos descaminhos ou contrabandos quiser, desde que o valor seja de até R$ 10 mil cada um. Batemos-nos com isso até que o Supremo afirmou que, quando há reiteração, não é possível aplicar o princípio da insignificância. Agora, temos conseguido levar a matéria ao STJ, por meio de agravos de instrumento contra a negativa de admissibilidade de recursos aqui no TRF-3.
ConJur — Em que a decisão do STJ pela aplicação do princípio da insignificância nesses casos afetou os processos em segundo grau?
Luiza Frischeisen — O Recurso Repetitivo do STJ é de 2009. Então, a tendência é que neste ano o número de recursos diminua. Havia um universo muito grande de recursos em sentido estrito [apelação do Ministério Público] contra decisões de juízes rejeitando denúncias ou absolvendo sumariamente pelo princípio da insignificância. Os recursos demoram em ser julgados, muitas vezes, porque a pessoa foi presa ou autuada em Ponta Porã ou Corumbá (MS), mas não mora lá. Então, quando tem de apresentar contrarrazões, é complicado. Além disso, o contrabando e descaminho que se tem hoje é maior. Muitos são os casos de apreensão de cargas de grande volume, por exemplo, de cigarros vindos do Paraguai. No caso de crimes contra a ordem tributária também há impacto, devido à Súmula Vinculante 24 do STF, que determina que a Ação Penal tem que aguardar o fim do processo administrativo. Por isso, houve uma queda na propositura de ações, uma vez que os processos administrativos são lentos.
ConJur — A tramitação direta do inquérito entre a Polícia e o Ministério Público, sem passar pelo Judiciário, ainda gera reclamações dos advogados, que afirmam ter dificuldades para ter acesso aos autos. A alegação é razoável?
Luiza Frischeisen — Os advogados gostam desse terceiro elemento, que é o Judiciário, para que o processo demore mais. Nesses casos, o Judiciário é um elemento cartorial. O que precisa passar pelo juiz e continua passando são as cautelares. Sou a coordenadora do controle externo da Polícia pelo MPF. Fui uma das que trabalhou na resolução do Conselho da Justiça Federal que instaurou o trâmite direto. Temos dados que comprovam que o trâmite direto reduz em 30 ou 40 dias, no mínimo, o período em que o processo leva para diligências.
ConJur — O governo federal criticou a postura do Ministério Público em insistir na tentativa de liminares para paralisar a construção da usina hidrelétrica de Belo Monte, no Pará. O desenvolvimento também deve ser uma preocupação do MPF?
Luiza Frischeisen — O Ministério Público leva o desenvolvimento em consideração. O problema é que a visão de desenvolvimento nem sempre é a mesma do governo. Uma iniciativa importante do Ministério Público Federal nesse aspecto foi a tomada contra a pecuária ilegal no Pará, instalada em áreas desmatadas. Os procuradores resolveram ir para cima da cadeia produtiva e fazer acordos com supermercados, porque isso é importante para a exportação de carne. O desenvolvimento precisa respeitar limites. Governar não é só abrir estradas.
ConJur — A independência funcional atrapalha o andamento dos processos na Justiça, uma vez que o procurador presente a uma sessão de julgamento pode opinar de forma diferente do parecer do MPF juntado aos autos?
Luiza Frischeisen — Depende. Pode ser que o procurador que atuou no processo não seja o procurador natural do feito, e o procurador natural é justamente o que está na sessão, e quem estará encarregado de recorrer. Uma coisa são as teses institucionais, que estão ligadas às prerrogativas do Ministério Público. E há teses em que há discordância, que vão ser pacificadas nos tribunais superiores. É claro que se procura chegar a teses mais ou menos parecidas. Na tutela coletiva na PRR-3, por exemplo, temos uma disposição de que se um procurador não concordar com a tese do colega, pode passar o processo para outro, de forma a ressalvar seu entendimento. Havia vários pareceres que diziam que a pena por tráfico de entorpecente deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Mas o Supremo disse que não. Nesse caso, o procurador não pode insistir na posição do parecer durante a sessão de julgamento.
ConJur — A senhora está pela segunda vez consecutiva no comando do Ministério Público Federal na 3ª Região. Qual é o balanço de sua gestão?
Luiza Frischeisen — Do ponto de vista administrativo, do ano passado para este ano, a maior transformação foi a integração com a secretaria geral do Ministério Público da União, que é de Brasília. Houve uma transformação interna muito forte, uma modernização na gestão. O planejamento estratégico, que começou no ano passado, já se concretizou e agora estamos numa fase de implementação. Uma das novidades foi o Sistema Único para registro de processos e procedimentos. Faço parte, como representante dos procuradores, da comissão responsável. O que acontece hoje é que procuradorias de primeira instância têm um sistema de registro eletrônico de acompanhamento de processos, as procuradorias regionais têm outro e a Procuradoria-Geral tem um terceiro. Se alguém quiser saber sobre um feito, tem que olhar pelo menos três sistemas. Mas o Sistema Único vai permitir que vejamos o processo de uma só vez, em forma de árvore. Há também um plano de política de tecnologia de informação para o Brasil inteiro, que tem o objetivo de evitar que uma unidade tome uma decisão diferente do plano nacional. A questão das licitações também tem um plano nacional, para que se diminua, via sistema eletrônico, o gasto público. É possível aderir a atas de outras licitações já feitas por outros órgãos públicos, não necessariamente o Ministério Público Federal, como, por exemplo, para compras de determinados materiais como de escritório.
ConJur — Hoje, é possível acompanhar a produtividade dos juízes em levantamentos do CNJ e dos tribunais. Há algo parecido no MPF?
Luiza Frischeisen — O Projeto Transparência, que verifica, por exemplo, quantas sessões cada procurador está fazendo, quais são os processos que cada um tem, quais são os contratos em vigor na administração etc. Ampliamos o projeto para a atividade processual, para colocar isso na internet. Hoje, toda a movimentação processual está disponível na internet. Somos a única unidade do MPF que tem isso. Em outras unidades é possível ver o que está no processo, mas não o conjunto de textos, as manifestações, o que a nossa página permite. É possível ver quantos processos estão no gabinete de cada procurador, qual o número de cada um e quando entraram. Se esse processo não for sigiloso, é possível ver sua movimentação e a manifestação do procurador. O “PRR-3 em Números” é o resultado de tudo isso, que leva em consideração também a Meta 2 do CNJ.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO PARA CONDENAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

2011-12-19T05:52:00.001-03:00

É necessária a comprovação de dolo do agente – ao menos de dolo genérico – para caracterizar improbidade administrativa por violação dos princípios da administração pública. O entendimento foi manifestado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao dar provimento a recurso especial do ex-prefeito Celso Tozzi, de Andirá (PR).
A questão teve início com Ação Civil Pública do Ministério Público do Estado do Paraná, com vistas a condenar o então prefeito por ato de improbidade administrativa, caracterizado pelo recebimento de verbas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) sem, contudo, abrir contas específicas para movimentar tais valores. Para o MP, essa atitude ofende o artigo 3º da Lei 9.424/96.
Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente, tendo o juiz reconhecido a prática de ato de improbidade pelo ex-prefeito, nos termos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.
O ex-prefeito apelou, mas o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento à apelação. “Mesmo sendo inexistente o dano patrimonial ao erário, deve ser admitida a prática de ato de improbidade administrativa, mormente quando tal ato infrinja direitos de natureza não patrimonial, como a legalidade e a moralidade, seja por ato doloso ou culposo”, afirmou o TJ-PR.
Para o tribunal estadual, o ex-prefeito não agiu com dolo no caso, mas com culpa. Os desembargadores consideraram que a ocorrência de dolo é irrelevante – “porque a culpa também serve para validar a prática de ato ímprobo que contrarie os princípios da administração pública” – e que também seria irrelevante a demonstração de dano patrimonial.
No recurso especial dirigido ao STJ, a defesa de Celso Tozzi alegou ofensa ao artigo 11 daLei de Improbidade. Segundo argumentou, é necessária a comprovação de dolo do agente administrativo ou mesmo a ocorrência de dano para a caracterização de improbidade administrativa por violação dos princípios norteadores da administração.
O recurso especial foi provido. “As infrações tratadas nos artigos 9º e 10 da Lei 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário”, afirmou, ao votar, o ministro Castro Meira, relator do caso. Esses artigos tratam dos atos de improbidade que causam enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário.
Já com relação ao artigo 11 (relativo aos atos que atentam contra os princípios da administração), o ministro observou que a 2ª Turma do STJ adotava a tese de que não seria relevante saber se o gestor público agiu com dolo ou culpa, ou se houve prejuízo material ao erário ou enriquecimento ilícito. Esse entendimento, porém, foi alterado.
No julgamento do recurso especial 765.212, cujo relator foi o ministro Herman Benjamin, a Turma considerou que, para efeito do artigo 11, há, sim, necessidade de estar configurado na conduta do agente pelo menos o dolo genérico, ou seja, a vontade manifesta de praticar ato contrário aos princípios da administração.

DIREITO DO CONSUMIDOR CHEGOU A UM PONTO DE MATURIDADE

2011-12-17T08:36:00.000-03:00

Por Francisco Antonio Fragata Jr.

Com mais de 20 anos da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, marco legal que inaugurou essa nova faceta do Direito no Brasil, qualquer retrospectiva que se faça está sempre presa a ele. É uma característica marcante do Direito do Consumidor.

E 2011 não poderia ser diferente. O principal fato que marcou o ano, em especial o meio acadêmico e científico, foi a proposta de alteração do Código de Defesa do Consumidor feita por uma comissão nomeada pelo presidente do Congresso, encabeçada pelo ministro do STJ Antonio Hermann Benjamin. Ali estão pessoas de reconhecido valor jurídico, como Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe.

A ideia de alterar o Código dividiu as opiniões desde a sua edição. Há a corrente que defende a não alteração do Código. A manutenção do código tal como está, pelo temor de que as alterações podem prejudicar os interesses dos consumidores, e que conta com árduos e ilustres defensores é, por princípio, reacionária. E não reconhece que a legislação possa evoluir, corrigindo erros e aperfeiçoando acertos. Ao longo dos anos, não se tem notado a efetivação desse temor.

A proposta apresentada para debate neste ano basicamente cuida da questão do superendividamento (com a estranha sugestão de proibição de propaganda que anuncie “juros zero”), da ação civil pública e do comércio eletrônico. Dois dos temas são “novos”, já que não temos legislação específica no Brasil. São questões relevantes. Já a ação civil pública deverá, segundo o projeto, sofrer importante evolução, visando, também, a redução da avalanche de ações de consumo que tem assoberbado o trabalho dos magistrados em todo o Brasil, especialmente nos Juizados Especiais Cíveis. Há muito a corrigir na proposta, mas são assuntos importantes e que merecem nossa atenção.

Como de hábito, se inseriu no bojo da proposta, uma ou outra norma diversa dos temas principais. Chama a atenção — e preocupa — a tentativa da coisa julgada administrativa não poder ser apreciada pelo Poder Judiciário. Considerando o despreparo de alguns órgãos, especialmente os municipais, este tema, já delicado por princípio, e, permissa vênia, de constitucionalidade duvidosa, é temeroso.

Mas o comércio eletrônico parece estar precisando de uma melhor recomendação, já que neste ano, foi um dos principais focos de problemas. Empresas de grande porte tiveram de se abster a continuar a vender por problemas de entrega. Apesar da legislação atual permitir a atuação das autoridades, não há dúvidas que uma regulamentação específica deverá ser mais útil que as ferramentas atualmente disponíveis.

Outra questão relevante em 2011 foi a fraude perpetrada contra bancos, principalmente no estado do Rio de Janeiro, por advogados que, ao que se imaginava, defendiam interesse de consumidores. Dezenas de milhões de reais foram recebidos por conta de ações pedindo diferenças dos “planos” de conversão da moeda do passado, por advogados com procurações falsas. Boa parte dos suspeitos está detida em ação do Tribunal de Justiça fluminense. Ainda está se apurando o montante total, mas o prejuízo é enorme. Provavelmente uma das maiores fraudes praticada através do Poder Judiciário.

E os órgãos administrativos resolveram, de vez, aumentar as multas por suposta infração a lei. Algumas são milionárias! A imensa maioria delas será objeto de discussão judicial, como sempre ocorre com multas de valor muito alto. Este é um tema que está clamando por uma melhor discussão legislativa, mas foi esquecido na proposta de reforma do código. É necessário melhor regulamentar a aplicação de sanções.

Também é importante ressaltar que, cada vez mais, as discussões sobre aplicabilidade de normas jurídicas têm alcançado o STJ, que recentemente decidiu sobre a competência das ações civis públicas, entre outros temas bastante relevantes. Nossa Justiça é lenta. E os temas que agora entram em discussão nas cortes superiores têm alguns anos de existência nos Juizados e Varas Cíveis e especializadas do país. A importante atitude do STJ de aceitar reclamações das ações de JEC, de resto um mandamento constitucional, está prestes a sofrer restrições (é provável que, quando da leitura deste artigo, já esteja em vigor a nova regra), permitindo reclamações apenas quando súmulas seja contrariadas, o que é um problema para os participantes da relação de consumo, já que o STJ é parcimonioso na edição das súmulas.

Mas, o mais importante é que o direito do consumidor parece ter chegado a um ponto de maturidade, onde as avaliações de seu curso saem das questões iniciais e começam a adentrar em temas mais sutis, reconhecendo-se que, em linhas gerais, sua aplicação tem sido seguida pelas empresas. A diferença de conduta nos últimos 20 anos é brutal. E é bom saber que temos hoje uma relação maior de respeito entre fornecedores e consumidores. Dúvidas e infrações sempre vão existir. Não é um fenômeno brasileiro, mas mundial. Mas a evolução é sensível. Chega em boa hora, com a escalada do Brasil ao primeiro mundo.

PROJETO DE LEI DA PALMADA - NÃO SE MUDA A CULTURA DAS PESSOAS POR LEI, DIZ O PRESIDENTE DA OAB

2011-12-16T11:09:00.000-03:00

"A palmada como forma de educar é algo que foi culturalmente herdado e não se muda a cultura das pessoas por decreto, por lei." A conclusão é do presidente do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante, que comentou o projeto aprovado pela Câmara dos Deputados que proíbe castigos físicos a crianças e adolescentes no ambiente familiar.

Para o presidente da Ordem, o projeto de lei tem o mérito de trazer à tona o debate sobre a violência contra menores, apontando um meio para que as famílias eduquem seus filhos sem a aplicação do castigo físico. Para Ophir, é necessário que o Estado faça com que as famílias tenham acesso à informação e possam, assim, decidir qual é a melhor forma de educar os filhos.

“Temos de ter campanhas educativas e de planejamento por parte do poder público para educar as famílias sobre a melhor forma de ensinar as crianças. Esse é um dever do Estado, que, lamentavelmente, não tem estrutura para isso. A lei pode, pois, cair no vazio", afirmou.

Ao comentar a aprovação do projeto de lei, que ainda seguirá para o Senado, o presidente da OAB acrescentou que outro ponto que pode "esvaziá-lo" é o fato de que as denúncias de castigos aplicados a crianças e adolescentes deverão ser feitas aos Conselhos Tutelares. Segundo Ophir, esses Conselhos têm pouca efetividade, pois não recebem o apoio que deveriam ter por parte do poder público e, consequentemente, não dispõem de estrutura efetiva para desenvolver suas ações.

"É um modelo interessante, mas nunca foi implementado à altura, tendo virado algumas vezes cabides de emprego para quem os compõem, especialmente nos municípios. As pessoas que os integram têm bons propósitos, mas não podem fazer nada porque não há estrutura adequada para os Conselhos atuarem como deveriam", avaliou. Com informações da Assessoria de Imprensa da OAB.

A LEALDADE COMO GARANTIA DE AMPLA DEFESA NO PROCESSO

2011-12-13T09:22:00.000-03:00

Por Robson Pereira

poder de punir pode ser legítimo, se for democrático, mas não será democrático se não for digno de credibilidade. Mas como exercer esse controle e, dessa forma, legitimar o poder de punir que é reclamado pela sociedade, vítima coletiva da escalada crescente do fenômeno criminal? Para o procurador regional da República Rogério José Bento Soares do Nascimento, a resposta passa, necessariamente, pela aproximação entre a norma constitucional e o processo penal, além de mudanças do atual modelo de política criminal, que ele classifica como “seletivo, centrado no cárcere e dependente da atuação de uma polícia livre de freios”.

Constatações e alertas como esses permeiam as 272 páginas de Lealdade Processual – Elemento de Garantia de Ampla Defesa em um Processo Penal Democrático, escrito por ele. O livro é dedicado à defesa no processo penal e ao estudo da lealdade, em contraposição ao abuso processual, tema suficientemente explorado na área civil, mas que não tem merecido maior atenção no processo penal. Para Nascimento, somente a ética do discurso pode compensar, pela via do rigor procedimental, o déficit democrático que o protagonismo judicial acarreta, e auxiliar na adoção de uma prática judicial democrática, orientada pela busca do entendimento mútuo.

Matéria-prima para o estudo não foi problema. Além de coordenar a Câmara Criminal do Ministério Público Federal na 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), que tem como uma de suas atribuições a coordenação dos órgãos institucionais que atuam na área criminal e no controle externo da atividade policial, Rogério Nascimento é professor de Teoria da Constituição, nos cursos de mestrado e doutorado da Universidade Estácio de Sá, e de Direto Processual Penal, na PUC-RJ. São três atividades distintas, mas que aparecem indissolúveis no livro, sob a premissa de que o direito processual não pode ser estudado ou aplicado fora dos marcos normativos que a Constituição fornece.

“Em um processo penal impregnado pela defesa dos direitos fundamentais, o interesse público a perseguir não reside necessariamente, nem prioritariamente, na pretensão de aplicar pena, mas depende, sempre, da credibilidade do resultado da prestação jurisdicional”, compara. Para ele, mais do que a “quantidade de pena” é a efetiva aplicação da norma penal a variável capaz de devolver a confiança ao sistema.

No livro, ele aborda a lealdade não como signo de linguagem, mas como resultado de parâmetros que condicionam e dão legitimidade ao processo, algo que deve ser buscado além do Direito, com o auxílio da filosofia e da ética. “Só o processo democrático justifica cobrança de lealdade e não há processo democrático sem regras garantidoras da exigência de lealdade”, afirma.

Embora contemple todos os personagens do processo, as atenções do professor e procurador da República jamais se afastam da figura do acusado, definido por ele como “alguém que, culpado ou inocente, estará envolvido pelo estigma da dúvida e da suspeita que a decisão judicial nem sempre dissipa”. O autor deixa claro no livro que procurou fugir das armadilhas de uma dicotomia redutora, que vê o deliquente como resultado de um contexto social marcado pela desigualdade ou como um inimigo a ser removido. “Política criminal não é uma questão ideológica”, adverte. “O imputado, aquele a quem se atribui, no processo, a prática de um crime, foi tomado neste estudo apenas como pessoa, mas uma pessoa capaz de medir consequências e de fazer escolhas, que precisa ser tratada como adulto, como responsável”.

Na análise histórica sobre a criminalidade que se transfere da rua para a cena judiciária pela mediação do processo, Rogério Bento do Nascimento considera importante saber como a violência é percebida pela sociedade, pois é ela, a sociedade, que seleciona os argumentos levados em conta na formulação de leis, na definição da política criminal e na gestão da segurança pública. Na ampla pesquisa sobre o tema, ele coleciona um considerável número de leis que foram criadas ou reformuladas como reflexo direto da percepção da sociedade sobre determinados delitos. Entre os diversos exemplos relatados, aparecem o arsenal legal contra crimes financeiros, decorrentes de uma sucessão de escândalos a partir da segunda metade dos anos 80; e as leis surgidas na década de 90 em resposta à onda de rebeliões em presídios e ao fortalecimento dos vínculos entre as facções de presidiários e lideranças do tráfico nas favelas do Rio de Janeiro.

A partir de dezenas de casos rememorados, ele considera possível algumas conclusões. Uma delas aponta para uma suposta tolerância histórica por parte da sociedade para métodos informais e violentos de controle social. Outra, identifica uma política criminal seletiva, com exarcebação repressiva para alguns e desoneração para outros. “A visão que a sociedade constrói sobre o processo criminal se confunde com a imagem que a sociedade faz do sistema repressivo, ainda associada mecanicamente às cadeias e penitenciárias”, afirma Nascimento. Um imagem, segundo ele, “nada favorável a um Brasil desigual e desorganizado, aonde a repressão é também desigual e desorganizada, portanto irracional injusta”.

COMPETÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS PARA JULGAR MANDADO DE SEGURANÇA

2011-12-12T08:36:00.001-03:00

Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu na sessão do dia 16 de novembro de 2011, que as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais são competentes para julgar recursos interpostos contra atos emanados de tais juizados, sejam eles simples recursos ou Mandados de Segurança. A decisão, tomada no julgamento do Recurso Extraordinário 586789, confirma acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que entendeu competir à Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Paraná examinar o cabimento de mandado de segurança, quando utilizado como substitutivo recursal, impetrado contra decisão de juiz federal, no exercício da jurisdição do Juizado Especial Federal. No julgamento, os Ministros entenderam que, em virtude do caráter singular dos juizados especiais, não há subordinação deles aos Tribunais de Justiça, quando de abrangência estadual e, no caso dos de natureza federal, aos Tribunais Regionais Federais.

Segundo eles, admitir tese contrária seria fulminar o próprio objetivo com que foram criados os juizados especiais: simplificar o processamento de causas menores pelo Judiciário, dando-lhes celeridade. E, no entender deles, essa simplificação implica resolver, na própria estrutura dos juizados especiais, de que fazem parte as turmas recursais, os processos a eles trazidos. O Ministro Gilmar Mendes chegou a qualificar de “fracasso do sucesso” o que ocorreu com os juizados especiais federais, justamente em virtude da simplicidade e celeridade da tramitação dos processos levados a seu julgamento.

É que, ao contrário do que se imaginava, segundo ele, que chegaria a 200 mil o número de processos em tramitação atualmente, essa marca já ultrapassou os 2,5 milhões, superando o número de processos em tramitação na justiça federal comum. Neste sentido, a unanimidade dos Ministros acompanhou o voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski, cujo entendimento foi o de que a decisão está em sintonia com o que preconiza o artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, ou seja: a criação, pela União, pelo Distrito Federal, pelos estados e territórios, de “juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”.

Segundo observou o Ministro Celso de Mello, ao acompanhar o voto do relator, o modelo dos juizados especiais se rege, não pelo duplo grau de jurisdição, mas pelo critério do duplo reexame, que se realiza no âmbito do primeiro grau de jurisdição. Portanto, segundo ele, não se tratava de discutir a adequação da via processual utilizada, mas apenas de definir o órgão competente para julgar originariamente o Mandado de Segurança. E este, também em seu entender, é a Turma Recursal dos Juizados Especiais. Fonte: STF.

SISTEMA ELEITORAL ESTÁ ULTRAPASSADO E CHEIO DE BRECHAS

2011-12-09T14:42:00.000-03:00

Por Raimundo Hermes Barbosa

Há muito se discute no Brasil a necessidade de uma profunda reforma política que modernize o sistema eleitoral, reduza os gastos de campanha e restrinja as lacunas existentes no sistema atual, entre outras melhorias.
Falta às autoridades políticas do país coragem, e por isso não realizam as mudanças necessárias. Muito porque elas próprias serão prejudicadas, já que os ajustes necessários impediriam diversas manobras que são feitas a cada nova eleição disputada no Brasil.
A grande beneficiada pelas tão aguardadas mudanças na legislação será a sociedade brasileira. Deve-se trabalhar pelo fim das coligações, bem como limitar as contribuições para campanha e criar uma cláusula de barreira que reduza o número absurdo de partidos políticos registrado em nosso país, evitando os que servem para outros, como se fossem “barriga de aluguel”.
A maioria dos partidos – são quase 30 no Brasil – não possui ideologia a ser defendida, tratando-se apenas de meras siglas que vêm à tona durante o processo eleitoral, aproveitando-se, muitas vezes, de personalidades midiáticas, oportunistas e sem qualquer experiência política, que recebem uma grande quantidade de votos e levam consigo outros candidatos sem a menor expressão, eleitos devido ao coeficiente eleitoral.
Em relação às doações para as campanhas eleitorais, é importante que haja um limite para as contribuições, bem como que o financiamento seja, predominantemente, público, pois a contribuição de pessoas jurídicas é fonte de corrupção. Para se ter uma idéia, durante as eleições realizadas em 2010, o valor das contribuições chegou a quase R$ 3 bilhões!
Apesar das cifras exorbitantes, as campanhas são cada vez mais pobres de conteúdo, já que os marqueteiros contratados e responsáveis pela imagem dos candidatos vendem-nos como produtos, transformando o programa eleitoral em um talk show, geralmente de muito mau gosto. Enquanto isso, é cada vez mais raro acompanharmos debates ricos de conteúdo, com a discussão de doutrinas e ideologias políticas.
Por fim, deve-se, também, trabalhar por uma democracia participativa, onde a população tenha a oportunidade de se expressar através de consultas populares, referendos e plebiscitos. Os políticos são eleitos pelo povo, recebem seus salários através dos impostos pagos pelo povo, são eleitos por eles e trabalham para o benefício deles. Portanto, nada mais justo que a população tenha o direito de expressar, continuamente, seus desejos, enquanto que os políticos devem trabalhar para que esses anseios sejam atendidos.

JUÍZES PODER TER SIGILO FISCAL E BANCÁRIO PELO CNJ

2011-12-07T12:26:00.001-03:00

Por Rogério Barbosa

A Corregedoria Nacional de Justiça tem competência para quebrar o sigilo bancário e fiscal de integrantes do Judiciário, em processos administrativos, mesmo sem autorização judicial, como prevê o artigo 8º, inciso V, do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça. É com base nesta permissão que a Corregedoria decidiu verificar a evolução patrimonial de integrantes do Tribunal de Justiça de São Paulo para saber se há compatibilidade dos bens declarados com os seus rendimentos.

O juiz auxiliar Erivaldo Ribeiro dos Santos afirma que a Corregedoria é o único órgão administrativo que tem poder para quebrar sigilo fiscal sem pedir autorização judicial para isso. Segundo ele, esse poder advém da Emenda Constitucional 45 que prevê em seu artigo 5º, paragrafo II: "Até que entre em vigor o Estatuto da Magistratura, o Conselho Nacional de Justiça, mediante resolução, disciplinará seu funcionamento e definirá as atribuições do Ministro-Corregedor". O artigo 8º, Inciso V do Regimento Interno do CNJ dá poderes à Corregedoria Nacional de Justiça para "requisitar das autoridades fiscais, monetárias e de outras autoridades competentes informações, exames, perícias ou documentos, sigilosos ou não, imprescindíveis ao esclarecimento de processos ou procedimentos submetidos à sua apreciação, dando conhecimento ao Plenário".

Segundo Ribeiro dos Santos, há indícios de irregularidades na folha de pagamento de 18 tribunais no país, que terão a folha de pagamento inspecionada pelo CNJ ao lado de uma equipe do Tribunal de Contas da União e do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf). Nesta semana, além do TJ paulista, as diligências se darão no Tribunal de Justiça Militar de São Paulo e do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas).

No Tribunal de Justiça de São Paulo, segundo Erivaldo dos Santos, os elementos que motivaram a diligência são da época da gestão do desembargador Viana Santos, morto em janeiro de 2011, aos 68 anos.

Não há motivos concretos para a inspeção começar pelo TJ de São Paulo, de acordo com Erivaldo Ribeiro dos Santos. “É sempre um aprendizado começar por São Paulo, por sua amplitude, mas não há uma razão específica para a escolha”, declarou à ConJur. Segundo ele, o CNJ também vai passar pelos Tribunais de Justiça da Bahia e do Ceará be mais 15 outros tribunais.

Repercussão
No TJ paulista, o Conselho Nacional de Justiça tem indícios de que 17 desembargadores receberam verbas que não foram pagas aos demais integrantes da corte, como noticiou a Folha de S.Paulo, nesta terça-feira (6/12). O CNJ quer descobrir os responsáveis pelos pagamentos e os seus motivos.

“Não basta dizer que o juiz recebeu um benefício ou adicional e outros não. É preciso dizer a que se referem estes valores. Há colegas que em determinado mês recebem, por exemplo, férias atrasadas, enquanto outros não. É preciso ser claro na notícia”, declarou o desembargador Luiz Felipe Nogueira, integrante da 37ª Câmara de Direito Privado. Para ele, o CNJ deveria divulgar a lista de desembargadores, para que não se generalizar e estigmatizar a classe.

O desembargador Amaral Vieira, da 16ª Câmara de Direito Público, disse que o Supremo Tribunal Federal autorizou que os juízes recebam férias atrasadas em dinheiro, “já que os tribunais não têm condições de conceder estas férias a todos os desembargadores. Além disso, o tribunal também não tem condições de pagá-las de uma vez a quem tem direito, por isso paga-se de forma fracionada”.

Um integrante da corte que não quis se identificar disse que “pode parecer absurdo dizer que um desembargador recebeu R$ 50 mil em um mês, mas isso pode referir-se a três, quatro, cinco férias atrasadas. Não basta dizer que o desembargador recebeu R$ 50 mil”. Em relação à quebra de sigilo bancário, entende que é necessária uma decisão judicial para isso. “Aqui não é a Alemanhã nazista.”

TRIBUNAL DO JURI - Não há contradição em absolver o mandante

2011-12-05T16:44:00.000-03:00

Por Eduardo Mahon

Muita gente ficou chocada com a decisão do Tribunal do Júri no caso Josino Guimarães (mandante do assassinato do juiz Leopoldino Marques do Amaral) que, aliás, foi um dos maiores (senão, o maior) caso criminal estadual ligado a homicídio. Gostaria de fazer algumas ponderações para, com a frieza que um texto escrito demanda, poder tornar público que a aparente contradição na decisão dos jurados foi, deve ser e será um elemento normal desse tipo de julgamento.
Primeiramente, o processo afeto ao tribunal distingue-se dos demais por julgar o mais bárbaro delito classificado em nosso ordenamento jurídico – a extinção da vida de outrem, seja por homicídio, aborto, instigação ao suicídio, entre outros. E por tratar-se de vida e morte, entendeu a sociedade brasileira constitucionalizar o tema, garantindo um julgamento de ordem popular, onde um cidadão é julgado por seus semelhantes. Ou seja, a sociedade tomou para si mesma o julgamento dos acusados.
Justamente nesse ponto, convém assinalar que, constitucionalmente, o resultado de um julgamento pelo júri não pertence à técnica jurídica própria de um estudioso do Direito e sim ao senso comum da sociedade, onde os jurados representam a opinião do povo, os sentimentos da população, emocionam-se, contradizem-se, simpatizam ou antipatizam pode determinada tese apresentada. É o povo quem quer apreciar o caso, retirando dos juízes togados a jurisdição dos crimes dolosos contra a vida. Essa é uma das máximas históricas do direito criminal.
As teses apresentadas não precisam ser necessariamente jurídicas. Podem ser apenas ligadas aos fatos contemporâneos ao objeto de apreciação popular ou mesmo os supervenientes, ocorridos muito depois dos fatos investigados pelo júri. Pode o jurado se comover, se condoer, de identificar ou mesmo se revoltar em seu entendimento pessoal, íntimo e indevassável. Não tem obrigação de ser um magistrado a fundamentar tecnicamente suas decisões e sentenças; o que há é um juízo social, uma impressão, um sentimento coletivo que os sete representam naquele momento.
Portanto, o conselho de sentença acredita que Josino Guimarães foi mandante, todavia que não há provas para condená-lo por assassinato. E daí? Há que se perquirir se a contradição está na ausência de provas ou no apontamento do mando do assassinato. Pode ser que um dos jurados tenha querido afirmar que o réu não foi o mandante (errou ao votar) e, no quesito seguinte, corrigido seu entendimento para deixar assentado que não havia provas para a condenação. Isso acontece em julgamentos populares, onde o jurado não é obrigado a se justificar, reconsiderar publicamente, manifestar opinião e nem tampouco fundamentar a decisão tomada.
Quem absolveu Josino Guimarães foi a sociedade mato-grossense, é bom sublinhar. A sociedade, representada livremente por um conselho de sentença democraticamente formado pela Justiça Federal Mato-Grossense, entendeu que não há provas suficientes para impingir a segregação ou mantê-la por mais tempo. E ponto. Não havendo concordância, o órgão acusador poderá socorrer-se do recurso de apelação. Convém deixar claro que, nas hipóteses de apelação, há a de contradição da decisão com as provas dos autos e não a de contradição entre quesitos. Parece-me, portanto, ser bastante difícil reverter esta decisão popular que é constitucionalmente soberana, irretratável e imutável.
Importa deixar registrado o trabalho dos profissionais João Cunha e Waldir Caldas, excelentes profissionais. Como já disse, se o jurado emociona-se e identifica-se é o advogado o maior responsável pela absolvição. Fez-se justiça? É claro que sim. Injustiça é não julgar. Justiça não se faz apenas condenando e sim sentenciando. A decisão deve ser respeitada e considerada como vontade popular, já que é a própria Constituição da República a garantidora da liberdade de consciência do júri.

"JUSTIÇA É LENTA PORQUE TEM JUIZ QUE NÃO TRABALHA"

2011-12-04T06:31:00.000-03:00

Por Rogério Barbosa

As três razões básicas para a morosidade na Justiça são: o sistema recursal, a falta de infraestrutura para atender a demanda cada vez maior e os juízes que não trabalham. O resumo foi feito pelo desembargador Walter de Almeida Guilherme, que deixou a presidência do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo na última quinta-feira (24/11) e retornará ao seu gabinete no Tribunal de Justiça paulista em janeiro, quando volta de férias. Em seu lugar, assumiu o desembargador Alceu Penteado Navarro, da 9ª Câmara Criminal do TJ, que aguarda a indicação de um novo desembargador ao TRE-SP, para com ele concorrer à presidência do Biênio 2012/2013.
Em entrevista à revista ConJur, Walter Guilherme defende as férias de 60 dias para a magistratura, mas critica a greve dos juízes federais — nesta quarta-feira (30/11) em todo o país — porque acredita que o Judiciário tem uma função permanente e a paralisação não é o meio mais adequado para atingir os objetivos perseguidos.
Entre tantos outros temas, o desembargador discutiu a PEC dos Recursos e disse que o Conselho Nacional de Justiça faz um bom trabalho quando não invade a esfera jurisdicional.
Walter de Almeida Guilherme tem 66 anos, formou-se pela Faculdade de Direito da USP aos 23 anos e integra a magistratura desde 1989, quando foi nomeado para uma vaga do quinto constitucional do Ministério Público. Hoje, é titular da Academia Paulista de Magistrados, e com a saída do TRE-SP, retorna para a sua cadeira no TJ-SP.
Leia a entrevista:
ConJur — A corregedora nacional de Justiça, ministra Eliana Calmon, recentemente defendeu a redução de férias dos juízes de 60 para 30 dias. Qual a sua opinião?
Walter de Almeida — Primeiro: quase nenhum juiz passa 60 dias de férias, porque a alta demanda de processos não permite. Quando estamos de férias não recebemos processos, mas ainda damos atenção aos que estão em andamento. Eu estou no meu primeiro dia de férias e terei que ligar para o gabinete para ver a situação dos que lá estão. Segundo: ser juiz é um muito desgastante. É preciso avaliar, ler as provas uma, duas, três vezes, e julgar. No meu ponto de vista, 60 dias são necessários para se recompor.
ConJur — Está marcada para esta quarta-feira o início de uma greve de juízes federais. Os juízes devem fazer greve?
Walter de Almeida — Não. O Judiciário tem uma função permanente. Por mais que a reivindicação seja justa, pois a defasagem de salário existe, não acredito que a greve seja o caminho mais adequado para o pleito.
ConJur — Qual a sua opinião sobre a PEC da Bengala?
Walter de Almeida — Sobre isso eu ainda não tenho uma posição firmada. Penso que nós avançamos muito com relação a qualidade de vida da pessoas. Muitas chegam aos 70 anos e passam por essa idade com bastante vitalidade podendo ainda contribuir bastante. Mas por outro lado, 45 anos de magistratura é muito estafante e cansativo. Não sei se passado todo esse tempo, o juiz ainda tem aquela vontade de ler todo o processo com afinco. Posto estes dois lados da moeda, ainda não cheguei a um consenso com relação a esta questão.
ConJur — O senhor é a favor da aprovação da PEC do Peluso?
Walter de Almeida — Sim. Não vejo a PEC arranhando a ampla defesa e o contraditório como alguns defendem. Pelo contrário, ela vem para dar celeridade ao Judiciário. Temos um sistema recursal complexo e que muitas vezes contribui para o protelamento de uma decisão. Claro que este não é o único motivo, mas contribui para que o Judiciário tenha essa fama de moroso. Claro que sempre deve haver a possibilidade do Recurso Extraordinário por violação à Constituição, mas a PEC deve trazer benefícios ao Judiciário brasileiro.
ConJur — O que faz o Judiciário moroso?
Walter de Almeida — O sistema de recursos, a falta de infraestrutura capaz de atender as demandas e juízes que não trabalham. São estas as três razões básicas e eu não excluo o juiz, pois ele é uma parte importante dessa morosidade.
ConJur — O projeto do novo Código de Processo Civil pretende implementar uma espécie de Lei de Recursos Repetitivos no Tribunal de Justiça. Os processos sobrestados aguardariam a decisão nos recursos escolhidos e, a partir dela, todas receberiam a mesma decisão. Como o senhor avalia a proposta?
Walter de Almeida — Isso vai dentro da mesma perspectiva da PEC do Peluso: “reduzir o número de instâncias” para que a decisão saia o mais rápido possível sem prejuízo da análise. Não sei se isso é possível, mas se for que seja bem vindo, vai ao encontro dos anseios da sociedade e dos próprios magistrados que querem um Judiciário mais rápido. Já dizem por aí que decisão com trânsito em julgado em processo criminal é um verdadeiro mito, nunca se chega. É por isso que sempre defendi no Tribunal Regional Eleitoral a adoção e constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa.
ConJur — Qual a relação entre a Lei da Ficha Limpa e estas alterações no sistema recursal?
Walter de Almeida — Defendo que, na Lei da Ficha Limpa, alguém que tenha uma condenação em segundo grau já seja uma pessoa inelegível. Alguém que tem uma condenação de um órgão colegiado, já não é uma pessoa que tem condições de representar o povo brasileiro. Isto é uma forma de dizer: chega de recursos! Acaba em segundo grau.
ConJur — Critica-se o ativismo judicial. No caso da Lei da Ficha Limpa, por exemplo, o STF tinha o poder de revogar uma lei de iniciativa popular. O Supremo pode se sobrepor à vontade do povo?
Walter de Almeida — A Justiça Eleitoral tem esse dilema. Mas não haveria necessidade da Lei da Ficha Limpa se nós eleitores estivéssemos suficientemente amadurecidos para votar com consciência. Não pesquisamos os antecedentes de um candidato, não buscamos saber se o que eles diz é verdade. Por isso, o STF teve que assumir esse papel.
ConJur — O senhor concordou com a decisão do ministro Cezar Peluso de colocar a Lei da Ficha Limpa em votação com apenas 10 ministros no Plenário? O que o senhor faria?
Walter de Almeida — Eu teria aguardado mais. Ou então a presidente deveria ter mandado mais rápido ao Congresso o nome que agora indicou, para que quando a lei fosse analisada com quórum pleno. Mas não acredito que a lei volte a Plenário antes da completa composição da casa. Se o ministro Joaquim Barbosa, que pediu vista, levar o recurso ao Plenário antes da chegada do novo integrante, outro ministro deve pedir vista novamente. Mas, claro que seria mais conveniente se a presidente tivesse se apressado e o primeiro voto tivesse sido proferido já com todos presentes.
ConJur — O constitucionalista Luís Roberto Barroso sugeriu a criação de uma prova para selecionar quem pode participar de concursos para juiz, uma seleção prévia dos candidatos. Qual a melhor forma de se escolher juízes?
Walter de Almeida — Sou favorável a algumas mudanças. Nós já tivemos em São Paulo uma lei estadual que exigia como etapa do concurso para juiz a frequência e a aprovação na Escola Paulista da Magistratura. Quem não fosse aprovado nessa etapa, não prosseguiria. Sou adepto desta proposta. Que os aprovados tenham que frequentar os cursos das escolas de magistraturas, seja em nível estadual ou federal, e que estes sejam eliminatórios.
ConJur — Como o senhor avalia a atuação do CNJ?
Walter de Almeida — O CNJ presta um excelente serviço no sentido administrativo e na uniformização de certos padrões de gestão judiciária. Além disso, ajuda os magistrados a conhecerem a sua própria realidade. Nós não sabíamos quantos juízes éramos, quais eram os gargalos, onde estavam as situações mais difíceis de serem resolvidas. Hoje temos algumas dessas respostas. Mas, quando extrapola aquilo que um legislador constituinte derivado colocou na Constituição, quando deriva para exercer uma função praticamente jurisdicional ou uma função normativa, o CNJ não presta um bom serviço. Em linhas gerais, sua colaboração ao Judiciário é positiva.
ConJur — O desembargador José Luís de Palma Bisson declarou durante uma palestra que hoje se fala muito em informatização, mas essa não é uma realidade próxima do TJ-SP, que teria grandes dificuldades na implementação do novo sistema.
Walter de Almeida — Ele tem razão. Mas para entrarmos nessa discussão é preciso debater, antes, a autonomia financeira do Judiciário. O tribunal é carente de recursos. Nós mandamos uma proposta de orçamento e o governador sempre corta pela metade. Mesmo sendo o Legislativo quem tem o poder constitucional de fazer os cortes.
ConJur — Não se vê grandes debates sobre a autonomia do Judiciário. Vocês jogaram a toalha?
Walter de Almeida — Não. Este debate pode não estar em evidência, mas está sempre presente. Na constituinte, o que se pretendia, inclusive pelo próprio Judiciário, é que a Constituição estabelecesse um percentual mínimo de orçamento para o Judiciário, mas não se conseguiu isso. Veio uma autonomia pequena. O Judiciário elabora uma proposta orçamentária e encaminha para o governador que soma todas as propostas dos demais órgãos e, sem cortes, envia para a Assembleia. Parecia algo bom, mas sistematicamente o governador veta as propostas. O Supremo já se manifestou com contrariedade a esta conduta. Mas é um debate eterno.
ConJur — Qual seu posicionamento sobre o ativismo judicial?
Walter de Almeida — O ativismo tem um lado positivo que é preencher as lacunas da lei quando o próprio sistema jurídico permite, como é o caso do Mandato de Injunção para obrigar o Executivo a enviar um projeto ou o Legislativo a votar. Ativismo judicial não é nada mais que isso: um juiz decidindo na ausência da lei quando ele é autorizado a fazê-lo. Fala-se de ativismo quando o Judiciário atua numa área que aparentemente não é dele, mas a própria Constituição permite por meio da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, por exemplo.

É PRECISO REFORÇAR AS PRERROGATIVAS DOS ADVOGADOS

2011-12-03T06:49:00.000-03:00

Por Eduardo Schneider e Rodrigo de Oliveira Ribeiro

"O advogado é o raio de luz, a janela de esperança que se abre, o único que verdadeiramente pode trazer ajuda e ânimo. Por isso mesmo, defender é muito mais que redigir petições, pleitear e recorrer. Na defesa criminal o advogado tem que revelar amor e compreensão pelo ser humano em desgraça e também a sua dedicação ao serviço dos outros".
Heleno Cláudio Fragoso. Advocacia da liberdade. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 154.

Dia internacional da Abolição da Escravatura, dia nacional do Samba e do Astrônomo, e, ainda, nascimento de D. Pedro II, o dia 2 de dezembro merece ser também lembrado como o dia do Advogado Criminalista.
A data-homenagem, criada no mesmo ano de nossa Constituição Federal, foi gerada no estado de São Paulo pela Lei nº 6.067. No entanto, embora paulista a iniciativa, tem sido comemorada em diversas regiões do país,^{^[1]} homenageando aqueles profissionais que exercem a especialidade, árdua e desafiadora, do Direito Penal.
É certo que os advogados já possuem seu marco comemorativo de 11 de agosto (em razão da criação, no Império, em 11/8/1827, dos dois primeiros cursos de Direito do país, em Olinda e em São Paulo, por D. Pedro I), entretanto, com a crescente especialização dos ramos do Direito, sinal marcante de nossos tempos, é natural que se busquem também distinções respectivas, em especial a Advocacia Criminal.
A homenagem de 2 de dezembro nos serve para lembrar sua relevância social e a importância das prerrogativas profissionais — emanações da própria Carta Constitucional, para que os profissionais da advocacia possam exercer de forma plena e desassombrada seu mister em defesa do cidadão.
É a advocacia criminal que historicamente sempre se colocou como um meio de controle racional do poder punitivo.^{^[2]} É na seara penal que os conflitos ocorrem com maior freqüência, os embates, o enfrentamento jurídico de arbítrios cometidos por autoridades, desde os cometidos contra o investigado, até aqueles em desfavor das próprias prerrogativas da profissão no exercício da defesa.
O controle de legalidade da atividade estatal é realizado não só pelo Poder Judiciário, mas também pela Advocacia,^{^[3]} seja ela Privada ou Pública. Isto porque o advogado se consubstancia em elemento civilizatório da sociedade e tem por missão zelar pela dignidade da pessoa humana, por sua liberdade, e seus direitos fundamentais.
Por essa razão a Constituição Federal, em seu art. 133, estabelece ser o advogado indispensável à administração da Justiça, e garante a sua inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Isso ocorre porque atua na especial condição de agente público^{^[4]} de modo a garantir o interesse público pela realização da Justiça. Para garantir tal mister, mune-se o advogado de um rol de direitos imprescindíveis para que possa atuar de forma livre e independente na defesa das garantias do cidadão.
As prerrogativas profissionais dos advogados são direitos, indisponíveis e irrenunciáveis, exclusivos, propter officium, funcionais e indispensáveis ao pleno exercício da advocacia. São direitos-deveres, à medida em que não é facultado ao advogado escolher entre exercer ou não tais direitos. Sua função é pública, e as prerrogativas visam a propiciar a defesa das liberdades públicas dos cidadãos, nos termos da Carta Constitucional.
Na doutrina há uma preocupação em distinguir entre prerrogativas e privilégios. O termo deve ser evitado tanto pelo seu sentido comum, quanto jurídico. No direito inglês, privilege é um direito, uma vantagem/imunidade não garantidos a todos, mas a alguns, a uma classe ou segmento. O attorney-client privilege é o mais antigo privilégio no direito norte-americano^{^[5]}. No direito pátrio, no entanto, aplicamos o conceito de privilégio, por exemplo, ao direito ao silêncio (v.g., o privilégio contra a auto-incriminação),^{^[6]} que é um direito de todo e qualquer cidadão.
Embora semelhantes, são conceitos diversos, os quais merecem ser distinguidos em razão dos antecedentes históricos da profissão. Não se confundem as prerrogativas profissionais, com as vantagens atribuídas às antiquíssimas corporações de advogados entre os romanos, que consistiam em isenções de encargos municipais, impostos, taxas, títulos honoríficos e benesses imperiais, entre outras regalias.^{^[7]} O ministro Celso de Mello, em voto proferido na Extradição n^o 1.085/IT, muito bem definiu, com a clareza que marca seus votos:^{^[8]}
“Na realidade, as prerrogativas profissionais dos Advogados representam emanações da própria Constituição da República, pois, embora explicitadas no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), foram concebidas com o elevado propósito de viabilizar a defesa da integridade das liberdades públicas, tais como formuladas e proclamadas em nosso ordenamento constitucional. As prerrogativas profissionais de que se acham investidos os Advogados, muito mais do que faculdades jurídicas que lhes são inerentes, traduzem, na concreção de seu alcance, meios essenciais destinados a ensejar a proteção e o amparo dos direitos e garantias que o sistema de direito constitucional reconhece às pessoas em geral (sejam elas brasileiras ou estrangeiras), notadamente quando submetidas à atividade persecutória e ao poder de coerção do Estado. É por tal razão que as prerrogativas profissionais não devem ser confundidas nem identificadas com meros privilégios de índole corporativa ou de caráter estamental, pois destinam-se, enquanto instrumentos vocacionados a preservar a atuação independente dos Advogados, a conferir efetividade às franquias constitucionais invocadas em defesa daqueles cujos interesses lhes são confiados.”
Atualmente as prerrogativas profissionais dos advogados estão inerentemente ligadas à liberdade e à proteção dos interesses dos cidadãos. Significam direitos exclusivos e indispensáveis ao exercício de determinada profissão no interesse social^{^[9]}.
Não é por menos que Nelson Hungria considerava “com todo acerto que o nosso estatuto penal classifica a violação do sigilo profissional entre os crimes que ofendem a liberdade individual.”^{^[10]} Concluía, o jurista mineiro: “na preservação de sua pessoa física ou personalidade moral, todo indivíduo deve ter plenamente garantido o livre exercício de sua vontade, e tal garantia seria frustrada, se, tendo forçosamente de recorrer aos conhecimentos técnicos ou à ajuda profissional de outrem, o salteasse o receio de que os seus segredos, confiados ou surpreendidos, fossem traídos. O temor da quebra dos segredos poria em cheque a liberdade de atuação da vontade.”
As prerrogativas possuem, portanto, um caráter bifronte, eis que ao tempo em que prestigiam e garantem aos advogados o livre exercício de seu ofício, também visam a propiciar aos cidadãos toda a amplitude de seus direitos. A independência, inviolabilidade, o direito de usar da palavra, e de fazê-lo de forma plena, o direito de ter acesso aos autos de processos, procedimentos e inquéritos, existem com a precípua finalidade de proteger, em última análise, o destinatário dos serviços prestados pelo advogado, ou seja, o cidadão.
Vemos hoje em dia constantes violações às prerrogativas da advocacia, o desrespeito às garantias profissionais, atingindo o direito de defesa do cidadão, o contraditório, e o devido processo. À guisa de exemplo, observamos, em 2009, a edição da Súmula Vinculante nº 14, a qual demonstra que, certas garantias básicas e elementares, como o acesso aos autos pelo advogado de um cidadão investigado, ainda que previstas em lei e ratificadas através de reiteradas manifestações da Corte Suprema, são desrespeitadas seguidamente a ponto de se ter de criar uma súmula. Mesmo sumulada a questão, as violações do tipo persistem.^{^[11]} Não por menos há quem defenda a criminalização da violação das prerrogativas, embora tal conduta já se enquadre, em muitas das vezes, na prática, no crime de abuso de autoridade (art. 3º, j, da Lei nº 4.898/1965).
A data de hoje nos serve, enfim, para lembrar que em um Estado Democrático de Direito, o respeito às prerrogativas profissionais envolve não somente a valorização da advocacia, mas, principalmente, a dignificação da pessoa humana.

[1] OLIVEIRA, Paulo Henrique Martins de. Criminalista é o que mais enfrenta agruras. Consultor Jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-dez-02/dezembro-dia-advogado-criminalista-imagem-justica
[2] BATISTA, Nilo. A criminalização da advocacia. Porto Alegre: Revista de estudos criminais. Ano V – nº 20.
[3] SOUTO, Marcos Juruena Villela. O papel da advocacia pública no controle da legalidade da administração. Interesse Público. Ano VI. 2004. nº 28.
[4] RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 76.
[5] GILBERT. Law dictionary. Washington: Harcourt Brace and Company. p. 22. Eis a definição do léxico inglês: “A client’s privilege to refuse to disclose and to prevent others from disclosing anything said in confidence to his attorney.”
[6] HC 94.601. Min. Celso de Mello. STF. J. 4.8.2009; HC 100.301. Rel. Min. Joaquim Barbosa. STF. J. 4.11.2010; HC 83.096. Min. Ellen Gracie. STF. J. 18.11.2003.
[7] MADEIRA, Hélcio Maciel França. História da advocacia. Origens da profissão de advogado no Direito Romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 83.
[8] DJ, 1/8/2007. J. 26/6/2007.
[9] .Cf. Paulo Lôbo, Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 2009, p. 48.
[10] HUNGRIA, Nelson. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 255.
[11] Recl. nº 12.810/BA. Min. Rel. Celso de Mello. Liminar proferida em 28/10/2011.

O JUDICIÁRIO NÃO É LUGAR DE FAZER AMIGOS E SIM LUGAR DE TRABALHAR, APLICAR A LEI E FAZER JUSTIÇA

2011-11-28T12:36:00.005-03:00

“Juiz deve ser fonte de liberdade, não de autoridade"

Por Marina Ito

O Judiciário não é lugar de fazer amigos; é lugar de trabalhar, aplicar a lei e fazer Justiça. À frente da corregedoria do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que abrange o Rio de Janeiro e o Espírito Santo, o desembargador André Fontes conta que é possível atuar como corregedor em relação ao juiz de primeiro grau do mesmo modo que o juiz deve lidar com o jurisdicionado. Ao invés de o juiz ser fonte de autoridade, deve ser fonte de liberdade.

Em entrevista concedida para o Anuário da Justiça Federal à revista Consultor Jurídico, Fontes dividiu os juízes em três classes: Os que passam pela magistratura sem que haja uma reclamação contra eles; os que sempre estão na corregedoria por algum motivo, muitas vezes, fruto de mal entendido; e os que têm problemas nas varas. A maioria, segundo o corregedor, enquadra-se no primeiro grupo. No segundo, normalmente, os casos são resolvidos com um telefonema e o terceiro, minoria, necessita de acompanhamento.

Utilizando-se da experiência que acumulou, o corregedor diz que, primeiro, procura saber o que está acontecendo. “Grande parte dos problemas enfrentados é resolvido com uma pergunta ao telefone. Nós abolimos o sistema de tudo ser processado”. Fontes conta que ele mesmo já teve de se explicar ao Conselho Nacional de Justiça. Um advogado entrou com uma reclamação, dizendo que Fontes estava com um processo há 10 anos, ação esta que foi julgada seis meses depois de o desembargador ter recebido, por distribuição, o recurso. “Eu sequer tinha 10 anos de Tribunal naquela época.”

O CNJ, continua Fontes, não se satisfez com a resposta e quis saber do desempenho do desembargador desde que passou a integrar o tribunal. “O que eu tento, na corregedoria, é evitar esse tipo de problema, ou seja, pressupor que uma situação isolada represente a regra. A pergunta que deveria ter sido feita é porque eu levei seis meses para julgar um processo que há tantos anos estava parado com outro magistrado.”

Mas se engana quem pensa que o imbróglio com o CNJ fez André Fontes se virar contra o órgão. Para ele, o CNJ avoca processos por conta da omissão dos tribunais de origem. “O conselho surgiu por uma necessidade e por uma experiência. A necessidade é de um órgão que faça as funções subsidiárias dos Tribunais e a experiência por causa dos números. Raramente, os Tribunais puniam situações em que a censura era necessária. O CNJ faz o que é preciso”, diz, sem hesitar.

Fontes também é incisivo quando o assunto é o sigilo do julgamento de procedimentos contra juízes. "O julgamento fechado leva à ideia de que, se precisou ser sigiloso, é porque, de fato, há algo tão grave a esconder que não possibilitaria que todos tomassem conhecimento." Nem sempre, conta, é assim. Julgamentos fechados podem levar a distorções, além, claro, de impossibilitar o controle da sociedade.

A Justiça Federal da 2ª Região conta com cerca de 230 juízes. À corregedoria cabe analisar as questões dos juízes federais e não do Tribunal, que fica a cargo da Corregedoria Nacional, especificamente, do Conselho da Justiça Federal.

“Quando eu vim para o tribunal, o que prevaleceu foi a minha experiência acadêmica, o fato de eu ser professor foi decisivo. Mas, para ser corregedor, prevaleceu a minha experiência de vida: minhas frustrações, meus embates, minhas dificuldades, as reações inoportunas que eu tive”, avalia. Fontes chegou ao TRF-2 pelo quinto constitucional do Ministério Público. Advogou por seis anos, até se tornar procurador do município do Rio de Janeiro. Em 1989, entrou para o MPF e lá ficou por 12 anos, até ser indicado ao tribunal. Tem mestrado e doutorado em Direito Civil pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro.

SATIAGRAHA - "DESMONTE DA FARSA"

2011-11-26T05:24:00.000-03:00

Foi a mais rápida votação de que se tem conhecimento, em se tratando de caso polêmico, feita no Supremo Tribunal Federal. Os ministros ouviram em silêncio e atentamente as duas sustentações orais feitas pelos advogados Antonio Sérgio Pitombo e Andrei Zenkner Schmidt. O tema: a velha novela da satiagraha. Os alvos principais: o ex-delegado Protógenes Queiroz, o procurador da República Rodrigo De Grandis e o juiz Fausto De Sanctis. Na área privada o rosto visível é o de Luís Roberto Demarco, secundado por seus "jornalistas de aluguel", como os denominou o ministro Gilmar Mendes. A acusação: fraude processual, provas forjadas com fusão de negócios privados com interesse público.
Daniel Dantas e Dório Ferman, presidente do Opportunity, foram ao STF para pedir acesso às provas que o Ministério Público e a Justiça Federal em São Paulo lhes negaram, obstinadamente. As sustentações orais foram eficientes. Mas talvez o que mais tenha influenciado a votação, unânime, foi a argumentação da procuradora-geral da República em exercício, Debora Duprat. Ela sustentou que os HDs, CDs, DVDs e pen drives pedidos não tinham qualquer conteúdo válido. Estariam vazios ou "corrompidos". O pedido, depois de anos, foi atendido.
Na avaliação dos advogados, as provas sonegadas podem demonstrar que a operação contra seus clientes foi encomendada e paga por concorrentes de Dantas.
Reclamação 9.324
Leia a sustentação do advogado Andrei Zenkner:
"Excelências, o Dr. Antônio Sergio Pitombo, que de forma brilhante me antecedeu nesta tribuna, demonstrou o descumprimento de ordem. A mim incumbe, agora, a tarefa de demonstrar que o direito de acesso à prova justifica-se por sua necessidade e pertinência ao pleno exercício da defesa.
Repita-se: direito de defesa, e não ataque a quem quer que seja. Em 2008, Opportunity e ANGRA PARTNERS firmaram acordo renunciando ao direito de promoverem demandas reciprocamente. O acordo ressalvou, entretanto, a utilização de provas por cada uma das partes apenas no exercício do direito de defesa. É com base nessa ressalva que o requerente busca acessar as mídias para contraditar as acusações contra ele formuladas.
Excelências, não são poucos os adjetivos já atribuídos à Operação Satiagraha. O STJ, no julgamento do HC 149.250, taxou-a de “complô”, uma “querela pessoal”. A própria Polícia Federal, por seu então Diretor da Divisão de Inteligência, definiu-a como uma “conspiração”.
A imprensa, por sua vez, classificou-a como um exemplo de “privatização da Polícia Federal” (Revista IstoÉ) ou de “um braço policial clandestino em operação dentro do Estado brasileiro” (jornal O Globo). Portanto, não mais se circunscreve apenas à defesa a alegação de que a Operação Satiagraha possivelmente tenha sido uma investigação policial contratada no contexto da disputa pelo controle da Brasil Telecom.
Essa afirmação sempre esteve presente nas defesas pessoal e técnica de Daniel Dantas. Porém, o alerta foi solenemente desprezado pelo juízo reclamado. Em maio de 2006, Daniel Dantas, interrogado em juízo, referiu que a antecessora da Satiagraha, a Operação Chacal, havia sido contratada pela Telecom Itália. Foi ignorado em suas declarações.
Sete meses após, obteve decisão do TRF da 3ª Região determinando que provas obtidas na justiça italiana, que comprovavam a fraude, viessem ao Brasil. O Ministério Público Federal foi contra. Dois anos se passaram sem que a Justiça Federal de São Paulo executasse a cooperação internacional. Isso levou a defesa de Daniel Dantas a recorrer à Procuradoria de Milão, que o intimou a prestar depoimento.
Lá, foi habilitado como vítima dos crimes da Telecom Itália. A justiça italiana autorizou o acesso a uma primeira parte dos autos daquele processo. A segunda parte, que apura a corrupção de autoridades pela Telecom Itália, já foi solicitada pela 5ª Vara Criminal de São Paulo. A despeito disso, mesmo as provas já disponibilizadas trazem indícios de que agentes da Telecom Itália pagaram e foram pagos para criar condições, a qualquer custo, para a prisão de Daniel Dantas. No
processo italiano, existem depoimentos afirmando, por exemplo, que o dinheiro da Telecom Itália era enviado ao Brasil em valises que passavam “sem controles nos espaços alfandegários no aeroporto”. Em julho de 2008, a Operação Satiagraha foi eclodida. Daniel Dantas foi preso. Perante o Juiz Fausto De Sanctis, declarou ter recebido informações de que havia corrupção de autoridades e dinheiro privado azeitando a investigação. Também referiu que a ABIN estava ilegalmente
atuando. Para comprovar a pertinência de suas afirmações, Daniel Dantas apresentou pessoalmente ao juízo reclamado cópia de um e-mail recebido pelo Opportunity em 18/04/2008, contendo uma entrevista concedida por Luis Roberto Demarco alardeando que iria haver uma infiltração de policiais para provocar uma corrupção, a fim de neutralizar um futuro relaxamento de pedido de prisão. Dois meses depois, as “premonições” se confirmaram: a ação controlada foi pedida pela Polícia Federal; a prisão foi decretada e relaxada no mês seguinte. O juiz Fausto De Sanctis nada fez para apurar este vazamento.
A cúpula da Polícia Federal irritou-se com as ilegalidades que vinham sendo cometidas por Protógenes Queiroz. O estopim ocorreu com a cobertura on-line, por uma emissora de TV, das prisões ocorridas em julho de 2008.
Foi instaurado inquérito para apurar o vazamento. O juízo da 7ª Vara Federal de São Paulo autorizou busca e apreensão nos endereços de Protógenes e de alguns de seus agentes. O material arrecadado trouxe graves evidências da origem espúria da investigação. Um arquivo de gravação ambiental comprovou que foi a própria ABIN que vazou propositalmente a investigação à Folha de São Paulo, possivelmente para atrair a atenção do requerente e motivar a adoção de iniciativas jurídicas que, distorcidas, possibilitassem fabricar o cenário desejado da imaginária e necessária corrupção. Esta e outra gravação também comprovam que Protógenes não vinha conseguindo prova alguma contra Daniel Dantas. No diálogo entre o agente da ABIN e a jornalista Andréa Michael consta a seguinte frase: “Ele não consegue botar no tipo penal. E o juiz falou que do jeito que tava, ele não ia dá prisão pra ninguém.”
O material apreendido na 7ª Vara iria comprovar, ainda, que o filme do encontro no restaurante em São Paulo, que seria a suposta prova da corrupção imputada a Daniel Dantas, foi feito por repórteres de uma emissora de TV. O vídeo foi editado antes de ser juntado aos autos. O original foi encontrado clandestinamente guardado em um dos endereços
privados de Protógenes. No telejornal, veiculou-se um diálogo que não correspondia ao vídeo. A sociedade e o Poder Judiciário foram induzidos em erro. O vídeo foi editado. Protógenes foi condenado exatamente por fraudar esta prova, em ação penal que hoje tramita nessa Corte. A defesa de Daniel Dantas, novamente, confirmou-se.
O cenário da corrupção ainda necessitava de mais um ingrediente: o dinheiro da corrupção. Daniel Dantas sempre negou que os valores apreendidos com Hugo Chicaroni tivessem saído do Opportunity. A defesa tentou obter a identificação das cédulas a fim de mapear o banco de onde foram sacadas. O Ministério Público Federal também havia pedido a identificação. Surpreendentemente, a Polícia Federal, depois de a diligência ser requerida pelo parquet, depositou os valores sem que cópia alguma das cédulas fosse realizada, mesmo que por amostragem. Ou seja: a defesa foi impedida de provar a real origem do dinheiro.
Da 7ª Vara viriam, ainda, as provas decisivas de que a participação da ABIN, outrora reputada delirante, efetivamente ocorreu. O STJ, acolhendo parecer do Ministério Público Federal, anulou a condenação do requerente com base na fraude comandada por Protógenes e seus arapongas públicos e privados. A defesa de Daniel Dantas novamente confirmou-se.
O juízo da 7ª Vara também obteve registros de “mais de 50 telefonemas no período entre Protógenes e as empresas PHA Comunicação e Serviços Ltda e Nexxy Capital Brasil Ltda, esta pertencente ao empresário Luiz Roberto Demarco Almeida”. Quando a investigação sobre tais telefonemas ia ser aprofundada, o TRF da 3ª Região determinou a redistribuição do feito. Logo após, Protógenes elegeu-se deputado federal. No despacho que declinou a competência daquele inquérito para o STF, constatou-se um dado até então inédito: o MPF redirecionou a investigação para a apurar a prática de crimes de corrupção passiva, corrupção ativa e prevaricação ocorridos na Operação Satiagraha.
Haveria, ainda, mais uma importante revelação advinda da 7ª Vara. Na sentença que condenou Protógenes, constou afirmação daquele juízo quanto à existência de “mais de 100 telefonemas entre empresa particular ligada ao ramo da telefonia estrangeira e policiais que atuaram na Operação Satiagraha”. Percebam, Excelências, a gravidade do fato: na Operação Satiagraha... empresa de telefonia estrangeira em contato com policiais federais...
Eis o cenário que hoje se apresenta: o Ministério Público italiano afirma possuir evidências de corrupção de autoridades na Operação Chacal. O Ministério Público brasileiro afirma existirem indícios de corrupção de autoridades na Operação Satiagraha. Que mais deve ser dito para justificar a pertinência do acesso ora pleiteado? O que há de tão relevante nos HDs da ANGRA PARTNERS? Como justificar a batalha judicial protagonizada pelo Juiz Fausto De Sanctis para impedir que a defesa acessasse as mídias, a ponto de descumprir decisões do TRF da 3ª Região e do STF?
Lembremos que o descumprimento patrocinado por Sua Excelência não é novidade. No HC 95.009, aquele magistrado descumpriu as determinações da Suprema Corte; por tais fatos, escapou da punição pelo CNJ apenas porque foi promovido a Desembargador. O caso dos autos demonstra que o Juiz Fausto De Sanctis não aprendeu a lição. Sua Excelência reincidiu a ponto de obrigar o relator originário da presente Reclamação a adotar uma providência enérgica: determinar a imediata remessa das mídias apreendidas para o STF. Tal ordem é a prova objetiva desse novo desrespeito à soberania da mais alta Corte brasileira.
Excelências, O CNJ já reconheceu que a prisão de Daniel Dantas foi orquestrada por juiz, polícia federal e ministério público. Na presente reclamação, pretendemos averiguar se a Operação foi encomendada. Ou o pedido é acolhido, ou esse novo episódio de desrespeito à soberania do Supremo Tribunal Federal, borrifado com sólidas evidências de fraude e corrupção, será sepultado definitivamente."

PROIBIDA COBRANÇA DE CORRETAGEM IMOBILIÁRIA EM PROGRAMA HABITACIONAL

2011-11-25T22:43:00.001-03:00

A Justiça Federal do Rio Grande do Sul determinou a suspensão da cobrança de comissão de corretagem dos compradores de imóveis pelo Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV), do governo federal. A liminar foi concedida, na quinta-feira (24/11), pelo juiz substituto Everson Guimarães Silva, da 2ª Vara Federal de Pelotas. A liminar atinge os empreendimentos Moradas Club Pelotas (Condomínio Moradas Pelotas II) e Moradas Pelotas (Condomínio Moradas Pelotas III) e também estabelece multa de R$ 15 mil por unidade habitacional vendida em desacordo com a determinação.

A Ação Civil Pública foi impetrada pelo Ministério Público Federal, com base no Código de Defesa do Consumidor, contra as empresas Terra Nova Rodobens Incorporadora Imobiliária, Fuhro Souto Consultoria Imobiliária e HFM Consultoria Imobiliária, além da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil.

O juiz destacou que programa garante financiamento de 100% do valor do imóvel -- condição não oferecida nos financiamentos habitacionais ordinários. “Mesmo não havendo vedação legal expressa, a atribuição da responsabilidade pelo pagamento de corretagem ao adquirente das unidades habitacionais se afigura incompatível com o programa”, afirmou.

De acordo com a decisão, a cobrança de corretagem nas unidades do programa contraria as diretrizes do sistema, que tem nítido caráter social e busca reduzir o déficit de moradias no país, mediante o incentivo à produção de novas unidades para aquisição por famílias de baixo e médio poder aquisitivo. Com informações da Assessoria de Imprensa da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

STF GARANTE ACESSO ÄS PROVAS DA OPERAÇÃO SATIAGRAHA

2011-11-25T02:28:00.000-03:00

Por Pedro Canário

O Supremo Tirbunal Federal decidiu nesta quinta-feira (24/11), por unanimidade, dar provimento à Reclamação 9.324. Com isso, a defesa do empresário Daniel Dantas e do banco Opportunity terá acesso à íntegra das provas coletadas durante a operação satiagraha, da Polícia Federal.
Em discussão estão as intenções da Polícia Federal na investigação. Os advogados de Dantas sustentam que a operação fora encomendada pela iniciativa privada para tirá-lo do controle da Brasil Telecom, num intrincado jogo acionário da privatização da operadora de telefonia.
Segundo a defesa, há indícios dessa conexão em uma agenda, coletada pela PF durante a diligência na sede do banco de investimentos Angra Partners. As anotações relacionam advogados, empresários, juízes e ministros do Superior Tribunal de Justiça a valores. Não há, no entanto, nenhuma conexão concreta.
A mesma diligência, no entanto, coletou CDs, DVDs, pen drives e HDs do Angra. Mídias às quais a defesa ainda não teve acesso — existe liminar, proferida pelo ministro Eros Grau, hoje aposentado do STF, garantindo acesso, mas os advogados ainda não conseguiram ver o material. A suposição é que nas mídias digitais há as conexões não feitas na agenda.
A operação da PF, comandada pelo delegado Protógenes Queiroz, investigou acusações anônimas de crimes financeiros cometidos por Daniel Dantas e por seu banco de investimentos, o Opportunity, nas operações de privatização da operadora de telefonia Brasil Telecom. Resultou numa Ação Penal proposta pelo Ministério Público, mas cujas provas foram anuladas pelo Superior Tribunal de Justiça, por considerá-las ilegais. Entre os desvios constatados pelo STJ estavam o uso indiscriminado de interceptações telefônicas, a participação de agentes da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) e de empresas particulares nas investigações.
No julgamento, os ministros deixaram claro que a Súmula Vinculante 14 garante a todas as partes o acesso à integra das provas. A subprocuradora-geral da República, Deborah Duprat, afirmou que as provas não existem porque estão danificadas ou foram apagadas. Segundo ela, nem mesmo o Ministério Público Federal teve acesso aos dados. "Não há falta de acesso, porque a mídia estava corrompida. Não teve acesso a defesa e tampouco o Ministério Público", concluiu.
Com a vitória, os advogados de Dantas e do Opportunity pretendem relacionar o caso a um que corre na Justiça da Itália. Lá, a procuradoria da República em Milão apura acusações de intervenção da iniciativa privada (Telecom Itália) na operação chacal, também da Polícia Federal. Diz a acusação que a operadora de telecomunicações encomendou investigações para imputar crimes a Daniel Dantas e tirá-lo do controle acionário da BrT. Na Itália, Dantas é vítima.
Na saída do julgamento, o advogado Andrei Zenkner, que representa Dantas, afirmou que pretende juntar o conteúdo das mídias digitais da satiagraha ao que foi apurado pela Justiça italiana. Com isso, pretende compor a tese de que a operação de Protógenes foi orquestrada e direcionada pela iniciativa privada.
O primeiro
Este é o primeiro de uma lista de processos em que Daniel Dantas e outros integrantes do banco Opportunity querem mostrar que foram vítimas de uma conspiração de seus adversários para afastá-lo do mercado brasileiro de telefonia. Os outros casos estão nas mãos dos ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Ayres Britto.
O empresário Luís Roberto Demarco é acusado de corrupção ativa; os ex-delegados Protógenes Queiroz e Paulo Lacerda são investigados pela prática de prevaricação, corrupção passiva e interceptação ilegal de telefones; Protógenes é investigado por falso testemunho, por dizer que não conhecia Demarco e depois ter-se apurado que ao longo da chamada operação satiagraha eles trocaram mais de uma centena de telefonemas. O ministro Ayres Britto é relator da Ação Penal 563 que apura fraude processual praticada por Protógenes. Sobra também para o juiz Fausto De Sanctis que sistematicamente negou a acusados acesso às provas contra os acusados, em desobediência a ordens do Tribunal Regional Federal e do STF.
O próximo processo da fila é o Inquérito 3.152, que está sob os cuidados do ministro Dias Toffoli. O ministro vai ter que decidir se os documentos que mostram a interferência privada na satiagraha são válidos ou não. Eles foram colhidos no momento em que a Polícia Federal passou a investigar a atuação de Protógenes e descobriram-se intersecções ilegais com investigadores privados, com a Agência Brasileira de Inteligência e com o grupo de Demarco. O Ministério Público, como parte, sustenta que as provas devem ser descartadas, uma vez que não foram solicitadas por seus integrantes — uma formalidade contra a qual a própria instituição investiu, quando dispensada pelo juiz Fausto De Sanctis e que geralmente o MPF rejeita quando levantada por advogados, segundo os defensores do Opportunity.
Com Luiz Fux, a Petição 4.927 se dá por incitação ao crime, baseada na declaração do então delegado de que “ocupar terra de Dantas é dever do povo brasileiro”. Na primeira tentativa, o pedido foi examinado pelo ministro Ayres Britto, que o considerou prescrito. O novo pedido, também feito em nome da Fazenda Santa Bárbara, do banqueiro, baseia-se no mesmo fato, mas com enquadramento por “instigação”.

TESTEMUNHAS DE DEFESA NÃO PODEM SER OUVIDAS ANTES DA ACUSAÇÃO

2011-11-23T08:50:00.000-03:00

Não é possível inversão da ordem de testemunhas

Por Marília Scriboni

O ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que as testemunhas de defesa não podem ser ouvidas antes da acusação em caso de carta precatória — ao contrário da jurisprudência pacífica. Ao deferir liminar em Habeas Corpus para um acusado, o ministro disse que “a possibilidade de que a oitiva de testemunhas de defesa após a oitiva de testemunhas de acusação cujos depoimentos, em princípio, corroboram o que foi alegado por ocasião da denúncia, causa prejuízo efetivo à defesa”. Assim, não é possível a inversão da ordem das testemunhas em carta precatória se há prejuízo para a defesa, segundo ele.
Em seu voto, o ministro está se referindo ao artigo 400 do Código de Processo Penal. De acordo com o dispositivo, “na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem”. Segundo o criminalista Alberto Zacharias Toron, que representou o réu, ao lado do advogado Renato Martins, “se for demonstrado o prejuízo, há nulidade” de acordo com o entendimento do ministro.
A tese do prejuízo à ampla defesa e ao contraditório foi levada ao STJ pelos advogados. Segundo Toron, “a testemunha de defesa, ouvida antes da testemunha de acusação, poderia ter testemunhado em favor do acusado sobre os fatos testemunhados pela testemunha de acusação, contrapondo a prova acusatória”.
A intimação por meio de carta precatória, como aconteceu no caso analisado pelo ministro Sebastião Reis, é utilizada quando existem indivíduos em comarcas diferentes e o juiz envia o pedido para outro, de outra comarca. A 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo havia negado o pedido com base no artigo 222 do Código de Processo penal, que determina que “a testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes”. O parágrafo único do dispositivo dispõe que a expedição da precatória não suspende a instrução criminal.
O paciente do Habeas Corpus responde por crimes contra a administração pública, previstos na Lei 8.666, de 1993, por favorecimento da prostituição e corrupção ativa. De acordo com a defesa, no curso da ação penal, a oitiva de algumas testemunhas de acusação, residentes em outra comarca — daí a necessidade da carta precatória — aconteceu antes da oitiva de todas as testemunhas de defesa. E isso acabou por prejudicar a defesa. Com a decisão, fica suspensa até 30 de novembro a audiência designada.

BUSCA EM ESCRITÓRIOS DE ADVOGADOS GERA BRIGA JUDICIAL

2011-11-22T05:52:00.000-03:00

Por Marcelo Auler

As operações de busca e apreensão da Polícia Federal em escritórios de advocacia estão novamente gerando queda de braço entre a Ordem dos Advogados do Brasil, a Polícia Federal, a Procuradoria da República e o Judiciário. A Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas (CDAP) da OAB-RJ, reivindica judicialmente que estas operações lhes sejam comunicadas na véspera, preservado a identidade e o endereço dos atingidos. Com maior prazo, poderá disponibilizar delegados da CDAP para acompanhá-las. Mas, até agora, não encontrou respaldo no juízo da 4ª Vara Federal Criminal Rio de Janeiro que denegou todos os pedidos feitos em Mandados de Segurança.
Os pedidos da Ordem, assinados pela presidente da CDAP, Fernanda Lara Tórtima, e seu vice, Renato Neves Tonini, respaldam-se na experiência ocorrida na Operação Teníase, que no dia 9 de novembro de 2010, executou 24 mandados de prisão de acusados de envolvimento em fraudes contra a Previdência Social. Na relação de endereços onde foram feitas buscas e apreensões estavam os de sete advogados. Estas diligências, porém, só foram informadas aos representantes da CDAP às 5h30 da madrugada, o que, segundo eles, impossibilitou arregimentar delegados da OAB em número suficiente para acompanhá-las.
Em conseqüência, deixando claro que não estavam advogando a favor dos acusados, mas sim na defesa da prerrogativa da categoria, a presidente e o vice da CDAP ingressaram com Mandados de Segurança – como o de número 2011.51.01.802119-7, (clique aqui para ler) em nome do advogado Ariel Guimarães Fonseca – em que pede simplesmente a nulidade dos mandados de busca, uma vez que foram feitas sem o acompanhamento de seus representante. Em outro pedido de teor idêntico – número 2011.51.01.802117-3 -, os dois representantes da Comissão de Prerrogativa tentam anular também as provas colhidas nos escritórios de Manoel Guedes do Amaral Neto, Maria de Nazareth Duarte de Mello e Adalgiza Fábia Souza Pereira da Silva.
Nos pedidos, os dois advogados constatam que nenhum órgão da entidade foi comunicado de que seriam sete diligências, com a devida antecedência. “Ao contrário, tal informação foi chegando paulatinamente ao conhecimento desta presidente ao longo das primeiras horas da manhã do dia 9 de novembro” diz Fernanda Tórtima.
Ela, na ocasião, entrou em contato como delegado federal Fernando Cesar Araujo Ferreira, coordenador da operação, e ponderou da necessidade de que todas as diligências fossem acompanhadas por representantes da entidade. Solicitou que se aguardasse o término das que estavam em andamento para que as demais pudessem ser feitas com to devido acompanhamento. Mas não encontrou respaldo.
Tanto o procurador da República, Carlos Aguiar, como o juiz substituto da 4ª Vara, Vlamir Costa Magalhães, consideraram os pedidos despropositados. Segundo Aguiar registrou no seu parecer sobre o pedido feito em nome dos quatro advogados, a reivindicação “nada tem a ver com o exercício da prerrogativa legal. Confunde-se, antes de qualquer coisa, com a tentativa de se estabelecer um privilégio totalmente desproporcional e desarrazoado, além de, o que é mais importante, sem amparo legal”.
No caso de Ariel Guimarães Fonseca, o procurador lembra em seu parecer que a busca foi feita na residência do advogado e não há nos autos qualquer informação de que ali funcionasse um escritório de advocacia. Com base nisto, considera impróprio o pedido da CDAP, “pois inexiste prova inequívoca de que o endereço da busca estaria acobertado pela prerrogativa prevista no supramencionado dispositivo legal”. Acrescenta ainda: “resta evidente a ausência de legitimidade para a OAB/RJ patrocinar o pedido em foco, mormente diante das evidências de que a conduta criminosa atribuída ao paciente não guarda qualquer relação com o exercício da advocacia”.
Já no MS em nome dos quatro advogados, depois de inúmeras argumentações contrárias, ele finaliza afirmando que “não houve a inequívoca demonstração de qualquer prejuízo advindo com a ausência dos representantes da OAB/RJ nos endereços supramencionados (...) Nenhum deles informou ter havido qualquer abuso ou ilegalidade durante a execução dos mandados”. Em seguida, conclui: “depreende-se, do exposto, que inexistiu qualquer ilegalidade no cumprimento das buscas, muito menos violação das prerrogativas previstas no artigo 7º, parágrafo 6º da Lei 8.906/1994, motivo pelo qual o MPF opina pela denegação da ordem”.
Privilégio injustificável - O juiz Costa Magalhães bateu mais pesado. Na sentença em que nega o pedido feito para anular as provas colhidas na casa do advogado Ariel Guimarães Fonseca, ele classifica esta prerrogativa da Ordem como um “privilégio injustificável” e lembra que “nenhum outro trabalhador ou entidade de classe goza de brecha legal para opor entraves à investigação penal. Nem mesmo magistrados têm seus gabinetes blindados contra investigações penais, o que, por sinal, é corretíssimo”.
Na decisão do Mandado de Segurança em nome dos quatro advogados, ele diz que “a presença de representante da OAB em buscas determinadas pela Justiça deve ser vista como um ônus da própria Ordem dos Advogados do Brasil, isto é, um comportamento a ser adotado por esta entidade a fim de que seu próprio interesse (prerrogativa) possa ser concretizado, isto sem gerar prejuízo ao interesse público”.
Indo além, lembra que a OAB “possuí significativo número de membros e inegáveis recursos financeiros, o que lhe permite plena estruturação para assuntos da categoria. Sendo assim, o fato de ter a Seção da Ordem dos Advogados do Brasil/RJ se mostrado falha e morosa no atendimento a seu ônus não deve ser imputado à Polícia Federal e, muito menos, ao Poder Judiciário, sobretudo, com inadmissível prejuízo para atos investigativos perfeitamente legítimos”.
Segundo adverte, “pretender fazer do escritório de advocacia ou qualquer outro espaço de exercício profissional uma espécie de “paraíso penal”, um território imune ou com entraves à investigação criminal fere o sentimento da esmagadora maioria dos causídicos brasileiros que, de forma honesta, exercem o nobre ofício advocatício. O velho brocardo mostra-se por demais atual e aplicável à hipótese: quem não deve, não teme”.
O procurador Aguiar entendeu que faltou esforço da CDAP: “a ausência de representantes da OAB/RJ mesmo depois que teve início a execução dos mandados, cuja duração ocupou quase todo o dia, sugere que o efetivo acompanhamento da busca em escritório de advocacia não é mais importante que a simples preservação formal do dispositivo que a prevê, daí o recurso ao judiciário para ver reconhecida a ilegalidade das provas”.
Destacou também a questão do sigilo, lembrando que “na condição de executor da ordem judicial cabe à autoridade policial conciliar a prerrogativa estampada no estatuto da Ordem com o necessário sigilo da operação. Nesse aspecto, e não poderia ser diferente, o Ilustre DPF agiu dentro da estrita legalidade, pois fez a comunicação prévia à entidade em condições de tempo que não expuseram a risco maior o sigilo da medida”.
A Ordem está recorrendo das decisões no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo). No recurso em que pede a nulidade do cumprimento do Mandado de Busca na residência e escritório do advogado Ariel, a CDAP não poupou críticas ao que chamou de “forma desrespeitosa como a autoridade coatora se refere à Ordem dos Advogados do Brasil”.
Lembram os advogados que “muito embora tenha o ilustre magistrado tido o zelo de externar formal e expressamente sua opinião no sentido de se tratar de entidade importante e respeitável, constata-se, a partir do conteúdo da decisão combatida, que Sua Excelência, a todo tempo utilizando-se de expressões preconceituosas contra a classe dos advogados, visivelmente ignora a importância e o sentido da preservação de suas prerrogativas – a ponto de entender que essas últimas encontram-se contrapostas ao interesse público”.
Insistem que a Ordem não está ali defendendo o advogado acusado, “não sendo seu interesse, para utilizar as palavras da nobre autoridade coatora, “opor entraves à investigação penal”, mas sim – e tão-somente! – buscar seja reafirmada a validade da garantia legal insculpida no parágrafo 6º da Lei 8.906/1994, a qual, de resto, segundo Sua Excelência, consiste em “privilégio injustificado”.”
Questionam se, pelo horário em que foi formalizado o aviso à CDAP pelo delegado federal sobre as sete diligências, “tal comunicação visava apenas o cumprimento de mera formalidade ou realmente viabilizar que os representantes da entidade de fato pudessem acompanhar o cumprimento dos respectivos mandados”.
Rebatem também que esta prerrogativa seja um mero “interesse corporativo”, como definiu o juiz: “com efeito, não se pode olvidar que o advogado desempenha, nos termos de nossa Constituição Federal, função essencial à justiça e representa interesses de terceiros e da sociedade como um todo e que, portanto, no interior de seu escritório quase sempre existem objetos e documentos que em nada diriam respeito a investigações criminais”
Também não ficam sem respostas as afirmações, do delegado e do juiz, de que a OAB conta com “significativo número de membros ou com um quadro de milhares de advogados inscritos para o acompanhamento de tais diligências”. Eles lembram que “por motivos óbvios, mas que passaram despercebidos às ilustres autoridades coatoras, o número de advogados inscritos na Seccional – de fato milhares – não se confunde com aquele de advogados que recebem, por delegação, poderes para atuar em nome de seu Presidente. Isto porque, exatamente em razão da relevância da função, somente após adequado processo de seleção e treinamento, que implica inclusive no conhecimento do sentido e dos limites da garantia das prerrogativas profissionais da classe, é que determinados advogados são nomeados Delegados da Ordem dos Advogados do Brasil, neste caso, de sua Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas (CDAP)”.
Neste ponto, eles buscam o exemplo do próprio judiciário e da Polícia Federal que não trabalham com expressivo número de plantonistas. Depois de lembrarem que “nem a Justiça Federal conta com inúmeros juízes plantonistas nem a Polícia Federal com um sem número de Delegados em plantão”, questionam: “Quantos Delegados da CDAP deve a OAB-RJ deixar em permanente plantão? E se no âmbito de determinada operação policial, houvesse a necessidade do cumprimento de não sete, mas quinze ou trinta mandados de busca em escritórios? Exigir-se-ia que a OAB-RJ contasse com quinze ou trinta Delegados, já previamente selecionados nas condições acima referidas, de plantão? Parece evidente que não!”
Na defesa de que o comunicado não seja uma mera formalidade legal, eles citam o debate ocorrido no Supremo Tribunal Federal quando da discussão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127, “oportunidade em que foi afirmada a constitucionalidade da garantia em discussão. Ainda que não fixem um parâmetro preciso referente ao tempo de antecedência com que a entidade será comunicada da realização da diligência, resta evidenciado, pelo teor do debate, que a comunicação deverá ser feita com anterioridade razoável, chegando-se ao ponto de se falar em envio de ofício como o meio para a comunicação”. A comunicação por ofício, porém, não chegou a ser determinada.
Enfim, concluem: “Ainda que não se venha a exigir que a comunicação à OAB seja feita por meio de ofício, não se pode prescindir que ela se dê com antecedência razoável, aliás, como sempre foi feito até o advento da Operação Teníase”. Ressaltando a manutenção do “devido sigilo acerca do local e do nome do advogado destinatário da medida”, lembram que “a OAB/RJ sempre foi comunicada com a devida antecedência acerca do número de buscas em escritórios e de prisões de advogados, de forma a possibilitar o envio de representantes em quantidade adequada. E tanto sempre se procedeu desta forma, que esta é a primeira vez em que a entidade, por tais motivos, impugna a realização de diligências de busca em escritórios”.

OPERADOR DO DIREITO É RESPONSÁVEL POR INDÚSTRIA DO DANO

2011-11-21T05:45:00.000-03:00

Por Domingos Fernando Refinetti

Chama a atenção os termos da reportagem de um jornal de negócios de grande circulação assim intitulada: “Judiciário – Em decisões, magistrados criticam autores de ações de danos morais - Justiça reage a pedidos infundados”. E chama a atenção por um motivo muito simples: fomos, os operadores do Direito (todos, indistintamente), que fizemos com que a situação, no que tange a esse tema, chegasse onde chegou.
Para que alguém faça jus a um ressarcimento, basta que alegue ter sofrido dano moral (não obstante se pregue que esse tipo de dano seria, monetariamente, impossível de precificação). O que seria dano propriamente moral e qual seria o conceito de sofrimento, já são considerações despiciendas.
Qual a extensão do dano e qual a natureza, exatamente, desse ressarcimento — nesse tipo de dano — idem. Alegou, levou; pediu, recebeu, pois, como se trata de dor íntima, de proteção da tranquilidade espiritual (para utilizar apenas duas de tantas e tão abrangentes — quanto inescrutáveis —definições), nem há o que discutir, o que provar, o que debater, a favor ou contra o pleito.
E, da mesma forma, qualquer um pode pedir (e receber), seja o suposto ofendido, seja alguém da sua família, seja seu parente (próximo ou remoto), seja seu conhecido, apadrinhado, fã ou admirador. O suposto dano moral pode ser direto e imediato, mas também pode ser reflexo, por ricochete ou indireto.
O pedido pode ser proposto por espólio ou por herdeiros de quem teria sofrido tal dano (íntimo, subjetivo, pessoal, personalíssimo, como se afirma, indistintamente), porque o direito à obtenção desse ressarcimento transmitir-se-ia a terceiros (ou o seu direito de ação).
O lenitivo e a mitigação de dor tão profunda (que somente quem a sentiu poderia aquilatar), transformada em pecúnia, estão ao alcance de todos, basta pleitear em juízo. E como se trata de algo que só tem valor para quem o sentiu, essa valoração não tem limites, não tem parâmetros, não tem regras, sendo o céu o limite.
Entretanto, como o céu é o limite, também sem limite a natureza do ressarcimento, porque, de suavização pela dor sofrida (na esteira eufemística de que, nesses casos, não haveria o que, e como, indenizar ou ressarcir), passou-se à pedagogia, à educação e, finalmente, à punição.
Ademais, na esteira de algo que não se prova e de algo que não se mede, a mera alegação de sofrimento já implica punição (ou educação, ou efeito pedagógico), já implica compensação. Automaticamente, objetivamente, sem barreiras, sem contraditório possível, sem defesas admissíveis, para toda e qualquer situação da vida, especialmente as mais banais, comezinhas, e naturais, considerando-se as vicissitudes a que, todos, estamos expostos no nosso dia-a-dia, como se nada mais fosse suportável e como se qualquer desconforto fosse passível de punição e, claro, de compensação em dinheiro.
Daí, para a indústria do dano moral — chavão tanto comum, quanto inócuo e sem remédio prático — foi um passo. Não há mais pleito que do dano moral escape e não há pedido que não o tenha como complemento, seja em que foro for, seja em que instância for, da monocrática à superior, da especial à comum.
Dinheiro fácil, certo e seguro, incontestável e inoponível, pelas próprias características e circunstâncias desse dano, criadas, aperfeiçoadas, buriladas, ampliadas, com gênio e perspicácia por aqueles que somos, agora, seus reféns.
Distribuição de renda, justiça social, suposta escola de cidadania e de civilidade, para não dizer de educação e respeito — tudo isso no lugar de uma simples justiça judiciária, exemplo mais eficaz do que todo o resto — parece que o tiro saiu, efetivamente, pela culatra.
Simples considerações de quem respeita a dor alheia e valoriza o sofrimento de outrem, a ponto de não os querer banalizados, comercializados, precificados, mercantilizados, nas mãos e nas mentes de Robin Hoods das emoções humanas.
Com a devida vênia, respeito e acatamento.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - CRIME DA MODA CUJOS PROTAGONISTAS NÃO SÃO DELIQUENTES

2011-11-19T06:16:00.000-03:00

Por Fábio Tofic Simantob

Volta e meia a sociedade brasileira vive um modismo penal. Já foi moda falar em penas mais duras para falsificação de remédios, redundando num crime que prevê uma das penas mais altas do Código Penal; houve épocas em que se popularizaram propostas de endurecimento de penas para melhor punir algumas modalidades de roubo, como o sequestro relâmpago, em outros momentos houve clamor popular por penas mais duras ora para o tráfico, ora para a corrupção, ora para os crimes financeiros e, assim como estes, diversos outros exemplos poderiam ser citados.
O crime da moda agora é a embriaguez ao volante. Não que referida conduta não precise ser combatida e ter a atenção do Direito Penal, mas é como se num passe de mágica, com uma mudança milagrosa da lei penal, fosse possível extirpar dos trópicos este mal que ameaça a sociedade brasileira. Ledo engano.
É muito desalentador perceber como a sociedade brasileira gera os problemas e depois não consegue se livrar deles senão com a canetada legislativa, prevendo penas duras para situações que ajudou a criar. As trágicas mortes recentes no trânsito das grandes cidades não é moda; moda é falar destes acontecimentos como se fossem crimes hediondos. Os protagonistas desses eventos, pelo menos os que viraram notícia, são na maioria jovens de bem, saídos das classes média e alta, mas não delinquentes que saem de suas casas vestidos para matar, ou como querem alguns, colocando-se propositadamente em situações que põem em risco a vida dos outros. Encontrar um protótipo de jovem e identificá-lo como a raiz de todos os nossos males parece uma via bem simples e fácil, mas certamente não é a que melhor serve à solução do problema.
Paremos para pensar um pouco sobre a sociedade que construímos nos últimos anos, sobretudo nas grandes cidades brasileiras. A vida nesses grandes centros resume-se à conjugação de alguns fatores, como expansão demográfica, boom imobiliário selvagem sem qualquer tipo de planejamento urbanístico, distanciando cada vez mais as residências dos centros de serviço, como bares e restaurantes, varridos do mapa em segundos para darem lugar a novos empreendimentos; um tráfego extremamente agressivo, suficiente para matar de enfarte ou adoecer por estresse qualquer motorista contumaz; incentivo total à indústria automobilística em detrimento dos investimentos necessários nos meios de transporte público; espaço dedicado ao pedestre cada vez mais precário, tudo para que mais automóveis possam ser colocados em circulação (a tragédia da Rua Natingui é um ótimo exemplo); aumento dos serviços de segurança privada em oposição a uma política de segurança pública cada vez mais desacreditada e, por fim, uma cultura do alcoolismo, incentivada todos os dias pela grande mídia, algo que tem feito da nossa sociedade uma das mais alcoolizadas do mundo.
O atropelamento ou a colisão é o estopim, é a gota d`água, o desfecho natural determinado por fatores sociológicos e não apenas individuais, embora crucificar este ou aquele motorista específico ajude a esconder debaixo do tapete questões muito mais sérias e intrincadas, impossíveis de se resolver do dia para a noite como exige o apelo popular.
Disto se depreende uma característica muito marcante do sistema neo-liberal brasileiro, que gosta de se ufanar de conseguir desenvolvimento econômico à custa de uma mínima intervenção estatal, mas que não hesita em pedir socorro à forma mais invasiva de intervenção do Estado na vida do indivíduo — a prisão — quando a sociedade por si só dá mostras de não ter conseguido organizar-se de modo a garantir uma qualidade de vida digna para os seus cidadãos. Esse paradoxo está impresso em quase todas as sociedades neo-liberais: quanto menor a intervenção do Estado na vida das pessoas e na economia de um modo geral, maior é a utilização do Direito Penal como aparador de arestas deixadas pela dita sociedade livre.
Podemos aumentar a pena da embriaguez ao volante, mas dificilmente os jovens deixarão de beber antes de pegar o carro. O pior é que a maioria, jovens ou não, fará isto sem colocar em risco a vida dos outros, mas provavelmente será penalizada pelos erros dos que realmente expõem a perigo a integridade física de terceiros. Quanto aos problemas crônicos que afligem nossa cidade todos os dias, com ou sem o álcool, quanto a isto, tudo permanecerá do jeito que está, seguindo a máxima lampedusiana, de que as coisas precisam mudar para que tudo permaneça do mesmo jeito.

QUANDO A DENÚNCIA ANÔNIMA PODE SERVIR PARA INICIAR INVESTIGAÇÃO

2011-11-18T07:03:00.001-03:00

O ministro Jorge Mussi, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que é admissível a denúncia anônima para dar início à investigação, quando confirmada por outras provas. O ministro negou Habeas Corpus a um fiscal preso durante a Operação Propina S/A, deflagrada pelo Ministério Público em 2007, no Rio.
De acordo com o Ministério Público, o esquema remeteu para o exterior US$ 33 milhões. O fiscal é acusado de formação de quadrilha e crime funcional contra a ordem tributária. A defesa alegou que a ação penal seria ilícita porque oriunda de delação anônima. Nos autos, um e-mail anônimo encaminhado à Ouvidoria Geral do Ministério Público do Estado do Rio, informou que “fiscais de renda e funcionários de determinadas empresas estariam em conluio para alterar informações de livros fiscais, reduzindo ou suprimindo tributos estaduais e obrigações acessórias, causando lesão ao erário”.
O ministro Mussi ressaltou que, embora as informações não sejam idôneas a ponto de deflagrar ação penal por si só, caso sejam corroboradas por outros elementos de provas, dão legitimidade ao início da investigação. Mussi lembrou que o Supremo Tribunal Federal considerou a notícia de crime anônima para, sozinha, embasar a instauração formal de inquérito policial ou oferecimento de denúncia. “A persecução penal em apreço não foi iniciada exclusivamente por notícia anônima”, afirmou Mussi.
O MP oficiou aos órgãos competentes para confirmar os dados fornecidos no e-mail enviado à ouvidoria. Assim, o relator não encontrou impedimento para o prosseguimento da ação penal, nem a ocorrência de ilicitude a contaminá-la.
A defesa afirmou, ainda, que a interceptação telefônica feita violou o princípio da proporcionalidade porque foi autorizada antes de serem esgotados outros meios de investigação. Mussi afirmou, no entanto, que a interceptação foi pleiteada pelo MP e autorizada pela Justiça após o aprofundamento das investigações iniciais, quando já havia indícios suficientes da prática dos crimes. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.