Desde a edição da Lei Complementar 105/2001, a Receita Federal do Brasil tem adotado um expediente no mínimo absurdo em seus atos fiscalizatórios: a quebra do sigilo bancário do contribuinte sem prévia autorização judicial.
Em uma análise superficial, a lei poderia ser interpretada como uma lei garantidora de direitos, mas em verdade, trata-se de uma lei que viola frontalmente os direitos fundamentais do contribuinte.
Tal norma prevê que as intituições financeiras são obrigadas a informar determinadas movimentações financeiras para o Fisco, independentemente de decisão judicial, chancelando uma violação frontal aos direitos fundamentais.
As instituições que são obrigadas a prestar tais informações, são muitas, conforme previsto no artigo 1º, parágrafo 1º da referida lei complementar, dentre elas os bancos, corretoras de câmbio, sociedades de crédito, administradoras de cartão de crédito, sociedades de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, associações de poupança e empréstimo, bolsas de valores e de mercadorias e futuros, por exemplo. Frise-se que o conceito é tão dilatado, que até mesmo as empresas de factoring estão incluídas na lei.
Como já dito, uma leitura desatenta, pode gerar a ilusão de que a lei complementar em questão é favorável ao contribuinte, obrigando as pessoas nela elencadas ao dever de sigilo, vedando a divulgação de informações obtidas até mesmo pela natureza de sua atividade.
Por outro lado, a própria lei pondera a restrição, para casos reputados como graves, como a prática de crimes por exemplo, sobretudo pela existência de um bem maior.
“§ 3º Não constitui violação do dever de sigilo:
I — a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
II — o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
III — o fornecimento das informações de que trata o § 2º do art. 11 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996;
IV — a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;
V — a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;
VI — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9 desta Lei Complementar.”
Não entraremos na seara do direito penal, uma vez que não objeto do presente trabalho, mas o legislador não se limitou a mitigar o sigilo somente nos casos da práticas de crimes, estendendo a possibilidade de acesso às informações acerca da movimentação bancária para quaisquer contribuintes.
Frise-se que mesmo no tocante à prática criminosa, a atividade jurisdicional é fundamental para a efetivação da violação ao princípio constitucional da privacidade.
Ocorre que, na forma do artigo 5º da referida lei complementar, as instituições financeiras elencadas anteriormente são obrigadas a informar à administração tributária da União as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. Dentre as operações financeiras que devem ser informadas sem a intervenção judicial, estão arrolados depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança, pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques, emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados, resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança, contratos de mútuo, descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito, aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável, aquisições de moeda estrangeira, operações com cartão de crédito e operações de arrendamento mercantil.
Como se pode ver, por meio desse dispositivo, a autoridade fiscal passa a ter acesso as informações de movimentação financeira do contribuinte, sem a autorização prévia do Poder Judiciário. Tal situação viola claramente o direito fundamental ao sigilo bancário.
Na tentativa de dar um ar de legalidade às quebras de sigilo, a lei traz o seguinte dispositivo:
"§ 2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados."
Ora, tal dispositivo busca em verdade, limitar a atuação da fiscalização. No entanto, o sigilo profissional já está previsto no artigo 198 do CTN, sendo desnecessária qualquer outra limitação.
Acima do sigilo bancário está o direito constitucional à intimidade e privacidade do indivíduo. É teratológica a norma em comento, pois o contribuinte é constrangido por ter suas despesas, seu perfil de consumo e seus hábitos expostos para terceiros sem qualquer fundamento jurídico, mediante uma mera liberalidade da Receita Federal.
Segundo Milton Fernandes, o direito à intimidade é referente ao modo de ser da pessoa, que consiste na exclusão do conhecimento, de outros, de tudo a que ele se refira.[1]
O ordenamento jurídico brasileiro garante o direito à proteção da esfera íntima da pessoa. Vejamos o tratamento constitucional, previsto no artigo 5º:
"X — são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Assim, estamos diante de uma garantia constitucional, que somente poderá ser restringida por decisão judicial fundamentada ou, nas hipóteses previstas no ordenamento jurídico, pelas comissões parlamentares de inquérito.
Antonio Ramos de Vasconcelos, aborda o direito à intimidade frente ao sigilo bancário: “A quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico, atividade que se reveste de extrema gravidade jurídica e cuja prática pressupõe, necessariamente, a competência do órgão judiciário ou legislativo que a determina, só deve ser decretada, e sempre em caráter de excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apóiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de prática delituosa por parte daquele que sofre a investigação penal, competência realizada pelo Estado. A relevância da garantia do sigilo, que traduz uma das projeções realizadoras do direito à intimidade, impõe, por isso mesmo, cautela e prudência na determinação da rupturada esfera de intimidade que o ordenamento jurídico, em norma de salvaguarda, pretendeu subordinar a cláusula de reserva constitucional.”[2]
Percebe-se de forma clara que a violação do sigilo bancário toca na intimidade do contribuinte, o que somente pode ocorrer em situações extremas, como na investigação da prática criminosa, na persecução penal, que é a ultima ratio do Direito.
O envio de informações de depósito por instituições bancárias à Receita Federal de forma indiscriminada, sem autorização judicial, viola a intimidade do indivíduo. Mesmo diante de um ilícito criminal, há necessidade de decisão fundamentada, conforme previsto na Carta Magna.
É indiscutível que as despesas e as receitas obtidas pelo contribuinte fazem parte da intimidade e da sua privacidade, pois representam os desejos de cada indivíduo. Neste sentido, Celso Bastos: "Todas as despesas ordinárias feitas pelo cidadão comum em sua vida cotidiana devem ser consideradas parte de sua vida privada, familiar ou doméstica e, portanto, protegidas contra interferências a despeito de qualquer pretexto. Desde as condutas mais corriqueiras como as compras efetuadas em um supermercado para manutenção da família, quanto aquelas outras moralmente reprováveis, como presentes ou jóias compradas e dadas a quem presta ao homem serviços de natureza extraconjugal, tudo está abarcado pelo manto da proteção à vida privada, familiar ou doméstica... O direito à intimidade e à vida privada representa aspiração universal, cabendo aos Estados a responsabilidade de sua tutela, pouco importando os sistemas políticos que orientam sua ação."[3]
Ademais, o sigilo é imprescindível para o deslinde das relações financeiras ou mesmo para as relações entre particulares.
Frise-se que não há uma defesa do sigilo absoluto no presente estudo, mas tão somente do sigilo como direito fundamental do indivíduo, sendo plenamente possível tal quebra, com autorização do Poder Judiciário, desde que os demais valores envolvidos sejam suficientemente importantes para tal violação.
Em outras palavras, caso haja o confronto entre o direito ao sigilo e uma outra garantia fundamental também importante, caberá ao juiz ponderar acerca a preponderência do princípio a ser aplicado.
No entanto, a fiscalização não é um valor constitucional tão importante quanto o núcleo de garantias fundamentais, de modo que a ponderação deve sempre tender para a aplicação do dever de sigilo, devendo o Fisco buscar outros meios de satisfazer sua atividade, mas não invadindo a esfera individual do contribuinte.
Como se não bastasse, a segurança jurídica é um outro princípio violado quando o acesso às informações financeiras do contribuinte é liberado sem restrições ou pela atuação do Judiciário.
Quanto ao princípio da segurança jurídica, vejamos o posicionamento de Humberto Ávila:
“Em suma, o exame minucioso dos seus fundamentos permite concluir que a constituição protege todas as dimensões da segurança jurídica, atribuindo-lhe, pelo modo e pela insistência com que prevê os seus independentes fundamentos, elevada importância como princípio constitucional protetivo do indivíduo e destinado a garantir um estado de confiabilidade e de calculabilidade do e pelo ordenamento jurídico, baseado na sua cognoscibilidade.
Todas essas constatações são de extrema importância tanto para a compreensão do conteúdo do princípio constitucional da segurança jurídica como para delimitação da sua eficácia. A Constituição, repita-se, não apenas protege a segurança jurídica — ela a superprotege. Esta superproteção está intimamente conectada com o princípio do Estado de Direito tanto na sua dimensão formal, que visa a regrar e repartir o poder do Estado, quanto na sua dimensão material, que se destina a limitar o exercício do poder por da proteção dos direito fundamentais.”[4]
Percebe-se que com a quebra do sigilo, ainda que indireta, pelo envio das informações pelas instituições financeiras à Receita Federal, além de violada a privacidade e a intimidade, também é violada a segurança jurídica.
A confiança do contribuinte na atividade estatal se esvai com a atuação arbitrária do poder público.
Cristalina é, portanto, a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade do envio de informações sobre movimentações financeiras dos contribuintes à Receita, sem a intervenção jurisdicional, ao passo que viola a segurança jurídica, a privacidade, a intimidade e a confiança do contribuinte.
Em uma análise superficial, a lei poderia ser interpretada como uma lei garantidora de direitos, mas em verdade, trata-se de uma lei que viola frontalmente os direitos fundamentais do contribuinte.
Tal norma prevê que as intituições financeiras são obrigadas a informar determinadas movimentações financeiras para o Fisco, independentemente de decisão judicial, chancelando uma violação frontal aos direitos fundamentais.
As instituições que são obrigadas a prestar tais informações, são muitas, conforme previsto no artigo 1º, parágrafo 1º da referida lei complementar, dentre elas os bancos, corretoras de câmbio, sociedades de crédito, administradoras de cartão de crédito, sociedades de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, associações de poupança e empréstimo, bolsas de valores e de mercadorias e futuros, por exemplo. Frise-se que o conceito é tão dilatado, que até mesmo as empresas de factoring estão incluídas na lei.
Como já dito, uma leitura desatenta, pode gerar a ilusão de que a lei complementar em questão é favorável ao contribuinte, obrigando as pessoas nela elencadas ao dever de sigilo, vedando a divulgação de informações obtidas até mesmo pela natureza de sua atividade.
Por outro lado, a própria lei pondera a restrição, para casos reputados como graves, como a prática de crimes por exemplo, sobretudo pela existência de um bem maior.
“§ 3º Não constitui violação do dever de sigilo:
I — a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
II — o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
III — o fornecimento das informações de que trata o § 2º do art. 11 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996;
IV — a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;
V — a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;
VI — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9 desta Lei Complementar.”
Não entraremos na seara do direito penal, uma vez que não objeto do presente trabalho, mas o legislador não se limitou a mitigar o sigilo somente nos casos da práticas de crimes, estendendo a possibilidade de acesso às informações acerca da movimentação bancária para quaisquer contribuintes.
Frise-se que mesmo no tocante à prática criminosa, a atividade jurisdicional é fundamental para a efetivação da violação ao princípio constitucional da privacidade.
Ocorre que, na forma do artigo 5º da referida lei complementar, as instituições financeiras elencadas anteriormente são obrigadas a informar à administração tributária da União as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. Dentre as operações financeiras que devem ser informadas sem a intervenção judicial, estão arrolados depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança, pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques, emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados, resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança, contratos de mútuo, descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito, aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável, aquisições de moeda estrangeira, operações com cartão de crédito e operações de arrendamento mercantil.
Como se pode ver, por meio desse dispositivo, a autoridade fiscal passa a ter acesso as informações de movimentação financeira do contribuinte, sem a autorização prévia do Poder Judiciário. Tal situação viola claramente o direito fundamental ao sigilo bancário.
Na tentativa de dar um ar de legalidade às quebras de sigilo, a lei traz o seguinte dispositivo:
"§ 2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados."
Ora, tal dispositivo busca em verdade, limitar a atuação da fiscalização. No entanto, o sigilo profissional já está previsto no artigo 198 do CTN, sendo desnecessária qualquer outra limitação.
Acima do sigilo bancário está o direito constitucional à intimidade e privacidade do indivíduo. É teratológica a norma em comento, pois o contribuinte é constrangido por ter suas despesas, seu perfil de consumo e seus hábitos expostos para terceiros sem qualquer fundamento jurídico, mediante uma mera liberalidade da Receita Federal.
Segundo Milton Fernandes, o direito à intimidade é referente ao modo de ser da pessoa, que consiste na exclusão do conhecimento, de outros, de tudo a que ele se refira.[1]
O ordenamento jurídico brasileiro garante o direito à proteção da esfera íntima da pessoa. Vejamos o tratamento constitucional, previsto no artigo 5º:
"X — são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Assim, estamos diante de uma garantia constitucional, que somente poderá ser restringida por decisão judicial fundamentada ou, nas hipóteses previstas no ordenamento jurídico, pelas comissões parlamentares de inquérito.
Antonio Ramos de Vasconcelos, aborda o direito à intimidade frente ao sigilo bancário: “A quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico, atividade que se reveste de extrema gravidade jurídica e cuja prática pressupõe, necessariamente, a competência do órgão judiciário ou legislativo que a determina, só deve ser decretada, e sempre em caráter de excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apóiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de prática delituosa por parte daquele que sofre a investigação penal, competência realizada pelo Estado. A relevância da garantia do sigilo, que traduz uma das projeções realizadoras do direito à intimidade, impõe, por isso mesmo, cautela e prudência na determinação da rupturada esfera de intimidade que o ordenamento jurídico, em norma de salvaguarda, pretendeu subordinar a cláusula de reserva constitucional.”[2]
Percebe-se de forma clara que a violação do sigilo bancário toca na intimidade do contribuinte, o que somente pode ocorrer em situações extremas, como na investigação da prática criminosa, na persecução penal, que é a ultima ratio do Direito.
O envio de informações de depósito por instituições bancárias à Receita Federal de forma indiscriminada, sem autorização judicial, viola a intimidade do indivíduo. Mesmo diante de um ilícito criminal, há necessidade de decisão fundamentada, conforme previsto na Carta Magna.
É indiscutível que as despesas e as receitas obtidas pelo contribuinte fazem parte da intimidade e da sua privacidade, pois representam os desejos de cada indivíduo. Neste sentido, Celso Bastos: "Todas as despesas ordinárias feitas pelo cidadão comum em sua vida cotidiana devem ser consideradas parte de sua vida privada, familiar ou doméstica e, portanto, protegidas contra interferências a despeito de qualquer pretexto. Desde as condutas mais corriqueiras como as compras efetuadas em um supermercado para manutenção da família, quanto aquelas outras moralmente reprováveis, como presentes ou jóias compradas e dadas a quem presta ao homem serviços de natureza extraconjugal, tudo está abarcado pelo manto da proteção à vida privada, familiar ou doméstica... O direito à intimidade e à vida privada representa aspiração universal, cabendo aos Estados a responsabilidade de sua tutela, pouco importando os sistemas políticos que orientam sua ação."[3]
Ademais, o sigilo é imprescindível para o deslinde das relações financeiras ou mesmo para as relações entre particulares.
Frise-se que não há uma defesa do sigilo absoluto no presente estudo, mas tão somente do sigilo como direito fundamental do indivíduo, sendo plenamente possível tal quebra, com autorização do Poder Judiciário, desde que os demais valores envolvidos sejam suficientemente importantes para tal violação.
Em outras palavras, caso haja o confronto entre o direito ao sigilo e uma outra garantia fundamental também importante, caberá ao juiz ponderar acerca a preponderência do princípio a ser aplicado.
No entanto, a fiscalização não é um valor constitucional tão importante quanto o núcleo de garantias fundamentais, de modo que a ponderação deve sempre tender para a aplicação do dever de sigilo, devendo o Fisco buscar outros meios de satisfazer sua atividade, mas não invadindo a esfera individual do contribuinte.
Como se não bastasse, a segurança jurídica é um outro princípio violado quando o acesso às informações financeiras do contribuinte é liberado sem restrições ou pela atuação do Judiciário.
Quanto ao princípio da segurança jurídica, vejamos o posicionamento de Humberto Ávila:
“Em suma, o exame minucioso dos seus fundamentos permite concluir que a constituição protege todas as dimensões da segurança jurídica, atribuindo-lhe, pelo modo e pela insistência com que prevê os seus independentes fundamentos, elevada importância como princípio constitucional protetivo do indivíduo e destinado a garantir um estado de confiabilidade e de calculabilidade do e pelo ordenamento jurídico, baseado na sua cognoscibilidade.
Todas essas constatações são de extrema importância tanto para a compreensão do conteúdo do princípio constitucional da segurança jurídica como para delimitação da sua eficácia. A Constituição, repita-se, não apenas protege a segurança jurídica — ela a superprotege. Esta superproteção está intimamente conectada com o princípio do Estado de Direito tanto na sua dimensão formal, que visa a regrar e repartir o poder do Estado, quanto na sua dimensão material, que se destina a limitar o exercício do poder por da proteção dos direito fundamentais.”[4]
Percebe-se que com a quebra do sigilo, ainda que indireta, pelo envio das informações pelas instituições financeiras à Receita Federal, além de violada a privacidade e a intimidade, também é violada a segurança jurídica.
A confiança do contribuinte na atividade estatal se esvai com a atuação arbitrária do poder público.
Cristalina é, portanto, a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade do envio de informações sobre movimentações financeiras dos contribuintes à Receita, sem a intervenção jurisdicional, ao passo que viola a segurança jurídica, a privacidade, a intimidade e a confiança do contribuinte.
[1] Fernandes, Milton. Direito à intimidade. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977, p.99.
[2] Vasconcelos, Antonio Ramos de. Proteção Constitucional do Sigilo Bancário, Fiscal e Telefônico in Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nº 214, 1996, p.5.
[3] BASTOS, Celso. Estudos e Pareceres: direito público, constitucional, administrativo, municipal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. pp. 62-65.
[4] Ávila, Humberto. Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização do direito tributário. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012. pp. 248-249
Gabriel Quintanilha é advogado no Rio de Janeiro, sócio do escritório Gabriel Quintanilha Advogados, professor de Direito Tributário e de Planejamento Tributário do IBMEC, FGV e da pós-graduação CEDAP/UFF e coordenador acadêmico da Hub Desenvolvimento Profissional. Exerceu o cargo de Subsecretário de Fazenda do Município de São João de Meriti.
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