Apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter pacificado, em súmula, não ser possível usar a chamada prescrição em perspectiva de penas criminais para por fim a processos, um juiz de Mato Grosso do Sul tem usado o instituto para extinguir casos em que, se esperasse até a sentença, decidiria pela absolvição, já que a pena estaria prescrita.
Fábio Henrique Rodrigues de Moraes Fiorenza, juiz federal da 5ª Vara Federal de Mato Grosso do Sul, tem justificado assim suas decisões: “é patente e seguro, dada a prova já produzida até aqui, que a pena fixada numa eventual sentença condenatória estará fulminada pela prescrição”, e afastado a aplicação da Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça.
De acordo com a súmula, “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. O juiz concorda. "A regra desse enunciado visa a inibir aqueles casos em que o magistrado, ao receber a denúncia, calcula a pena provável com base apenas nos fatos nela narrados e com fundamento nisso extingue o processo, ignorando que circunstâncias que influenciem na pena possam vir à tona no curso da instrução", disse em uma das decisões. No entanto, em casos concretos, tem visto brechas que permitem o contorno à orientação.
Em caso recente, o Ministério Público Federal havia oferecido denúncia há mais de oito anos por apropriação indébita. De acordo com o juiz, a pena máxima aplicável seria de um ano e quatro meses de reclusão, já que não houve circunstância agravante ao crime. Mesmo que ele reconhecesse e aplicasse agravantes ex officio, com base no inciso I do artigo 387 do Código de Processo Penal, de acordo com critérios já utilizados pelo juiz em outros processos, a pena só não estaria prescrita se fossem reconhecidas como negativas sete das oito circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e duas agravantes, ou seis daquelas circunstâncias e três destas. Em outras palavras, para restar punição a ser aplicada, a pena teria de ser maior que quatro anos de reclusão.
“Este magistrado nunca reconheceu tantas circunstâncias judiciais e/ou legais negativas a um réu numa ação penal, e, pela análise da instrução até agora decorrida, não seria neste caso que tal ocorreria”, explicou.
“Não se pode dizer que a decisão que ora se profere está sendo tomada independentemente da existência ou sorte do processo penal, eis que, além de já ter se dado quase toda a instrução, ainda que se considere o melhor cenário possível para a acusação em relação à prova faltante, a pena já estará prescrita, pois nem este juízo vislumbra e nem o MPF apontou qualquer fundamento para fixá-la em montante superior a quatro anos de reclusão”.
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